Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/6/2024
Karar No:
53719
Esas No:
56528
KARAR
Konu: İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerin 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi.
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerin, “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ..., Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların gerekçelendirmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini, bunun eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, bu sebeple kararın temyiz edildiğini,
Gerekçeye göre süresinin 31.03.2019 tarihinde sona erdiğini, sözleşmenin yürürlük tarihinin 01.01.2021 olduğunu, bu nedenle 2 yıllık yasak kapsamında sözleşme yapıldığının belirtildiğini,
Gerekçeye katılmamakla birlikte bu tarih kronoloji kabul edildiğinde; 01.01.2021- 31.03.2021 tarihleri arasında yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi, iki yıllık süre dolduktan sonra yapılan hizmet karşılığı ödemenin kamu zararı sayılmaması gerekeceğini, bu durumda hesaplamanın yeniden yapılmasını ve 01.01.2021-31.03.2021 tarihleri arasındaki ödemenin belirlenmesini ve bunun kamu zararı sayılması için dosyanın dairesine iade edilmesi gerekeceğini,
Sayıştay’ın 2022 yılı hesaplarını denetlediğini ve raporunu sunduğunu, bu raporda ...’a yapılan 2022 yılını kapsayan sözleşme kapsamında ödenen tutarın kamu zararı sayılmadığını,
Bu raporun emsal alınması ve geçmiş dönem ödemenin de kişi borcu sayılmamasının hukuka uygun olacağını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almadığını,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada karşı kavramının açıklandığını ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiğini, gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşler incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
...’un ... Belediyesinden emekli bir kamu görevlisi olmadığını, seçilmiş meclis üyesi olması nedeniyle aldığı maaş ve diğer özlük haklarından yararlanmasının onu 657 sayılı yasa kapsamında memur saymaya ve 2531 sayılı yasa gereğince memuriyetten ayrılmasından itibaren 2 yılı bir anlamda yasaklı saymaya yetmediğini,
Yargılamaya konu olayda 657 ve 2531 sayılı yasaları ileri sürmenin; yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Eğitimi, liyakati, uzmanlığı tartışılmayan kişinin sözleşmede yer alan hizmetleri fazlasıyla ve layıkıyla verdiğinin denetimlerde de ortaya çıktığını,
Azınlık Görüşünde; “2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmadığını, kişiye çıkar sağlanmadığını, bir görev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, “Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir, bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini ve bu görüşün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığının görüldüğünü, aynı denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece içtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu,
ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 7'nci maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 3 ve 4'üncü maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen talep doğrultusunda 7'nci madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, ahizin Başkan yardımcılığının 17.03.2011-31.03.2019 dönemini kapsadığı ve başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığı anlaşılmıştır.
Yine adı geçen ahizden alınan ilk danışmanlık hizmeti başlangıç tarihinin 01.05.2019 olduğu anlaşılmıştır. Oysa 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla, Kanunun emredici hükmüne karşı açık bir muhalefet söz konusudur.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Duruşma talebinde bulunan sorumlular adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden idari ve mali hizmetlere ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, Belediye tarafından daha önce belediye başkan yardımcısı olarak fiilen çalışmış olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalandığı ve yapılan sözleşmenin 2531 sayılı Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” hükmü,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece İdari ve Mali Danışmanlık konusunda ...’dan 4734 sayılı Kanun’un Doğrudan temin başlıklı 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi” hükmü kapsamında 01.01.2021 - 31.12.2021 tarihlerini kapsayacak şekilde doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı, danışmanlık hizmet alımı yapılan bu kişinin 17.03.2011-31.03.2019 dönemi arasında Başkan yardımcılığı görevini yürüttüğü, başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığı anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28 inci maddesinde; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” hükmü,
Aynı Kanunun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin yedinci fıkrasında; “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir.” hükmü yer almaktadır.
Daire İlamına konu olan ve kendisinden 4734 sayılı Kanunun 22 (a) bendine göre “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” hizmeti temin edilen ilgili, belediye meclis üyesi olmakla birlikte aynı zamanda yukarıda yer alan hüküm uyarınca mali işlerden sorumlu başkan yardımcısı olarak görev yapmış ve görevi 31.03.2019 tarihinde sona ermiştir.
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacağı İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesi; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” şeklindedir ve ödenek almak suretiyle görev yapmış olanları da kapsamaktadır.
Aynı Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde ise; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Bu itibarla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin başkan yardımcılığı görev süresinin bittiği 31.03.2019 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmektedir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan idari ve mali hizmetler danışmanlık alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte söz konusu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ... ve …. Daire Başkanı ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56528 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırı olarak, belediyede 17.03.2011-31.03.2019 döneminde belediye başkan yardımcılığı görevini yürütmüş ilgiliden başkan yardımcılığı görev süresinin bittiği 31.03.2019 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün olmadığından kamu zararı oluşmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan ..., ... Belediyesi’nden emekli bir kamu görevlisi olmayıp, seçilmiş meclis üyesi olarak 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına göre norm kadro şartına bağlı kalınmaksızın meclis üyeliğinin süresini geçmemek üzere Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Belediye Kanunu’nun 28 inci maddesi; “Başkan ve Meclis Üyelerinin Yükümlülükleri” başlığı altında “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” düzenlemesini getirmiştir.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci hükmü genel bir düzenleme olup, Belediye Kanunu’nun 28 inci maddesi ise bir istisna olarak 1981’de getirilen hükümden farklı ve özel olarak, belediye başkanı ve meclis üyelerine 2005 yılında yeni bir düzenleme getirmiştir.
Dolayısı ile yasaklar konusunda 1981 yılından sonra 2005 yılında yayımlanan Kanun hükmüne göre belediye meclis üyesinin görevleri süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren bir yıl geçmesi durumunda belediyeden doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bir iş taahhüdünde bulunması mevzuata aykırı değildir.
Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 inci maddeleri ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhale Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde açıklandığı üzere İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlığı alınması mevzuata aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, konunun kamu zararı olduğu, ancak Dairenin “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 nci maddelerine göre yapılan işlemin doğru olduğu, ancak 2531 sayılı Kanun’un 1 inci ve 2 nci maddesine göre kamu zararı oluşturduğu” gerekçesine katılmıyorum.
Daire İlamının gerekçesi itibarıyla bozularak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 inci maddeleri gereğince kamu zararına karar verilmesi açısından Daire İlamının BOZULMASINA karar verilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden idari ve mali hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyece danışmanlık hizmeti alımı yapılan söz konusu kişinin geçmiş yıllarda İdarede başkan yardımcısı olarak görev yaptığı (17.03.2011-31.03.2019 dönemleri arası), başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığının anlaşıldığı ve yine adı geçen ahizden alınan ilk danışmanlık hizmeti başlangıç tarihinin 01.05.2019 olduğu denilerek ilgili kişiyle yapılan sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce belediye başkan yardımcılığı görevini yürüten kişiyle, Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “… Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerin, “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ..., Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların gerekçelendirmeden yeterli ve kapsayıcı görülmediğini, bunun eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, bu sebeple kararın temyiz edildiğini,
Gerekçeye göre süresinin 31.03.2019 tarihinde sona erdiğini, sözleşmenin yürürlük tarihinin 01.01.2021 olduğunu, bu nedenle 2 yıllık yasak kapsamında sözleşme yapıldığının belirtildiğini,
Gerekçeye katılmamakla birlikte bu tarih kronoloji kabul edildiğinde; 01.01.2021- 31.03.2021 tarihleri arasında yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi, iki yıllık süre dolduktan sonra yapılan hizmet karşılığı ödemenin kamu zararı sayılmaması gerekeceğini, bu durumda hesaplamanın yeniden yapılmasını ve 01.01.2021-31.03.2021 tarihleri arasındaki ödemenin belirlenmesini ve bunun kamu zararı sayılması için dosyanın dairesine iade edilmesi gerekeceğini,
Sayıştay’ın 2022 yılı hesaplarını denetlediğini ve raporunu sunduğunu, bu raporda ...’a yapılan 2022 yılını kapsayan sözleşme kapsamında ödenen tutarın kamu zararı sayılmadığını,
Bu raporun emsal alınması ve geçmiş dönem ödemenin de kişi borcu sayılmamasının hukuka uygun olacağını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almadığını,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada karşı kavramının açıklandığını ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiğini, gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşler incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
...’un ... Belediyesinden emekli bir kamu görevlisi olmadığını, seçilmiş meclis üyesi olması nedeniyle aldığı maaş ve diğer özlük haklarından yararlanmasının onu 657 sayılı yasa kapsamında memur saymaya ve 2531 sayılı yasa gereğince memuriyetten ayrılmasından itibaren 2 yılı bir anlamda yasaklı saymaya yetmediğini,
Yargılamaya konu olayda 657 ve 2531 sayılı yasaları ileri sürmenin; yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Eğitimi, liyakati, uzmanlığı tartışılmayan kişinin sözleşmede yer alan hizmetleri fazlasıyla ve layıkıyla verdiğinin denetimlerde de ortaya çıktığını,
Azınlık Görüşünde; “2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmadığını, kişiye çıkar sağlanmadığını, bir görev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, “Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir, bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini ve bu görüşün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığının görüldüğünü, aynı denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece içtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu,
ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 7'nci maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 3 ve 4'üncü maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen talep doğrultusunda 7'nci madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, ahizin Başkan yardımcılığının 17.03.2011-31.03.2019 dönemini kapsadığı ve başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığı anlaşılmıştır.
Yine adı geçen ahizden alınan ilk danışmanlık hizmeti başlangıç tarihinin 01.05.2019 olduğu anlaşılmıştır. Oysa 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla, Kanunun emredici hükmüne karşı açık bir muhalefet söz konusudur.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Duruşma talebinde bulunan sorumlular adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden idari ve mali hizmetlere ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, Belediye tarafından daha önce belediye başkan yardımcısı olarak fiilen çalışmış olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalandığı ve yapılan sözleşmenin 2531 sayılı Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” hükmü,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece İdari ve Mali Danışmanlık konusunda ...’dan 4734 sayılı Kanun’un Doğrudan temin başlıklı 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi” hükmü kapsamında 01.01.2021 - 31.12.2021 tarihlerini kapsayacak şekilde doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı, danışmanlık hizmet alımı yapılan bu kişinin 17.03.2011-31.03.2019 dönemi arasında Başkan yardımcılığı görevini yürüttüğü, başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığı anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28 inci maddesinde; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” hükmü,
Aynı Kanunun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin yedinci fıkrasında; “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir.” hükmü yer almaktadır.
Daire İlamına konu olan ve kendisinden 4734 sayılı Kanunun 22 (a) bendine göre “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” hizmeti temin edilen ilgili, belediye meclis üyesi olmakla birlikte aynı zamanda yukarıda yer alan hüküm uyarınca mali işlerden sorumlu başkan yardımcısı olarak görev yapmış ve görevi 31.03.2019 tarihinde sona ermiştir.
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacağı İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesi; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” şeklindedir ve ödenek almak suretiyle görev yapmış olanları da kapsamaktadır.
Aynı Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde ise; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Bu itibarla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin başkan yardımcılığı görev süresinin bittiği 31.03.2019 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmektedir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan idari ve mali hizmetler danışmanlık alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte söz konusu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ... ve …. Daire Başkanı ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56528 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırı olarak, belediyede 17.03.2011-31.03.2019 döneminde belediye başkan yardımcılığı görevini yürütmüş ilgiliden başkan yardımcılığı görev süresinin bittiği 31.03.2019 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün olmadığından kamu zararı oluşmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Danışmanlık hizmet alımı yapılan ..., ... Belediyesi’nden emekli bir kamu görevlisi olmayıp, seçilmiş meclis üyesi olarak 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına göre norm kadro şartına bağlı kalınmaksızın meclis üyeliğinin süresini geçmemek üzere Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Belediye Kanunu’nun 28 inci maddesi; “Başkan ve Meclis Üyelerinin Yükümlülükleri” başlığı altında “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” düzenlemesini getirmiştir.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci hükmü genel bir düzenleme olup, Belediye Kanunu’nun 28 inci maddesi ise bir istisna olarak 1981’de getirilen hükümden farklı ve özel olarak, belediye başkanı ve meclis üyelerine 2005 yılında yeni bir düzenleme getirmiştir.
Dolayısı ile yasaklar konusunda 1981 yılından sonra 2005 yılında yayımlanan Kanun hükmüne göre belediye meclis üyesinin görevleri süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren bir yıl geçmesi durumunda belediyeden doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bir iş taahhüdünde bulunması mevzuata aykırı değildir.
Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 inci maddeleri ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhale Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde açıklandığı üzere İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlığı alınması mevzuata aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, konunun kamu zararı olduğu, ancak Dairenin “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 nci maddelerine göre yapılan işlemin doğru olduğu, ancak 2531 sayılı Kanun’un 1 inci ve 2 nci maddesine göre kamu zararı oluşturduğu” gerekçesine katılmıyorum.
Daire İlamının gerekçesi itibarıyla bozularak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü ve 48 inci maddeleri gereğince kamu zararına karar verilmesi açısından Daire İlamının BOZULMASINA karar verilmesi gerekir.
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 7. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden idari ve mali hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyece danışmanlık hizmeti alımı yapılan söz konusu kişinin geçmiş yıllarda İdarede başkan yardımcısı olarak görev yaptığı (17.03.2011-31.03.2019 dönemleri arası), başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığının anlaşıldığı ve yine adı geçen ahizden alınan ilk danışmanlık hizmeti başlangıç tarihinin 01.05.2019 olduğu denilerek ilgili kişiyle yapılan sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce belediye başkan yardımcılığı görevini yürüten kişiyle, Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “… Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?