Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/29/2023
Karar No:
53188
Esas No:
56144
KARAR
Yapım işinde; sözleşme kapsamında bulunan bir iş kaleminin bu sözleşme kapsamında yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle yaptırılması;
183 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle; … yüklenimindeki “… Yapım İşi”’nde; sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında (531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı) yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle yaptırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [22 (Son) Nolu Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Arazi Mühendisi …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- 03.07.2012 tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlaması yapılan “… Yapım İşi”’nin yapım çalışmalarının, yürürlükteki kanun ve mevzuatlar ile … Teknik Şartnamesinde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiğini,
2- Karayolu inşaatlarında, yol yapım işlerinin, belirli bir sıraya göre yapılması gerektiğini, Yapılan imalatların, bir sonraki imalat aşamasına kadar ve yolun tamamlanmasından sonra proje ömrü boyunca zarar görmemesi, kullanılamaz duruma gelmemesi için, imalatların genel olarak aşağıdaki sıralamaya göre yapılması gerektiğini;
Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
3- Yüklenici ile İdare arasında yapılan sözleşmeye göre yürütülecek yol yapım çalışmalarının temelini oluşturan “… Teknik Şartnamesi”’nin de, yol yapım işleri için gerekli şartları tanımlarken, aynı sıralamayı kullanmakta olduğunu, yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesinin kaçınılmaz olacağını,
4- … Teknik Şartnamesi Kısım 210 REGLAJ başlığı altında; “Sanat yapılarının ve toprak işlerinin ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde yapılarak tamamlanmasından sonra ince tesviye yüzeyinin, hendeklerin, dolgu ve yarma şevlerinin enkesitlerdeki şekil, boyut ve kotlara uygun olarak greyder veya diğer bıçaklı tesviye makineleri ve el işçiliği ile veya tamamen el işçiliği ile tesviyesi yapılacaktır. Sanat yapıları ve toprak işleri ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde tamamlanmadan yapılacak reglaj işleri için hiçbir ödeme yapılmayacaktır.” denildiğini,
5- Reglaj işlerinin ise, üstyapı imalatlarından bir önceki aşama olduğunu, buradan yol üst yapısı (plentmiks alt temel, plentmiks temel, bitümlü temel, binder ve aşınma) işlerine, kazı, dolgu, drenaj, duvar gibi iş kalemlerinin tamamlanmasından sonra başlanılması gerektiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu,
6- Adı geçen yol yapım işinde de, işe başlamanın yapıldığı tarihten itibaren, öncelikle kazı, dolgu, drenaj ve sanat yapıları işleri yapılarak çalışmaların devam ettirildiğini, bu kapsamda, yol yatırımına sağlanan ödenekler çerçevesinde, öncelikli olarak, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışmalar yapılırken bir taraftan da … Barajının su tutma programına bağlı olarak yapılacak imalatların planlanmasının yapıldığını,
7- … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski Hasankeyf Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip, yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğunu, “… Projesi”’nin, … (…) 16. … Bölge Müdürlüğü (…) sınırları içerisinde bulunan ve dolgu hacmi bakımından kendi sınıfında dünyanın 1. büyük barajı olduğunu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce Kurumlarına bir çok kez uyarı yazıları yazıldığını,
8- … Genel Müdürlüğünün, Kurumlarına yazdığı … tarihli ve … sayılı yazısında; “… Projesi ile yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır.” … … “Bir başka deyişle proje kapsamında herhangi bir kurumun sorumluluğundaki bir işte oluşabilecek gecikmenin ülke ekonomisine ağır bir yük getirmesi söz konusu olabilecektir.” denildiğini (dilekçe ekinde, EK-1 olarak dosyaya sunulduğunu),
9- Yazının devamında ise, 2012/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'ne (dilekçe ekinde, EK-2 olarak dosyaya sunulduğunu) atıfta bulunulduğunu ve … kesimin barajda su tutulabilmesi için yapımının tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin belirtildiğini,
10- … tarihli ve … sayılı yazısında; yukarıda zikredilen 340243 sayılı yazısında belirttiklerini yineleyerek; “Barajda 2018 yılında su tutma işlemine başlanacaktır. Yapılan hesaplamalarda barajda su tutulması ile birlikte taşkın sezonunda 2-3 ay içerisinde su seviyesinin yükselmesi neticesinde, Kurumunuz sorumluluğunda yapımı devam eden rölakasyon yollarından … arası) kesiminin tamamlanarak trafiğe açılmaması durumunda bu kesimlerde ulaşımın kesintiye uğrayacağı tespit edilmiştir.” denilerek barajda su tutma programında herhangi bir gecikmeye neden olmayacak şekilde önlemlerin alınmasının istendiğini,
11- … tarihli ve … sayılı yazısında; “Hasankeyf köprülerinin ve bağlantılarının (adı geçen yolun kastedildiğini) yapılması … trafiğe açılması gerekmektedir. … Projesi ile yıllık yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesinin, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” denilerek, işlerin Haziran 2018 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (dilekçe ekinde, EK-3 olarak dosyaya sunulduğunu),
12- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, … Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin görülmekte olduğunu,
13- Yapımı devam eden karayolunda yukarıda da açıklandığı üzere, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığını, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21 nolu hakedişe kadar dilekçe ekinde EK-5 olarak dosyaya sunulduğunu); yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması ...” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması ...” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığını,
14-Her iki pozun da teklif fiyatının … TL/m² olduğunu, ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısı ile, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydana gelmeye başladığını,
15- Yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak, Müdürlüğün Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinden görüş ve değerlendirme istendiğini, Bölge Müdürlüğünün 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda (dilekçe ekinde Ek-6 olarak dosyaya sunulduğunu), bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılmasının, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılmasının, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılmasının önerildiğini,
16- 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda da belirtilen zemin ve şev sorunları nedeni ile bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, km:20+000-34+180 arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını, yani;
Yarma şevlerindeki problemlere rağmen, … Projesinden elde edilecek kamu yararı gözetilerek, bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını,
Binder seviyesine kadar yapılmış yol kesiminde, şev yatırması, duvar ve drenaj işleri sırasında makineli çalışma nedeni yapılması sırasında, binder yüzeyinde hasarların oluşacağının muhtemel olduğunu,
Ancak, binder yüzeyinde oluşacak hasarların, son tabaka olarak yapılacak olan Taş Mastik Aşınma (TMA) tabakasında giderilme imkanının mevcut olduğunu,
TMA imalatından sonra, makineli çalışma yapılması durumunda ise, son tabaka olan TMA yüzeyinde oluşacak hasarların giderilmesinin mümkün olmayacağını,
Trafiğin işleyeceği son tabakadaki hasarların, trafik güvenliğini de tehlikeye düşüreceğini, can ve mal kayıplarına sebep olabileceğini,
17- Denetim raporunda belirtilen 10.03.2017, 08.05.2017,13.03.2018, 21.05.2018, 23.07.2018 ve 21.11.2018 tarihinde verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatları müteakip, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek, süre uzatımları verildiğini,
18- Ancak; 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından dolayı, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığını,
19- İlgili denetim raporunda “Yükleniciye TMA aşınma imalatı için verilen sürede yüklenici sözleşme miktarlarının iki katından fazla artışa sebep olacak şekilde Ocak taşından Moloz Taş İnşaat imalatı yapmıştır.” denildiğini,
Oysa ki, TMA imalatlarının yapılması hususunu içeren süre uzatımı yazılarının ilki olan 10.03.2017 tarihinden önceye denk gelen 30.11.2016 tarihli 21-ek no.lu hakedişte (dilekçe ekinde EK-7 olarak dosyaya sunulduğunu) “Ocak taşından Moloz Taş inşaat” pozundan toplamda; 39.947,00 m³ yapıldığını,
31.10.2018 tarihli 22 (son) no’lu hakedişte (dilekçe ekinde Ek-8 olarak dosyaya sunulduğunu) ise toplamda; 46.696,73 m³ yapıldığını
Dolayısı ile yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığını, yine aynı süreler arasında bitümlü temel imalatı toplamda 151.172,100 m², binder imalatı toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığını, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığını,
20- Bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işte, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısıyla, adı geçen işin, sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığını,
21- Sonuç olarak, yukarıda detaylandırılarak açıklandığı üzere; “… Yapım İşi”’nin yaptırılması sürecinde tamamen sözleşme hukukuna ve … Teknik Şartnamesi kriterlerine uygun olarak çalışmalar yaptırıldığını, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatları yapmadan, hasar göreceğini, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceğini bile bile TMA imalatlarının yaptırılmasının, kamu yararı gözeten bir yaklaşım olmayacağını, bu nedenle adı geçen işteki uygulamalarda kamu zararına sebep olacak herhangi bir durumun söz konusu olmadığını,
22- Diğer taraftan, ilk işin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından; … Genel Müdürlüğünün yukarıda sıralanan yazılarından da anlaşılacağı üzere, … arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için, 25.08.2017 tarihinde “… İşi”nin ihale edildiğini, ihalenin, ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığını,
23- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalelerinin, adından da anlaşılacağı üzere, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu işlerin tamamlattırılması için yapılmakta olduğunu, bu nedenle, ilk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısıyla herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığını ve zamanında trafiğe açıldığını,
24- Sonuç itibarıyla, … Yapım İşi’nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edilmiş olup yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği düşüncesi ile; usul ve yasaya aykırı Daire Kararının kaldırılmasına, aksi halde kararın bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- Söz konusu işin yapım çalışmalarının, yürürlükteki mevzuat ile … Teknik Şartnamesi'nde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiği,
- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, .. Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılmasının istendiği,
- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğü,
- İlk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²'lik TMA tabakası da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısı ile herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığı ve zamanında trafiğe açıldığı,
- … Yapım İşi'nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edildiğini, yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, … yüklenimindeki “… Yapım İşi”’nde (1. İş) sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında tam olarak yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altındaki “… İkmal İşi” (2. İş) kapsamında daha yüksek fiyatla yaptırılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu bağlamda Daire Kararında; … 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan 1. İş’te yüklenicinin 6404/S-M(PAÇ) poz nolu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif verdiği, 1. İş’in işyeri tesliminin 03.07.2012 tarihinde yapıldığı, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapıldığı; son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihinin 30.06.2019 tarihine ertelendiği, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin % 100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde işin tamamlandığı, diğer taraftan toplamda 14,18 km yapılan bitümlü sıcak temel ve binder tabakasının sadece 1 km’lik kısmının aşınma tabakasının 1. İş kapsamında yaptırıldığı; bitümlü temel ve binder tabakası yapılıp aşınma tabakası yapılmayan 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakasının ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen 2. İş kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz nolu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırıldığı, 2. İş’teki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verildiği, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin % 40’ının ödendiği, ilk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalatın ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılmasının kamu zararı oluşturduğu belirtilmiştir.
Her ne kadar birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılabileceği söylenebilirse de; 1. İş devam ederken 2. İşin (İkmal İşi) ihalesine çıkılmıştır. Kaldı ki, 1. İş kapsamında, çeşitli tarihlerde kamu zararına konu edilen TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün gibi oldukça uzun bir süre için süre uzatımı verilmiştir.
Sorumlu(lar)ca süre uzatım kararlarının yeterli ödenek sağlanamadığı üzerine alındığı iddia edilmekte ise de; -süre uzatım kararlarının genel olarak çalışmalara hava şartlarının uygun olduğu tarihlerde başlanması için alınmış olduğu görülmekle beraber- tazmine konu TMA tabakasının yapıldığı 2019 yılı için … TL harcanmayan ödeneğin söz konusu olduğu ve bu sırada 1. İşin de devam ettiği görülmektedir.
İlamda olayın bu yönüyle bir değerlendirme yapılmamış olmakla birlikte öncelikle, tazmine konu imalatların harcanmayan ödenek kapsamında 1. İş bünyesinde yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi gerekir.
Sonrasında, iş artışı sınırlarının zorlanarak hiç olmazsa yasal % 20’lik iş artışı kapsamında tazmine konu imalatların ne kadarının yaptırabileceği noktasında da bir değerlendirme yapılması uygun olacaktır.
Son olarak, 1. İş kapsamında yapılmayıp 2. İş kapsamında yapılan başka imalatların olabileceği de malum olup, bu imalatların fiyatları açısından da İlamda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Olaya bütüncül bir yaklaşımla bakılması bağlamında ise bu değerlendirme büyük önem arz etmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevcut hali ve gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; 183 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yapılacak değerlendirmeleri müteakiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; oluşan yeni duruma göre gerek kamu zararı tutarının hesaplanmasını gerekse de kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumluların tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …., Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56144 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye ….:
Temyiz dilekçesi ve yargılamaya esas rapor ekindeki belgelerden;
- … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski Hasankeyf Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … 9. Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, … Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden karayolunda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün 27.07.2016 tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, Km:20+000-34+180 arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak 27.07.2016 tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığında, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- 1. İşin (… Yapım İşi) kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde 2. İşin (… İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı
Anlaşılmaktadır.
Öncelikle,
Öncelikle, karayolu inşaatlarında, yol yapım işlerinin, genel olarak (… Teknik Şartnamesi’nde de işaret edildiği şekliyle);
Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
Sıralamasına göre yapıldığı göz önüne alındığında; yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatlar yapılmadan TMA imalatlarının yaptırılmasının, yolun hasar görmesine yol açacağı ve can ve mal güvenliğini tehlikeye sokacağı düşüncesiyle; ilk ihale kapsamında tamamlanmamış olmasının, makul bir gerekçeye dayandığı noktasında bir şüphe bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, ilk iş olarak 1. İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında 2. İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.
Ayrıca, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatların 1. İşin iş artışı kapsamında yaptırılması da düşünülemeyecektir.
Bu düzenlemeler karşısında da, 4734 sayılı Kanuna uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan 2. İş’in sözleşmesinde … TL (aşınma tabakası tamamlandığında % 40’ı ödenecek) üzerinden birim fiyatı belirlenen TMA imalatı bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de; tasfiye edilmiş bulunan 1. İş’in sözleşmesinde yer alan … TL birim fiyat üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.
Sonuç itibarıyla, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; sorumlunun iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
İlamda da ifade edildiği üzere;
… 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan 1. İş’te (… Yapım İşi) yüklenici, 6404/S-M(PAÇ) poz nolu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif vermiştir. 1. İş’in işyeri teslimi 03.07.2012 tarihinde yapılmış, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapılmıştır. Son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihi 30.06.2019 tarihine ertelenmiş, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin % 100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde iş tamamlanmıştır.
Diğer taraftan, 1. İş kapsamında yapılmayan (Toplam 14,8 km’den 1 km hariç geriye kalan 13,8 km için 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakası ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen 2. İş (… İşi) kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz nolu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırılmış, 2. İş’teki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verilmiş, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin % 40’ı ödenmiştir.
İlk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalat, ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, sorumlunun iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
183 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle; … yüklenimindeki “… Yapım İşi”’nde; sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında (531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı) yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle yaptırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [22 (Son) Nolu Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Arazi Mühendisi …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- 03.07.2012 tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlaması yapılan “… Yapım İşi”’nin yapım çalışmalarının, yürürlükteki kanun ve mevzuatlar ile … Teknik Şartnamesinde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiğini,
2- Karayolu inşaatlarında, yol yapım işlerinin, belirli bir sıraya göre yapılması gerektiğini, Yapılan imalatların, bir sonraki imalat aşamasına kadar ve yolun tamamlanmasından sonra proje ömrü boyunca zarar görmemesi, kullanılamaz duruma gelmemesi için, imalatların genel olarak aşağıdaki sıralamaya göre yapılması gerektiğini;
Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
3- Yüklenici ile İdare arasında yapılan sözleşmeye göre yürütülecek yol yapım çalışmalarının temelini oluşturan “… Teknik Şartnamesi”’nin de, yol yapım işleri için gerekli şartları tanımlarken, aynı sıralamayı kullanmakta olduğunu, yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesinin kaçınılmaz olacağını,
4- … Teknik Şartnamesi Kısım 210 REGLAJ başlığı altında; “Sanat yapılarının ve toprak işlerinin ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde yapılarak tamamlanmasından sonra ince tesviye yüzeyinin, hendeklerin, dolgu ve yarma şevlerinin enkesitlerdeki şekil, boyut ve kotlara uygun olarak greyder veya diğer bıçaklı tesviye makineleri ve el işçiliği ile veya tamamen el işçiliği ile tesviyesi yapılacaktır. Sanat yapıları ve toprak işleri ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde tamamlanmadan yapılacak reglaj işleri için hiçbir ödeme yapılmayacaktır.” denildiğini,
5- Reglaj işlerinin ise, üstyapı imalatlarından bir önceki aşama olduğunu, buradan yol üst yapısı (plentmiks alt temel, plentmiks temel, bitümlü temel, binder ve aşınma) işlerine, kazı, dolgu, drenaj, duvar gibi iş kalemlerinin tamamlanmasından sonra başlanılması gerektiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu,
6- Adı geçen yol yapım işinde de, işe başlamanın yapıldığı tarihten itibaren, öncelikle kazı, dolgu, drenaj ve sanat yapıları işleri yapılarak çalışmaların devam ettirildiğini, bu kapsamda, yol yatırımına sağlanan ödenekler çerçevesinde, öncelikli olarak, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışmalar yapılırken bir taraftan da … Barajının su tutma programına bağlı olarak yapılacak imalatların planlanmasının yapıldığını,
7- … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski Hasankeyf Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip, yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğunu, “… Projesi”’nin, … (…) 16. … Bölge Müdürlüğü (…) sınırları içerisinde bulunan ve dolgu hacmi bakımından kendi sınıfında dünyanın 1. büyük barajı olduğunu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce Kurumlarına bir çok kez uyarı yazıları yazıldığını,
8- … Genel Müdürlüğünün, Kurumlarına yazdığı … tarihli ve … sayılı yazısında; “… Projesi ile yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır.” … … “Bir başka deyişle proje kapsamında herhangi bir kurumun sorumluluğundaki bir işte oluşabilecek gecikmenin ülke ekonomisine ağır bir yük getirmesi söz konusu olabilecektir.” denildiğini (dilekçe ekinde, EK-1 olarak dosyaya sunulduğunu),
9- Yazının devamında ise, 2012/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'ne (dilekçe ekinde, EK-2 olarak dosyaya sunulduğunu) atıfta bulunulduğunu ve … kesimin barajda su tutulabilmesi için yapımının tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin belirtildiğini,
10- … tarihli ve … sayılı yazısında; yukarıda zikredilen 340243 sayılı yazısında belirttiklerini yineleyerek; “Barajda 2018 yılında su tutma işlemine başlanacaktır. Yapılan hesaplamalarda barajda su tutulması ile birlikte taşkın sezonunda 2-3 ay içerisinde su seviyesinin yükselmesi neticesinde, Kurumunuz sorumluluğunda yapımı devam eden rölakasyon yollarından … arası) kesiminin tamamlanarak trafiğe açılmaması durumunda bu kesimlerde ulaşımın kesintiye uğrayacağı tespit edilmiştir.” denilerek barajda su tutma programında herhangi bir gecikmeye neden olmayacak şekilde önlemlerin alınmasının istendiğini,
11- … tarihli ve … sayılı yazısında; “Hasankeyf köprülerinin ve bağlantılarının (adı geçen yolun kastedildiğini) yapılması … trafiğe açılması gerekmektedir. … Projesi ile yıllık yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesinin, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” denilerek, işlerin Haziran 2018 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (dilekçe ekinde, EK-3 olarak dosyaya sunulduğunu),
12- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, … Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin görülmekte olduğunu,
13- Yapımı devam eden karayolunda yukarıda da açıklandığı üzere, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığını, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21 nolu hakedişe kadar dilekçe ekinde EK-5 olarak dosyaya sunulduğunu); yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması ...” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması ...” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığını,
14-Her iki pozun da teklif fiyatının … TL/m² olduğunu, ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısı ile, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydana gelmeye başladığını,
15- Yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak, Müdürlüğün Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinden görüş ve değerlendirme istendiğini, Bölge Müdürlüğünün 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda (dilekçe ekinde Ek-6 olarak dosyaya sunulduğunu), bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılmasının, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılmasının, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılmasının önerildiğini,
16- 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda da belirtilen zemin ve şev sorunları nedeni ile bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, km:20+000-34+180 arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını, yani;
Yarma şevlerindeki problemlere rağmen, … Projesinden elde edilecek kamu yararı gözetilerek, bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını,
Binder seviyesine kadar yapılmış yol kesiminde, şev yatırması, duvar ve drenaj işleri sırasında makineli çalışma nedeni yapılması sırasında, binder yüzeyinde hasarların oluşacağının muhtemel olduğunu,
Ancak, binder yüzeyinde oluşacak hasarların, son tabaka olarak yapılacak olan Taş Mastik Aşınma (TMA) tabakasında giderilme imkanının mevcut olduğunu,
TMA imalatından sonra, makineli çalışma yapılması durumunda ise, son tabaka olan TMA yüzeyinde oluşacak hasarların giderilmesinin mümkün olmayacağını,
Trafiğin işleyeceği son tabakadaki hasarların, trafik güvenliğini de tehlikeye düşüreceğini, can ve mal kayıplarına sebep olabileceğini,
17- Denetim raporunda belirtilen 10.03.2017, 08.05.2017,13.03.2018, 21.05.2018, 23.07.2018 ve 21.11.2018 tarihinde verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatları müteakip, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek, süre uzatımları verildiğini,
18- Ancak; 27.07.2016 tarihli araştırma raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından dolayı, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığını,
19- İlgili denetim raporunda “Yükleniciye TMA aşınma imalatı için verilen sürede yüklenici sözleşme miktarlarının iki katından fazla artışa sebep olacak şekilde Ocak taşından Moloz Taş İnşaat imalatı yapmıştır.” denildiğini,
Oysa ki, TMA imalatlarının yapılması hususunu içeren süre uzatımı yazılarının ilki olan 10.03.2017 tarihinden önceye denk gelen 30.11.2016 tarihli 21-ek no.lu hakedişte (dilekçe ekinde EK-7 olarak dosyaya sunulduğunu) “Ocak taşından Moloz Taş inşaat” pozundan toplamda; 39.947,00 m³ yapıldığını,
31.10.2018 tarihli 22 (son) no’lu hakedişte (dilekçe ekinde Ek-8 olarak dosyaya sunulduğunu) ise toplamda; 46.696,73 m³ yapıldığını
Dolayısı ile yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığını, yine aynı süreler arasında bitümlü temel imalatı toplamda 151.172,100 m², binder imalatı toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığını, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığını,
20- Bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işte, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısıyla, adı geçen işin, sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığını,
21- Sonuç olarak, yukarıda detaylandırılarak açıklandığı üzere; “… Yapım İşi”’nin yaptırılması sürecinde tamamen sözleşme hukukuna ve … Teknik Şartnamesi kriterlerine uygun olarak çalışmalar yaptırıldığını, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatları yapmadan, hasar göreceğini, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceğini bile bile TMA imalatlarının yaptırılmasının, kamu yararı gözeten bir yaklaşım olmayacağını, bu nedenle adı geçen işteki uygulamalarda kamu zararına sebep olacak herhangi bir durumun söz konusu olmadığını,
22- Diğer taraftan, ilk işin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından; … Genel Müdürlüğünün yukarıda sıralanan yazılarından da anlaşılacağı üzere, … arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için, 25.08.2017 tarihinde “… İşi”nin ihale edildiğini, ihalenin, ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığını,
23- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalelerinin, adından da anlaşılacağı üzere, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu işlerin tamamlattırılması için yapılmakta olduğunu, bu nedenle, ilk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısıyla herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığını ve zamanında trafiğe açıldığını,
24- Sonuç itibarıyla, … Yapım İşi’nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edilmiş olup yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği düşüncesi ile; usul ve yasaya aykırı Daire Kararının kaldırılmasına, aksi halde kararın bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- Söz konusu işin yapım çalışmalarının, yürürlükteki mevzuat ile … Teknik Şartnamesi'nde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiği,
- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, .. Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılmasının istendiği,
- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğü,
- İlk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²'lik TMA tabakası da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısı ile herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığı ve zamanında trafiğe açıldığı,
- … Yapım İşi'nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edildiğini, yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, … yüklenimindeki “… Yapım İşi”’nde (1. İş) sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında tam olarak yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altındaki “… İkmal İşi” (2. İş) kapsamında daha yüksek fiyatla yaptırılmasının kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu bağlamda Daire Kararında; … 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan 1. İş’te yüklenicinin 6404/S-M(PAÇ) poz nolu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif verdiği, 1. İş’in işyeri tesliminin 03.07.2012 tarihinde yapıldığı, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapıldığı; son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihinin 30.06.2019 tarihine ertelendiği, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin % 100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde işin tamamlandığı, diğer taraftan toplamda 14,18 km yapılan bitümlü sıcak temel ve binder tabakasının sadece 1 km’lik kısmının aşınma tabakasının 1. İş kapsamında yaptırıldığı; bitümlü temel ve binder tabakası yapılıp aşınma tabakası yapılmayan 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakasının ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen 2. İş kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz nolu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırıldığı, 2. İş’teki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verildiği, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin % 40’ının ödendiği, ilk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalatın ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılmasının kamu zararı oluşturduğu belirtilmiştir.
Her ne kadar birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılabileceği söylenebilirse de; 1. İş devam ederken 2. İşin (İkmal İşi) ihalesine çıkılmıştır. Kaldı ki, 1. İş kapsamında, çeşitli tarihlerde kamu zararına konu edilen TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün gibi oldukça uzun bir süre için süre uzatımı verilmiştir.
Sorumlu(lar)ca süre uzatım kararlarının yeterli ödenek sağlanamadığı üzerine alındığı iddia edilmekte ise de; -süre uzatım kararlarının genel olarak çalışmalara hava şartlarının uygun olduğu tarihlerde başlanması için alınmış olduğu görülmekle beraber- tazmine konu TMA tabakasının yapıldığı 2019 yılı için … TL harcanmayan ödeneğin söz konusu olduğu ve bu sırada 1. İşin de devam ettiği görülmektedir.
İlamda olayın bu yönüyle bir değerlendirme yapılmamış olmakla birlikte öncelikle, tazmine konu imalatların harcanmayan ödenek kapsamında 1. İş bünyesinde yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi gerekir.
Sonrasında, iş artışı sınırlarının zorlanarak hiç olmazsa yasal % 20’lik iş artışı kapsamında tazmine konu imalatların ne kadarının yaptırabileceği noktasında da bir değerlendirme yapılması uygun olacaktır.
Son olarak, 1. İş kapsamında yapılmayıp 2. İş kapsamında yapılan başka imalatların olabileceği de malum olup, bu imalatların fiyatları açısından da İlamda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Olaya bütüncül bir yaklaşımla bakılması bağlamında ise bu değerlendirme büyük önem arz etmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevcut hali ve gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; 183 sayılı İlamın 4. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yapılacak değerlendirmeleri müteakiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; oluşan yeni duruma göre gerek kamu zararı tutarının hesaplanmasını gerekse de kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumluların tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …., Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56144 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye ….:
Temyiz dilekçesi ve yargılamaya esas rapor ekindeki belgelerden;
- … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski Hasankeyf Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … 9. Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, … Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden karayolunda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün 27.07.2016 tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, Km:20+000-34+180 arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak 27.07.2016 tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığında, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- 1. İşin (… Yapım İşi) kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde 2. İşin (… İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı
Anlaşılmaktadır.
Öncelikle,
Öncelikle, karayolu inşaatlarında, yol yapım işlerinin, genel olarak (… Teknik Şartnamesi’nde de işaret edildiği şekliyle);
Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
Sıralamasına göre yapıldığı göz önüne alındığında; yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatlar yapılmadan TMA imalatlarının yaptırılmasının, yolun hasar görmesine yol açacağı ve can ve mal güvenliğini tehlikeye sokacağı düşüncesiyle; ilk ihale kapsamında tamamlanmamış olmasının, makul bir gerekçeye dayandığı noktasında bir şüphe bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, ilk iş olarak 1. İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında 2. İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.
Ayrıca, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatların 1. İşin iş artışı kapsamında yaptırılması da düşünülemeyecektir.
Bu düzenlemeler karşısında da, 4734 sayılı Kanuna uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan 2. İş’in sözleşmesinde … TL (aşınma tabakası tamamlandığında % 40’ı ödenecek) üzerinden birim fiyatı belirlenen TMA imalatı bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de; tasfiye edilmiş bulunan 1. İş’in sözleşmesinde yer alan … TL birim fiyat üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.
Sonuç itibarıyla, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; sorumlunun iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
İlamda da ifade edildiği üzere;
… 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan 1. İş’te (… Yapım İşi) yüklenici, 6404/S-M(PAÇ) poz nolu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif vermiştir. 1. İş’in işyeri teslimi 03.07.2012 tarihinde yapılmış, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapılmıştır. Son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihi 30.06.2019 tarihine ertelenmiş, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin % 100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde iş tamamlanmıştır.
Diğer taraftan, 1. İş kapsamında yapılmayan (Toplam 14,8 km’den 1 km hariç geriye kalan 13,8 km için 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakası ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen 2. İş (… İşi) kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz nolu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırılmış, 2. İş’teki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verilmiş, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin % 40’ı ödenmiştir.
İlk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalat, ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, sorumlunun iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?