Teknik personel bildiriminin zamanında ve usulüne uygun yapılmadığı halde cezai şartın uygulanmaması

… tarihinde ihale edilen … ihale kayıt numaralı, yüklenicisi … olan ve toplam … TL bedelli “…”nde teknik personel bildiriminin zamanında ve usulüne uygun yapılmaması ve işe ait sözleşmede buna ilişkin cezai şart düzenlenmiş olmasına rağmen söz konusu cezai şartların uygulanmaması sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak duruşmaya katılan ...’ın sözlü açıklamaları ve dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

İşe ait Sözleşme’nin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet Pozisyonu Mesleki Unvanı Mesleki Özellikler

1 Şantiye Şefi İnşaat veya ... İlgili Mühendislik Bölümlerinden Mezun Olmak

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

(Mesleki Unvan) için TL/Gün

1 Şantiye Şefi 250

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”

hükmüne yer verilmiştir.

İhale ilan tarihi itibarıyla geçerli olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinin altıncı fıkrasında ise;

“Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. Teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorunda olup teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin İdareye süresinde sunulmaması halinde söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanması gerekmektedir.

Bununla birlikte 02.02.2019 tarih ve 30702 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmeliğin “Şantiye şefliği” başlıklı 6 ncı maddesinde, tam zamanlı olarak başka işte çalışanların şantiye şefliği görevini üstlenemeyeceği hüküm altına alınmış olup Kamu İhale Kurumunun 2021/DK.D-82 nolu Kurul Kararı’nda da, bir kamu yapım işi sözleşmesi kapsamında fiilen şantiye şefi olarak çalışan bir şahsın aynı zamanda başka bir yapım işi sözleşmesi kapsamında fiilen şantiye şefliği yapamayacağı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, anılan yapım işine ait işyeri tesliminin … tarihinde yapıldığı, teknik personel bildiriminin de … tarihine kadar yapılması gerektiği halde Yüklenicinin bir adet şantiye şefine ait bildirimini … tarihinde yaptığı, ancak şantiye şefi olarak İdareye sunulan … adlı şahsın, İdarenin aynı Yükleniciye yaptırdığı … ihale kayıt numaralı, “ ... ”ne ait teknik personel bildiriminde, şantiye şefi olarak … tarihinde İdareye sunulduğu, dolayısıyla söz konusu şahsın “…”nde şantiye şefi olarak çalışmasının mümkün olmadığı, yeni bir şantiye şefi bildiriminin de 2021 yılı içerisinde düzenlenmiş son hakediş tarihi olan … tarihine kadar yapılmadığı, İdarenin de Yüklenicinin bildirimde bulunmadığı süreler için sözleşmede düzenlenmiş cezai hükmü uygulamadığı görülmüştür.

Bu itibarla; Yüklenicinin, İdareye bir adet şantiye şefine ilişkin bildirimi zamanında ve usulüne uygun yapmamasına rağmen, İdarenin sözleşmede düzenlenmiş cezai şartları uygulamaması sonucu 10.12.2013 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Ancak, Rapora konu edilen … kamu zararının … tarihli ve … numaralı Mahsup Alındısı ile tahsil edilerek tahsilatın … tarihli ve … numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile kaydedildiği görüldüğünden Rapora konu edilen husus ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.