Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 7. Daire Kararı
Karar Tarihi:
4/2/2024
Karar No:
60
Esas No:
599
KARAR
Özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan personelin belli bir süre sonra sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanması:
)...Belediyesinde tahsildar kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan …’in belli bir süre sonra sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanması; aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödemesinin müdür kadrosu için öngörülen tutarlar üzerinden ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesindeki;
“…özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir…
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü ile,
İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 günlü ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde yer alan;
“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.
Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.
Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.
…
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.
Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” şeklindeki düzenlemeler çerçevesinde özel kalem müdürlüklerine atama yapılması gerekmektedir.
Diğer yandan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Mezkûr Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“…
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
…” düzenlemesi yer almaktadır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” icazetinin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.
İdarenin personel işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 15.11.1992 tarihinde Belediyede tahsildar olarak göreve başlayan …’in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu atamanın ise, ilgili mevzuata aykırı olduğu açıktır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır. 15.11.1992 tarihinde ...Belediyesinde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu atamanın mevzuata aykırı olması nedeniyle kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Sonuç olarak; ...Belediyesinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın özel kalem müdürü kadrosundan sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanan ..’e, müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan .. TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi … (Strateji Geliştirme Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi .. (Memur) ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (Belediye Başkanı), .. (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) ile …’e (Belediye Başkanı/ Belediye Başkan Yardımcısı)
müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşleri:
Daire Başkanı …’ün karşı oy gerekçesi: “Tahsildar kadrosunda iken, 657 Sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince istisnai memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürlüğüne atınmış bulunan …’in, belirli bir süre sonra sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması nedeniyle memurluk görevi ile Müdürlük görevleri arasındaki ödeme farkının kamu zararı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Daire kararının gerekçesinde; 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan atamanın usulsüz olması nedeniyle kamu zararının oluştuğuna hükmedilmektedir.
1- 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 26.08.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayılı görüşlerinde açıkça belirtildiği, dolayısıyla İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
2- Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi ; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği,
İlgilinin Strateji Geliştirme Müdürlüğü görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmadığından kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı ancak, hukuka aykırı işlemi tesis ettiği iddia olunan kamu görevlileri hakkında idari veya cezai müeyyidenin uygulanabileceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.”
Üye …’un karşı oy gerekçesi: “Tahsildar kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan …’in belli bir süre sonra sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanması hususuyla ilgili olarak;
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak, istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Mahalli idareler görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmelik kapsamındaki 5’inci madde) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin açık ve net bir şekilde düzenlemeye yer verilmemiştir.
Genel yönetmeliğin Görevde yükselme yönetmelikleri başlıklı; 15’inci maddesinde
“Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, …………. olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” denilmektedir.
Bu itibarla görüş sorulan, Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” denilerek yapılacak atamanın mevzuata uygun olacağı belirtilmiştir. Bu itibarla raporda belirtilen kamu zararı ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” demişlerdir.
)...Belediyesinde tahsildar kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan …’in belli bir süre sonra sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanması; aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödemesinin müdür kadrosu için öngörülen tutarlar üzerinden ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesindeki;
“…özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir…
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü ile,
İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 günlü ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde yer alan;
“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.
Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.
Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.
…
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.
Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” şeklindeki düzenlemeler çerçevesinde özel kalem müdürlüklerine atama yapılması gerekmektedir.
Diğer yandan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.
Mezkûr Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;
“…
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
…” düzenlemesi yer almaktadır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” icazetinin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.
İdarenin personel işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 15.11.1992 tarihinde Belediyede tahsildar olarak göreve başlayan …’in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu atamanın ise, ilgili mevzuata aykırı olduğu açıktır.
Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak Özel Kalem Müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır. 15.11.1992 tarihinde ...Belediyesinde tahsildar olarak göreve başlayan …'in, 05.05.2017 tarihinde tahsildar kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna atandığı, 24.05.2017 tarihinde ise sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu atamanın mevzuata aykırı olması nedeniyle kazanılmış bir hakkın varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Sonuç olarak; ...Belediyesinde görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın özel kalem müdürü kadrosundan sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanan ..’e, müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminat tutarı üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan .. TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi … (Strateji Geliştirme Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi .. (Memur) ve Diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (Belediye Başkanı), .. (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü) ile …’e (Belediye Başkanı/ Belediye Başkan Yardımcısı)
müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşleri:
Daire Başkanı …’ün karşı oy gerekçesi: “Tahsildar kadrosunda iken, 657 Sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince istisnai memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürlüğüne atınmış bulunan …’in, belirli bir süre sonra sınavsız olarak Strateji Geliştirme Müdürlüğü kadrosuna atanması nedeniyle memurluk görevi ile Müdürlük görevleri arasındaki ödeme farkının kamu zararı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Daire kararının gerekçesinde; 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan atamanın usulsüz olması nedeniyle kamu zararının oluştuğuna hükmedilmektedir.
1- 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 26.08.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayılı görüşlerinde açıkça belirtildiği, dolayısıyla İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
2- Yapılan atamanın açıkça hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi ; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği,
İlgilinin Strateji Geliştirme Müdürlüğü görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmadığından kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı ancak, hukuka aykırı işlemi tesis ettiği iddia olunan kamu görevlileri hakkında idari veya cezai müeyyidenin uygulanabileceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.”
Üye …’un karşı oy gerekçesi: “Tahsildar kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan …’in belli bir süre sonra sınavsız olarak strateji geliştirme müdürü kadrosuna atanması hususuyla ilgili olarak;
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak, istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Mahalli idareler görevde yükselme ve unvan değişikliği Yönetmelik kapsamındaki 5’inci madde) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin açık ve net bir şekilde düzenlemeye yer verilmemiştir.
Genel yönetmeliğin Görevde yükselme yönetmelikleri başlıklı; 15’inci maddesinde
“Belediyeler ve bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, …………. olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler. Bu Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” denilmektedir.
Bu itibarla görüş sorulan, Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” denilerek yapılacak atamanın mevzuata uygun olacağı belirtilmiştir. Bu itibarla raporda belirtilen kamu zararı ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” demişlerdir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?