Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/29/2023
Karar No:
53147
Esas No:
56125
KARAR
Yapım işinde; ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek miktarlarının değiştirilerek fiyat farkının hatalı ödenmesi;
242 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İşi”’nde; süre uzatımı verilmediği ve toplamda yılı ödeneğinden de fazla ödenek temin edildiği halde 15 ve 16 nolu hakedişlerde ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek miktarlarının değiştirilerek fiyat farkının hatalı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İçmesuyu Daire Başkan Yardımcısı …] (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- (Ek) İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
(Ek) İlamda, Genel Müdürlük Oluru olmadan yapılan iş programı revizyonunun fiyat farkı hesabını etkilemeyeceği savı ile kamu zararı tespitinde bulunulmuş ise de; (Ek) İlamın muhatabı esas İdare olan İçmesuyu Dairesi Başkanlığınca düzenlenen ne yeni fiyatlarda, ne hakediş raporlarında, ne de iş programlarında Genel Müdür imzası ve onayının aranmadığını, bilakis bu ödeme evraklarında Genel Müdür onayı/oluru aranmasının bizzat 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil edeceğini, Kurum içi Genelge hükümlerine göre yıllık bazda yapılacak ödenek dilimi revizyonlarında Genel Müdürlük Makam Olur'u alınmakla birlikte esasen bunun Daire Başkanlığı yetkisinde yapılacak revizyon için bir ön onay niteliğinde olup, 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre bir bağlayıcılığı bulunmadığını, bu durumun yine Kurum içi yeni fiyat olurlarından da anlaşılabileceğini, bilindiği üzere … Genel Müdürlüğünce denetlenen işlerde yeni fiyat yapılması için Genel Müdürlük Makam Olur'u (ön onayı) alınmakla birlikte, 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinden; yeni fiyat tutanaklarının Genel Müdürlük Makamına imzalatılmadığını, yıllık ödenek dilimleri değiştirilmediği sürece iş programı revizyonu için Genel Müdürlük onayı alınması şartı mevzuatta olmadığı gibi Kurum içi Genelge'de de yer almadığını, aynı Genelgede iş programı revizyonundaki yetkinin ise sahada fiilen yapılan imalatları tespit konusunda İdare bileşenleri arasında en kapsamlı bilgiye sahip olan Bölge Müdürlüğüne verildiğini, dolayısıyla, (Ek) İlamın gerekçesinin iş programı revizyonunun Genel Müdürlük Oluru alınmadan yapılmasına dayandırılmasının herhangi bir mesnedi bulunmadığı ve yapılan ödemelerin yetkili merci tarafından onaylanan iş programına uygun olduğu huşularının da göz önünde bulundurularak tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığının kabulünün gerektiğini, nitekim (Ek) İlam incelendiğinde Savcının ve Dairenin iki üyesinin de yapılan ödemelerin mevzuata uygun olarak düzenlenen revize iş programına uygun olduğu tespiti ile ilişiği olmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı yönünde görüş belirttiğinin görüleceğini,
2- (Ek) İlama Konu İş Programı Revizyonunun Usul Yönünden Uygunluğuna Dair Açıklamalar:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanan Farkına İlişkin Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin;
“(1) imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımım gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.”
Hükümlerini haiz olup iş programının takibinin ve gerekirse revizyonunun imalat kalemleri üzerinden yapılacağını açık bir şekilde belirlediğini, dolayısıyla, iş programında herhangi bir ay gerçekleştirileceği belirlenen imalatların ilgili ay içerisinde idarenin kusuru dahilinde gerçekleştirilememesi halinde iş programının, ilgili imalatın yapımının fiilen mümkün olabileceği aya taşınması suretiyle revize edilmesi gerektiğini, aylık ödenek dilimlerinin ise uygulama ayı içerisindeki imalatların bedellerinin toplamı üzerinden belirlendiğini, şu halde iş programında takip edilmesi gerekenin ödenek değil; imalat olduğunun her türlü izahtan vareste olduğunu, yanı sıra yukarıda alıntılanan mevzuat hükümleri dahilinde fiyat farkı ödemelerinin yıllık değil aylık bazda takip edileceğinin de tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlendiğini, idarenin kusuru dahilinde yaşanan gecikmeler için aylık bazda değerlendirme yapılarak ve yılı ödenek dilimi sabit kalmak kaydıyla kusur durumuna göre gerçekçi bir revizyon yapılmasının bir kusur değil; bilakis idarenin birinci ödevi olduğunu, bu minvalde Denetçi tarafından hiçbir mevzuat hükmüne yer verilmeden sorgu içerisinde yer verilen ve sonrasında (ek) ilam oluşturulurken de dayanak alındığı anlaşılan; “Ancak ödenek yetersizliği nedeniyle süre uzatımı verilerek iş programının revize edilmesi için değerlendirmenin yıllık bazda yapılması ve bu değerlendirme sonucunda ödenek miktarının eksik temin edildiğinin anlaşılması durumunda revize işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği, zira kamu ödeme tekniği gereği olarak yılbaşlarında her işe bir miktar ödenek verildiği, yıl içerisinde harcama durumlarına göre çalışma gerçekleştirilen işlere diğer işlerden ödenek aktarılarak veya ilave ödenek temin edilerek son iş programında yer alan yılı ödenek diliminin karşılığının tamamlandığı, kamunun ödenek belirleme ve aktarma sisteminin yıllık bazda değerlendirildiğinden yıl bitmeden ödenek yetersizliği durumunun olup olmadığının belirlenemediği ... ” ifadelerinin ne mevzuatsal ne de mantıksal bir karşılığı bulunmadığını, iş programının yalnızca süre uzatımı verilmesi halinde revize edilebileceği yaklaşımının da yine mevzuata dayalı olmayan öznel bir değerlendirme olduğunu, konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına yıllık bazda değerlendirme yapılmasının yanlışlığının aşağıda detaylandırılan bir örnek üzerinden açıklanmasının gerekli görüldüğünü, İdare tarafından yılın ilk 11 (on bir) ayı içerisinde hiç ödenek temin edilemeyen veya kısıtlı ödenek temin edilen bir işe Denetçi tarafından da belirtildiği üzere Aralık ayında üstelik yıllık ödenek diliminin tamamını karşılayacak şekilde ödenek teminin mümkün olduğunu, Aralık ayında temin edilen ödenekle boru, pompa, vana vb. ekipmanlar temin edilerek sağlanan tüm ödeneğin harcanmasının da mümkün olabileceğini, bu durumda hiçbir imalat yapılmayan ilk 11 (on bir) ayın ödenek dilimlerinin, yıllık bazda toplam ödeneğin temin edildiği ve harcandığı gerekçe gösterilerek revize edilmemesinin şüphesiz ki uygun olmayacağını, zira bu yaklaşım çerçevesinde Aralık ayında temini yapılan ekipmanların bedellerinin sırası ile Ocak ayından başlanarak aylara ait fiyat farkı endeksleri üzerinden ödenek dilimleri doldurulacak şekilde hesaplanacak fiyat farkları ile ödenmiş olacağını ki bu durumun mantık ölçüleri çerçevesinde açıklanmasının mümkün olmadığını, diğer yandan ilk 11 (on bir) ayda ödenek temin edilememesi ve imalatların hiç yapılmamış olması veya öngörülenden daha yavaş yapılmasının ise mutlak suretle işe süre uzatımı verilmesini gerektirmeyeceğini, ödenek yetersizliği yaşanan yıldan/aydan önceki yıllarda/aylarda iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapılmış veya yükleniciden ilerleyen dönemde daha hızlı çalışmasının istenilmesi gerekli görülmüş ise; yüklenicinin de aksi yönde talebi olmaması halinde süre uzatımı verilmeden işe pekala devam edilebileceğini, yukarıda açıklanan şekilde kamu yatırımının bir an önce faydaya dönüşmesini teminen süre yönünden özveri gösteren yükleniciye (Ek) İlamda öngörülen yaklaşım çerçevesinde muamele edilmesi durumunda bırakın kamu adına teşekkür edilmesini bilakis fiyat farkı yönünden cezalandırma durumu ortaya çıkacağını, bu yönde bir cezalandırma hakkaniyetli olmayacağından ödenek aktarımı yapılabilmesi için sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi ve bu gecikme nedeniyle süre uzatımı verilmiş olması şartlarının aynı anda gerçekleşmesi gerektiğini belirten yaklaşıma göre iş programını fiili duruma uygun olarak yapmak isteyen idarelerin ilerleyen aylar için ilk iş programında belirlenenden daha yüksek ödenek dilimleri belirleyerek işin süresinde tamamlanmasını isteyemeyeceğini [ki (ek) ilama konu iş özelinde bu durumun fiilen gerçekleştiğinin bizzat denetçinin sorgusunda 2018 yılında toplamda belirlenen ödeneğin aşıldığı ifade edilerek kayıt altına alındığını] ve mecburen işe süre uzatımı vermek zorunda kalacağını, yukarıda açıklandığı üzere mantığa tamamen aykırı olacak bu yaklaşımın mevzuatsal bir dayanağının da bulunmadığını, hatta bilakis Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İş Programı başlıklı 17 nci maddesinde yer verilen; “7) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18.08.2019) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilışi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.” hükmü ile iş programının süre atımı harici pek çok nedenle yapılabileceğinin belirlendiğini, dolayısıyla, idarenin gerekli görmesi kaydıyla ödenek dilimlerini revize etme ve süre uzatımı değerlendirme yetkisi olduğu açık olup; idarenin takdir hakkının kullanımından kaynaklı bir sorgulamaya girilmemesi gerektiğini, itirazi kayıt bulunmadan imzalanan hakediş raporları dışında tutulmak kaydıyla iş programının geriye dönük olarak revize edilebileceğine dair sayısız Sayıştay kararının mevcut olduğunu, örneklemek gerekirse; Sayıştay 8. Dairesinin 74 karar numaralı ve 21.01.2016 tutanak tarihli Kararında; “... Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü ile ... Ltd. Şii. arasında 08.04.2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan ... TL sözleşme bedelli ... inşaatı işine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 19 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi şeklinde fiyat farkı ödendiği görülmüş tür... İşe ilişkin olarak yapılan ilk İş Programına İdareden kaynaklı sebeplerle uyumsuzluğun gerçekleştiği 2011 yılı sonunda yüklenici tarafından revize iş programı hazırlanmasa da revize iş programının İdarece tek taraflı olarak yapılması ve onaylanması gerekirdi. Bu şekilde onaylanan iş programına da yüklenici uymak zorundadır. Nitekim burada bu hükme uyulmayarak revize iş programının yapılmadığı görülmüştür. Oysa iş programı işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin edinimlerini sözleşmeye uygun ve zamanında yerine getirilmesi için gerekli olan bir belgedir. Onaylanan bu iş programında yer alan aylık ödenek dilimlerine uygun da fiyat farkının verilmesi gerekirdi. Burada ise ilk 18 hakedişte ilk iş programına uygun olarak fiyat farkının hesaplanıp ödendiği görülmüştür. Ancak daha sonra … tarihli ve … sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı ile revize iş programı yapılarak 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılı ödenekleri yapılan imalatlarla eşitlenmiştir. İlk 18 hakediş ile ödenen fiyat farkları da revize edilerek yeniden hesaplanmış ve yükleniciye fark ödemesi yapılmıştır. Bu şekildeki bir uygulama, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümleri gereği uyulması zorunlu iş programı hazırlanması ile Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda belirtildiği gibi iş programına uygun fiyat farkı ödenmesi amaçlarını ortadan kaldırmaktadır... Bu itibarla, işe ilişkin 19 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından müştereken ve müteselsilen tazminine, oybirliğiyle, Karar verildi.” denildiğini, konuya İlişkin Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen 43042 tutanak numaralı ve 03.05.2017 tarihli Kararda; “I-) 150 sayılı İlam’ın 7'nci maddesi ile. ... İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 19 nolu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması nedeniyle ...-TL ye tazmin hükmü verilmiştir... Bu durumda. İlam konusu iş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Fakat, … tarihli ve … sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8’inci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin konuyu düzenleyen 17'nci maddesi kapsamında, geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen 150 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile... karar verilmiştir.” ifadeleri ile somutlaştınldığı üzere Kararın bozulduğunu, yine Sayıştay 5. Dairesi tarafından verilen 19.04.2018 tarihli ve 305 numaralı Kararda; “… … yüklenimindeki … … … İnşaatı işi ile ilgili olarak, herhangi bir zorunluluk olmadığı halde revize iş programı yapılarak Gerek program öncesi gerçekleştirilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının tekrar hesaplanıp güncellenmesi gerekse de program sonrasında düzenlenen hak edişlerde yer alan fiyat farkı ödemelerinin ilk programa göre yüksek hesaplanması sonucu …TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede ... Gerek Sözleşme ve İdari Şartname gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak yer tesliminden 8 gün sonra yüklenici firma tarafından “İş Programı” hazırlanmış ve İdarece onaylanmıştır. İş programı hazırlanırken hangi hususların dikkate alınacağı tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta sözleşmede izah edilmiştir. Söz konusu iş programına göre 4 adet hakediş gerçekleştirilmiş, idareden kaynaklı herhangi bir kusur veya süre uzatımı olmamasına rağmen 5. hakediş yapılmadan önce yüklenicinin teklifi ve Yönetim Kurulunun … ... … numaralı kararı ile “Revize İş Programı” kabul edilmiştir. Hakediş evrakları üzerinde yapılan incelemelerde: değişikliğin sadece revize iş programının Yönetim Kurulu tarafından kabul edilmesinden sonra düzenlenen fiyat farkı hesaplarına değil aynı zamanda Kurul Kararı’ndan önce hazırlanan ve karşılıklı imzalanarak kabul edilen ilk 4 hakediş ödemesinde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve 5'inci hakediş ödemesine ilk 4 hakediş ödemesine ilişkin fark tutarın yansıtıldığı görülmüştür. Ancak, revize iş programı öncesinde hazırlanmış, kabul edilmiş ve ödemesi yapılmış fiyat farklarının tekrar güncellenmesi ve fark tutarın yükleniciye ödenmemesi gerekir. Fiyat farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre sadece mücbir sebep ve sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle verilen süre uzatımlarında revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, fiyat farkının da iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde uygulanacağı ifade edilmiştir. Ancak, revize öncesi gerçekleşen fiyat farkı ödemelerinin yeni programa göre yeniden hesaplanacağına ilişkin bir hükme Kararnamede yer verilmemiştir. Bu itibarla, revize iş programının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 17’nci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca yapılmış olduğu anlaşıldığından kamu zararı olarak hesaplanan … TL’nin revize iş programı sonrasında düzenlenen hakedişlerle ödenen fiyat farkı tutarı … TL 'si için kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, Revize iş programı öncesinde ödenen ilk 4 hakedişle ilgili olarak revize iş programına göre yeniden hesaplanarak ödenen fiyat farkı tutarı … TL'nin; Gerçekleştirme Görevlisi … …, Harcama Yetkilisi … …, Diğer Sorumlular … …'ten Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.” denildiğini, örnekleri çoğaltmak mümkün olmakla birlikte konuya ilişkin tüm kararların ortak noktasının idarenin kendi kusuru dahilinde meydana gelen durumları değerlendirerek revize iş programı düzenlemesinin mevzuata uygun olacağı yönünde olduğunu, şu halde sorguya konu edilen ve ilk iş programı ile revize iş programındaki ödenek dilimlerinin ilgili ayların endeksleri ile çarpılması ve aradaki farkın alınması suretiyle hesaplanan kamu zararının mesnetsiz olduğunu,
3- (Ek) İlama Konu İş Programı Revizyonunun Esas Yönünden Uygunluğuna Dair Açıklamalar:
… Projesi altında devam eden tek iş kaleminin “…” olup Kamu Yatırım Programının sene başında Resmi Gazetede yayımlanması ile birlikte iş için temin edilen ödenek hakkında hem İdare hem de yüklenici tarafından bilgi sahibi olunduğunu, yine anılan yıl için … Genel Müdürlüğünün hizmetler sektöründeki toplam ödenek üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda işe projeler arası aktarma yoluyla ödenek temininin mümkün olamayacağının yükleniciye bildirildiğini, 2018 yılının iş planlamasının da bu çerçevede yapılmış iş için öncelikle mevcut ödeneğin harcanması, sonrasında işin yavaşlatılması kaydıyla sürdürülmesi ve yapılan imalatların belgelendirilmesi suretiyle Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığından ödenek talebinde bulunulması suretiyle öngörüldüğünü, projeye ayrılan yıllık ödenek tutarının 14 numaralı hakediş itibari ile tamamen harcandığını, sonrasında sahada fiili olarak imalatlara devam edildiğini ve düzenlenen hakedişlerin ödenek talebine esas olacak şekilde İdareye sunulduğunu, sorguya konu iş kapsamında düzenlenen 15 numaralı hakediş raporunun 06.08.2018 tarihinde, 16 sayılı hakediş raporunun ise 06.09.2018 tarihinde İdareye geldiğinin resmi yazılar üzerinden tespit edilebilmekte olup, bu hakedişlerin iade edildikleri 08.10.2018 tarihine kadar ödenek temin edilememiş olduğunun açık olduğunu, dolayısıyla sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde idarenin kusuru olarak tariflenen ödenek yetersizliği durumunun oluştuğunun resmi kayıt altına alınmış durumda olduğunu, Kurumun mali imkanları dahilinde projeler arası aktarma yöntemi ile o aşamada işe ödenek temini mümkün olamadığından ve artık yılın sonuna yaklaşılan dönemde işe Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı tarafından ödenek aktarılacağına dair bir beklenti bulunmadığından hakediş raporlarının iadesi yoluna gidildiğini, hakedişlerin iadesi sonrasında konunun … Genel Müdürlüğü içerisinde çözüme kavuşamayacağını anlayan yüklenici tarafından da Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı nezdinde ödenek temini noktasında girişimlerde bulunulduğunu ve bu girişimlerden sonuç alınarak projeye ilave ödenek aktarımı sağlandığını, ödenek aktarımı sonrasında işte hakediş düzenlenmesinin yolunun açıldığını, ancak bu noktada fiili imalat tutarları esas alınarak iş programının revizyonunun gerektiğini, yukarıda açıklandığı üzere ödenek tutarının tamamen harcanmış olduğu 14 numaralı raporunun düzenlenmesi sonrasında yüklenicinin imalatlara öz kaynaklan ile devam ettiğini, ancak imalat hızında elbette ki iş programındaki öngörüye ulaşılamadığını (ödenek temin edilemeyen ve projede ödenek bulunmadığı yüklenici tarafından bilinen bir ortamda ilerleme hızının düşmüş olmasının doğal olduğunu), düzenlenen revize iş programında İdare tarafından ödenek temin edilemeyen ayların da “sıfır” olarak geçilmediğini, yüklenici tarafından fiilen gerçekleştirilen imalatların esas alındığını, dolayısıyla fiyat farkı ödemelerinin mevzuat hükümlerine uygun olmasının sağlandığını, (Ek) İlama altlık teşkil eden sorgudaki amaca hizmet edecek şekilde, talep edilmesi ve ilave süre verilmesi halinde aylara bağlı fiili imalat miktarlarının revize iş programına uygunluğunun ilerleme raporları ve şantiye defterleri üzerinden belgelendirilebileceği o aşamadaki savunmasında da belirtilmiş olmakla birlikte Denetçi tarafından da bu durumun uygunluğuna karar verilmiş olsa gerek ki (Ek) İlamda bu hususa dair bir değerlendirme yapılmadığını, bu kez kamu zararının Genel Müdürlük Oluru alınmadan yapılan iş programı revizyonunun fiyat farkı ödemelerini etkilemeyeceği yaklaşımına dayandırıldığını, bu yaklaşımın bir mesnedinin bulunmadığının ise ilk bölümde açıklandığını
Sonuç olarak, iş kapsamında düzenlenen tüm hakedış raporlarındaki fiyat farkı ödemelerinin ödeme tarihlerindeki onaylı iş programlarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, revize iş programlarının onay süreçlerinin de mevzuat hükümlerine ve Kurum içi Genelge hükümlerine uygun olduğunu, bu durumda tazmin hükmünün onaylı belgelere göre değil; şüpheye dayalı olarak ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir onay şartı gerekliliği varsayılarak düzenlendiğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; iş kapsamında düzenlenen tüm hakediş raporlarındaki fiyat farkı ödemeleri ödeme tarihlerindeki onaylı iş programlarına uygun olarak gerçekleştirildiği ve revize iş programlarının onay süreçlerinin de mevzuat hükümlerine ve Kurum içi Genelge hükümlerine uygun olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar çerçevesinde fiyat farkı ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 nci maddesine uygun olarak hazırlanan revize iş programına göre yapıldığı anlaşıldığından Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, bahse konu yapım işinde süre uzatımı verilmediği ve toplamda yılı ödeneğinden de fazla ödenek temin edildiği halde 15 ve 16 nolu hakedişlerde ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarlarının değiştirilerek fiyat farkının hatalı ödenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”,
Aynı Şartnamenin “İş programı” başlıklı 17 inci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” ve
Yine aynı Şartnamenin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde:
“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş Programı” başlıklı 12. maddesinde:
“12.1.Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri bağlamında temyize konu ihtilaf değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
07.02.2017 tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; işyeri tesliminden sonra yüklenici tarafından iş programı hazırlanmış ve İdarece onaylanarak yürürlüğe girmiş, ilk 14 hakediş bu programa göre düzenlenmiş ve ödemeleri gerçekleştirilmiş, ancak … 20. Bölge Müdürlüğünce ödenmesi için Genel Müdürlüğe gönderilen işe ilişkin 06.08.2018 tarihli ve 15 no.lu, 06.09.2018 tarihli ve 16 no.lu hakedişler ise … tarihli ve … sayılı yazı ile “ödenek teminindeki belirsizlikler” gerekçe gösterilerek iade edilip, daha sonra ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarları değiştirilerek, imalatların çok büyük kısmının Ekim ayında yapılmış olduğu kabul edilerek, Ekim ayı endeksi üzerinden fiyat farkı hesaplanmak suretiyle ödenmiştir.
Yukarıda belirtilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkarılan, 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde; iş programındaki değişiklik nedeniyle fiyat farkının değişen iş programına göre yeniden hesaplanabilmesi için;
- İşte, mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi,
- Bu gecikme nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması,
Şartlarının aynı anda birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
-Ödenek yetersizliğinin işin/taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu durumlarda, mevzuat bağlamında süre uzatımı verilmesi sebeplerinden biri olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamakla beraber- Temyize konu olayda iş programının “ödenek yetersizliğinden dolayı süre uzatımı verilerek revize edildiği” şeklindeki sorumlu iddiasına dayandığı da göz önüne alındığında ilk olarak ödenek yetersizliği şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekmektedir.
Daire Kararımızda da açıklandığı üzere;
2017 yılsonu itibarıyla … TL tutarında imalat yapıldığı, bu nedenle … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük onayı ile yüklenicinin kusuru dışında harcanmayan … TL tutarındaki ödeneğin 2019 yılına aktarılması ve harcanamayan ödeneğe karşılık 120 gün süre uzatımı verilerek ödenek dilimleri;
2017 yılı için: … TL,
2018 yılı için: … TL
2019 yılı için: … TL
Olmak üzere toplam … TL olarak revize edilmiş;
15 no.lu hakediş incelendiğinde görüleceği üzere, 02.03.2018 tarihli süre uzatımı kararına istinaden hazırlanan ilk revize iş programında;
Temmuz 2018 … TL
Ağustos 2018 … TL
Eylül 2018 … TL
Ekim 2018 … TL;
Olarak belirlenen ödenek tutarları;
Temmuz 2018 … TL
Ağustos 2018 …TL
Eylül 2018 … TL
Ekim 2018 … TL
Olarak değiştirilmiştir.
Tarım ve Orman Bakanlığı … Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesinden Denetim Ekibi temin edilen ödenek revizyonu yazılarından, söz konusu iş için yatırım programında … TL ödenek tahsis edilmiş iken;
06.04.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
29.05.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
28.06.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
31.08.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
18.10.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
01.11.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
Ödenek tahsis edildiği anlaşılmaktadır.
Temmuz ayında yapılan imalat+ihzaratı temsil eden 15 nolu hakediş, 06.08.2018 tarihinde, Ağustos ayında yapılan imalat+ihzaratı temsil eden 16 nolu hakediş ise 06.09.2018 tarihinde düzenlenmiştir. Genel Şartnamenin ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan “Geçici hakedişlerin düzenlenmesi” başlıklı 39-1/f maddesine göre hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır, bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır hükmüne göre 45 gün içerisinde ödenmesi gerekmektedir. Bu duruma göre ihtilafa konu 15 nolu hakedişin en son 20.09.2018 tarihinde, 16 nolu hakedişin de en son 21.10.2018 tarihinde ödenmesi gerekir. Bu tarihlerde ödenek yokluğu sebebiyle hakedişlerin ödenememesi ve bu durumun işin/taahhüdün yerine getirilmesine engel olması durumunda ancak idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi ve bu nedenle iş programının revize edilmesi söz konusu olabilecektir.
Buna karşın, bahse konu iş ile ilgili olarak 2018 yılı ödenek durumu ile yapılan hakediş (imalat ve ihzarat) ödemeleri karşılaştırıldığında; yatırım programında yer alan tutar hariç (… TL) olmak üzere, 2018 yılında 06.04.2018, 29.05.2018, 28.06.2018 ve 31.08.2018 tarihlerinde gönderilen ilave ödeneklerin toplamının … TL olduğu, yine aynı yıl 10, 11, 12, 13, 14 no.lu hakedişlerle yükleniciye toplam … (imalat + ihzarat) bedeli ödendiği, 18.10.2018 tarihinde gönderilen ödenek de dahil edildiğinde bu tutarın … TL’ye ulaştığı, dolayısıyla ödenek durumu belirsizliği sebebiyle iade edilen/daha sonra ödenen 15 ve 16 no.lu hakedişler açısından İdareden kaynaklanan taahhüdün yerine getirilmesine engel bir hal olmadığı ve bu sebeple süre uzatımı verilmesi suretiyle iş programının revize edilmesini gerektirecek şartların gerçekleşmediği görülmektedir.
Kaldı ki, sorumlu tarafından ödenek revizyonuna gerekçe olarak gösterilen 02.03.2018 tarihli ve 6622400-755.03.05-156818 tarihli süre uzatım kararıyla; 2017 yılında ödenek temin edilememesi sebebiyle yüklenici kusuru dışında harcanamayan (… TL – … TL =) … TL tutarındaki ödenek 2019 yılına aktarılmış ve bu tutar için 84 gün ve havanın fen noktasından müsait olmadığı 36 gün olmak üzere toplamda 120 gün süre uzatımı verilerek iş bitim tarihi 07.02.2019 tarihinden 07.7.06.2019 tarihine ötelenmiştir. Kısacası 2018 yılı için belirlenen ödenek diliminin değiştirilmesine gerek duyulmamış (ve 2018 için bu sebeple bir süre uzatım kararı alınmamış) olup, olayın bu yönüyle de 15 ve 16 no.lu hakedişlerin zamanında ödenmesini engelleyecek bir durumun oluşmadığı ortadadır.
Dolayısıyla, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek revize iş programında ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan hakkedişler dahilindeki fiyat farkı tutarlarının İdareye iade edilip, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması şeklindeki İdare uygulaması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 nci maddesinin (4) üncü fıkrasına aykırılık teşkil etmekle beraber, aynı zamanda Kararnamenin aynı maddesinin (2) nci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldırmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, anılan işte (2018 yılı için) süre uzatımı verilmediği ve 2018 yılı ödeneğinden fazla ödenek temin edildiği halde önce iade edilen hakedişlerin ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarları değiştirilmek suretiyle, imalatların çok büyük kısmının Ekim ayında yapılmış olduğu kabul edilerek, yüksek olan Ekim ayı endeksi üzerinden fiyat farkı ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının reddiyle 242 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56125 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
242 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İşi”’nde; süre uzatımı verilmediği ve toplamda yılı ödeneğinden de fazla ödenek temin edildiği halde 15 ve 16 nolu hakedişlerde ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek miktarlarının değiştirilerek fiyat farkının hatalı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İçmesuyu Daire Başkan Yardımcısı …] (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- (Ek) İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
(Ek) İlamda, Genel Müdürlük Oluru olmadan yapılan iş programı revizyonunun fiyat farkı hesabını etkilemeyeceği savı ile kamu zararı tespitinde bulunulmuş ise de; (Ek) İlamın muhatabı esas İdare olan İçmesuyu Dairesi Başkanlığınca düzenlenen ne yeni fiyatlarda, ne hakediş raporlarında, ne de iş programlarında Genel Müdür imzası ve onayının aranmadığını, bilakis bu ödeme evraklarında Genel Müdür onayı/oluru aranmasının bizzat 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil edeceğini, Kurum içi Genelge hükümlerine göre yıllık bazda yapılacak ödenek dilimi revizyonlarında Genel Müdürlük Makam Olur'u alınmakla birlikte esasen bunun Daire Başkanlığı yetkisinde yapılacak revizyon için bir ön onay niteliğinde olup, 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre bir bağlayıcılığı bulunmadığını, bu durumun yine Kurum içi yeni fiyat olurlarından da anlaşılabileceğini, bilindiği üzere … Genel Müdürlüğünce denetlenen işlerde yeni fiyat yapılması için Genel Müdürlük Makam Olur'u (ön onayı) alınmakla birlikte, 5018 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinden; yeni fiyat tutanaklarının Genel Müdürlük Makamına imzalatılmadığını, yıllık ödenek dilimleri değiştirilmediği sürece iş programı revizyonu için Genel Müdürlük onayı alınması şartı mevzuatta olmadığı gibi Kurum içi Genelge'de de yer almadığını, aynı Genelgede iş programı revizyonundaki yetkinin ise sahada fiilen yapılan imalatları tespit konusunda İdare bileşenleri arasında en kapsamlı bilgiye sahip olan Bölge Müdürlüğüne verildiğini, dolayısıyla, (Ek) İlamın gerekçesinin iş programı revizyonunun Genel Müdürlük Oluru alınmadan yapılmasına dayandırılmasının herhangi bir mesnedi bulunmadığı ve yapılan ödemelerin yetkili merci tarafından onaylanan iş programına uygun olduğu huşularının da göz önünde bulundurularak tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığının kabulünün gerektiğini, nitekim (Ek) İlam incelendiğinde Savcının ve Dairenin iki üyesinin de yapılan ödemelerin mevzuata uygun olarak düzenlenen revize iş programına uygun olduğu tespiti ile ilişiği olmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı yönünde görüş belirttiğinin görüleceğini,
2- (Ek) İlama Konu İş Programı Revizyonunun Usul Yönünden Uygunluğuna Dair Açıklamalar:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanan Farkına İlişkin Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin;
“(1) imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımım gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.”
Hükümlerini haiz olup iş programının takibinin ve gerekirse revizyonunun imalat kalemleri üzerinden yapılacağını açık bir şekilde belirlediğini, dolayısıyla, iş programında herhangi bir ay gerçekleştirileceği belirlenen imalatların ilgili ay içerisinde idarenin kusuru dahilinde gerçekleştirilememesi halinde iş programının, ilgili imalatın yapımının fiilen mümkün olabileceği aya taşınması suretiyle revize edilmesi gerektiğini, aylık ödenek dilimlerinin ise uygulama ayı içerisindeki imalatların bedellerinin toplamı üzerinden belirlendiğini, şu halde iş programında takip edilmesi gerekenin ödenek değil; imalat olduğunun her türlü izahtan vareste olduğunu, yanı sıra yukarıda alıntılanan mevzuat hükümleri dahilinde fiyat farkı ödemelerinin yıllık değil aylık bazda takip edileceğinin de tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlendiğini, idarenin kusuru dahilinde yaşanan gecikmeler için aylık bazda değerlendirme yapılarak ve yılı ödenek dilimi sabit kalmak kaydıyla kusur durumuna göre gerçekçi bir revizyon yapılmasının bir kusur değil; bilakis idarenin birinci ödevi olduğunu, bu minvalde Denetçi tarafından hiçbir mevzuat hükmüne yer verilmeden sorgu içerisinde yer verilen ve sonrasında (ek) ilam oluşturulurken de dayanak alındığı anlaşılan; “Ancak ödenek yetersizliği nedeniyle süre uzatımı verilerek iş programının revize edilmesi için değerlendirmenin yıllık bazda yapılması ve bu değerlendirme sonucunda ödenek miktarının eksik temin edildiğinin anlaşılması durumunda revize işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği, zira kamu ödeme tekniği gereği olarak yılbaşlarında her işe bir miktar ödenek verildiği, yıl içerisinde harcama durumlarına göre çalışma gerçekleştirilen işlere diğer işlerden ödenek aktarılarak veya ilave ödenek temin edilerek son iş programında yer alan yılı ödenek diliminin karşılığının tamamlandığı, kamunun ödenek belirleme ve aktarma sisteminin yıllık bazda değerlendirildiğinden yıl bitmeden ödenek yetersizliği durumunun olup olmadığının belirlenemediği ... ” ifadelerinin ne mevzuatsal ne de mantıksal bir karşılığı bulunmadığını, iş programının yalnızca süre uzatımı verilmesi halinde revize edilebileceği yaklaşımının da yine mevzuata dayalı olmayan öznel bir değerlendirme olduğunu, konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına yıllık bazda değerlendirme yapılmasının yanlışlığının aşağıda detaylandırılan bir örnek üzerinden açıklanmasının gerekli görüldüğünü, İdare tarafından yılın ilk 11 (on bir) ayı içerisinde hiç ödenek temin edilemeyen veya kısıtlı ödenek temin edilen bir işe Denetçi tarafından da belirtildiği üzere Aralık ayında üstelik yıllık ödenek diliminin tamamını karşılayacak şekilde ödenek teminin mümkün olduğunu, Aralık ayında temin edilen ödenekle boru, pompa, vana vb. ekipmanlar temin edilerek sağlanan tüm ödeneğin harcanmasının da mümkün olabileceğini, bu durumda hiçbir imalat yapılmayan ilk 11 (on bir) ayın ödenek dilimlerinin, yıllık bazda toplam ödeneğin temin edildiği ve harcandığı gerekçe gösterilerek revize edilmemesinin şüphesiz ki uygun olmayacağını, zira bu yaklaşım çerçevesinde Aralık ayında temini yapılan ekipmanların bedellerinin sırası ile Ocak ayından başlanarak aylara ait fiyat farkı endeksleri üzerinden ödenek dilimleri doldurulacak şekilde hesaplanacak fiyat farkları ile ödenmiş olacağını ki bu durumun mantık ölçüleri çerçevesinde açıklanmasının mümkün olmadığını, diğer yandan ilk 11 (on bir) ayda ödenek temin edilememesi ve imalatların hiç yapılmamış olması veya öngörülenden daha yavaş yapılmasının ise mutlak suretle işe süre uzatımı verilmesini gerektirmeyeceğini, ödenek yetersizliği yaşanan yıldan/aydan önceki yıllarda/aylarda iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapılmış veya yükleniciden ilerleyen dönemde daha hızlı çalışmasının istenilmesi gerekli görülmüş ise; yüklenicinin de aksi yönde talebi olmaması halinde süre uzatımı verilmeden işe pekala devam edilebileceğini, yukarıda açıklanan şekilde kamu yatırımının bir an önce faydaya dönüşmesini teminen süre yönünden özveri gösteren yükleniciye (Ek) İlamda öngörülen yaklaşım çerçevesinde muamele edilmesi durumunda bırakın kamu adına teşekkür edilmesini bilakis fiyat farkı yönünden cezalandırma durumu ortaya çıkacağını, bu yönde bir cezalandırma hakkaniyetli olmayacağından ödenek aktarımı yapılabilmesi için sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi ve bu gecikme nedeniyle süre uzatımı verilmiş olması şartlarının aynı anda gerçekleşmesi gerektiğini belirten yaklaşıma göre iş programını fiili duruma uygun olarak yapmak isteyen idarelerin ilerleyen aylar için ilk iş programında belirlenenden daha yüksek ödenek dilimleri belirleyerek işin süresinde tamamlanmasını isteyemeyeceğini [ki (ek) ilama konu iş özelinde bu durumun fiilen gerçekleştiğinin bizzat denetçinin sorgusunda 2018 yılında toplamda belirlenen ödeneğin aşıldığı ifade edilerek kayıt altına alındığını] ve mecburen işe süre uzatımı vermek zorunda kalacağını, yukarıda açıklandığı üzere mantığa tamamen aykırı olacak bu yaklaşımın mevzuatsal bir dayanağının da bulunmadığını, hatta bilakis Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İş Programı başlıklı 17 nci maddesinde yer verilen; “7) (Değişik fıkra: 08.08.2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18.08.2019) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilışi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.” hükmü ile iş programının süre atımı harici pek çok nedenle yapılabileceğinin belirlendiğini, dolayısıyla, idarenin gerekli görmesi kaydıyla ödenek dilimlerini revize etme ve süre uzatımı değerlendirme yetkisi olduğu açık olup; idarenin takdir hakkının kullanımından kaynaklı bir sorgulamaya girilmemesi gerektiğini, itirazi kayıt bulunmadan imzalanan hakediş raporları dışında tutulmak kaydıyla iş programının geriye dönük olarak revize edilebileceğine dair sayısız Sayıştay kararının mevcut olduğunu, örneklemek gerekirse; Sayıştay 8. Dairesinin 74 karar numaralı ve 21.01.2016 tutanak tarihli Kararında; “... Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü ile ... Ltd. Şii. arasında 08.04.2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan ... TL sözleşme bedelli ... inşaatı işine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 19 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi şeklinde fiyat farkı ödendiği görülmüş tür... İşe ilişkin olarak yapılan ilk İş Programına İdareden kaynaklı sebeplerle uyumsuzluğun gerçekleştiği 2011 yılı sonunda yüklenici tarafından revize iş programı hazırlanmasa da revize iş programının İdarece tek taraflı olarak yapılması ve onaylanması gerekirdi. Bu şekilde onaylanan iş programına da yüklenici uymak zorundadır. Nitekim burada bu hükme uyulmayarak revize iş programının yapılmadığı görülmüştür. Oysa iş programı işin yürütülmesi sırasında yüklenicinin edinimlerini sözleşmeye uygun ve zamanında yerine getirilmesi için gerekli olan bir belgedir. Onaylanan bu iş programında yer alan aylık ödenek dilimlerine uygun da fiyat farkının verilmesi gerekirdi. Burada ise ilk 18 hakedişte ilk iş programına uygun olarak fiyat farkının hesaplanıp ödendiği görülmüştür. Ancak daha sonra … tarihli ve … sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı ile revize iş programı yapılarak 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılı ödenekleri yapılan imalatlarla eşitlenmiştir. İlk 18 hakediş ile ödenen fiyat farkları da revize edilerek yeniden hesaplanmış ve yükleniciye fark ödemesi yapılmıştır. Bu şekildeki bir uygulama, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümleri gereği uyulması zorunlu iş programı hazırlanması ile Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda belirtildiği gibi iş programına uygun fiyat farkı ödenmesi amaçlarını ortadan kaldırmaktadır... Bu itibarla, işe ilişkin 19 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından müştereken ve müteselsilen tazminine, oybirliğiyle, Karar verildi.” denildiğini, konuya İlişkin Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen 43042 tutanak numaralı ve 03.05.2017 tarihli Kararda; “I-) 150 sayılı İlam’ın 7'nci maddesi ile. ... İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 19 nolu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması nedeniyle ...-TL ye tazmin hükmü verilmiştir... Bu durumda. İlam konusu iş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Fakat, … tarihli ve … sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8’inci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin konuyu düzenleyen 17'nci maddesi kapsamında, geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen 150 sayılı İlam’ın 7’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile... karar verilmiştir.” ifadeleri ile somutlaştınldığı üzere Kararın bozulduğunu, yine Sayıştay 5. Dairesi tarafından verilen 19.04.2018 tarihli ve 305 numaralı Kararda; “… … yüklenimindeki … … … İnşaatı işi ile ilgili olarak, herhangi bir zorunluluk olmadığı halde revize iş programı yapılarak Gerek program öncesi gerçekleştirilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının tekrar hesaplanıp güncellenmesi gerekse de program sonrasında düzenlenen hak edişlerde yer alan fiyat farkı ödemelerinin ilk programa göre yüksek hesaplanması sonucu …TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede ... Gerek Sözleşme ve İdari Şartname gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak yer tesliminden 8 gün sonra yüklenici firma tarafından “İş Programı” hazırlanmış ve İdarece onaylanmıştır. İş programı hazırlanırken hangi hususların dikkate alınacağı tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta sözleşmede izah edilmiştir. Söz konusu iş programına göre 4 adet hakediş gerçekleştirilmiş, idareden kaynaklı herhangi bir kusur veya süre uzatımı olmamasına rağmen 5. hakediş yapılmadan önce yüklenicinin teklifi ve Yönetim Kurulunun … ... … numaralı kararı ile “Revize İş Programı” kabul edilmiştir. Hakediş evrakları üzerinde yapılan incelemelerde: değişikliğin sadece revize iş programının Yönetim Kurulu tarafından kabul edilmesinden sonra düzenlenen fiyat farkı hesaplarına değil aynı zamanda Kurul Kararı’ndan önce hazırlanan ve karşılıklı imzalanarak kabul edilen ilk 4 hakediş ödemesinde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve 5'inci hakediş ödemesine ilk 4 hakediş ödemesine ilişkin fark tutarın yansıtıldığı görülmüştür. Ancak, revize iş programı öncesinde hazırlanmış, kabul edilmiş ve ödemesi yapılmış fiyat farklarının tekrar güncellenmesi ve fark tutarın yükleniciye ödenmemesi gerekir. Fiyat farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre sadece mücbir sebep ve sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle verilen süre uzatımlarında revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, fiyat farkının da iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde uygulanacağı ifade edilmiştir. Ancak, revize öncesi gerçekleşen fiyat farkı ödemelerinin yeni programa göre yeniden hesaplanacağına ilişkin bir hükme Kararnamede yer verilmemiştir. Bu itibarla, revize iş programının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 17’nci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca yapılmış olduğu anlaşıldığından kamu zararı olarak hesaplanan … TL’nin revize iş programı sonrasında düzenlenen hakedişlerle ödenen fiyat farkı tutarı … TL 'si için kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, Revize iş programı öncesinde ödenen ilk 4 hakedişle ilgili olarak revize iş programına göre yeniden hesaplanarak ödenen fiyat farkı tutarı … TL'nin; Gerçekleştirme Görevlisi … …, Harcama Yetkilisi … …, Diğer Sorumlular … …'ten Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.” denildiğini, örnekleri çoğaltmak mümkün olmakla birlikte konuya ilişkin tüm kararların ortak noktasının idarenin kendi kusuru dahilinde meydana gelen durumları değerlendirerek revize iş programı düzenlemesinin mevzuata uygun olacağı yönünde olduğunu, şu halde sorguya konu edilen ve ilk iş programı ile revize iş programındaki ödenek dilimlerinin ilgili ayların endeksleri ile çarpılması ve aradaki farkın alınması suretiyle hesaplanan kamu zararının mesnetsiz olduğunu,
3- (Ek) İlama Konu İş Programı Revizyonunun Esas Yönünden Uygunluğuna Dair Açıklamalar:
… Projesi altında devam eden tek iş kaleminin “…” olup Kamu Yatırım Programının sene başında Resmi Gazetede yayımlanması ile birlikte iş için temin edilen ödenek hakkında hem İdare hem de yüklenici tarafından bilgi sahibi olunduğunu, yine anılan yıl için … Genel Müdürlüğünün hizmetler sektöründeki toplam ödenek üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda işe projeler arası aktarma yoluyla ödenek temininin mümkün olamayacağının yükleniciye bildirildiğini, 2018 yılının iş planlamasının da bu çerçevede yapılmış iş için öncelikle mevcut ödeneğin harcanması, sonrasında işin yavaşlatılması kaydıyla sürdürülmesi ve yapılan imalatların belgelendirilmesi suretiyle Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığından ödenek talebinde bulunulması suretiyle öngörüldüğünü, projeye ayrılan yıllık ödenek tutarının 14 numaralı hakediş itibari ile tamamen harcandığını, sonrasında sahada fiili olarak imalatlara devam edildiğini ve düzenlenen hakedişlerin ödenek talebine esas olacak şekilde İdareye sunulduğunu, sorguya konu iş kapsamında düzenlenen 15 numaralı hakediş raporunun 06.08.2018 tarihinde, 16 sayılı hakediş raporunun ise 06.09.2018 tarihinde İdareye geldiğinin resmi yazılar üzerinden tespit edilebilmekte olup, bu hakedişlerin iade edildikleri 08.10.2018 tarihine kadar ödenek temin edilememiş olduğunun açık olduğunu, dolayısıyla sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde idarenin kusuru olarak tariflenen ödenek yetersizliği durumunun oluştuğunun resmi kayıt altına alınmış durumda olduğunu, Kurumun mali imkanları dahilinde projeler arası aktarma yöntemi ile o aşamada işe ödenek temini mümkün olamadığından ve artık yılın sonuna yaklaşılan dönemde işe Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı tarafından ödenek aktarılacağına dair bir beklenti bulunmadığından hakediş raporlarının iadesi yoluna gidildiğini, hakedişlerin iadesi sonrasında konunun … Genel Müdürlüğü içerisinde çözüme kavuşamayacağını anlayan yüklenici tarafından da Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı nezdinde ödenek temini noktasında girişimlerde bulunulduğunu ve bu girişimlerden sonuç alınarak projeye ilave ödenek aktarımı sağlandığını, ödenek aktarımı sonrasında işte hakediş düzenlenmesinin yolunun açıldığını, ancak bu noktada fiili imalat tutarları esas alınarak iş programının revizyonunun gerektiğini, yukarıda açıklandığı üzere ödenek tutarının tamamen harcanmış olduğu 14 numaralı raporunun düzenlenmesi sonrasında yüklenicinin imalatlara öz kaynaklan ile devam ettiğini, ancak imalat hızında elbette ki iş programındaki öngörüye ulaşılamadığını (ödenek temin edilemeyen ve projede ödenek bulunmadığı yüklenici tarafından bilinen bir ortamda ilerleme hızının düşmüş olmasının doğal olduğunu), düzenlenen revize iş programında İdare tarafından ödenek temin edilemeyen ayların da “sıfır” olarak geçilmediğini, yüklenici tarafından fiilen gerçekleştirilen imalatların esas alındığını, dolayısıyla fiyat farkı ödemelerinin mevzuat hükümlerine uygun olmasının sağlandığını, (Ek) İlama altlık teşkil eden sorgudaki amaca hizmet edecek şekilde, talep edilmesi ve ilave süre verilmesi halinde aylara bağlı fiili imalat miktarlarının revize iş programına uygunluğunun ilerleme raporları ve şantiye defterleri üzerinden belgelendirilebileceği o aşamadaki savunmasında da belirtilmiş olmakla birlikte Denetçi tarafından da bu durumun uygunluğuna karar verilmiş olsa gerek ki (Ek) İlamda bu hususa dair bir değerlendirme yapılmadığını, bu kez kamu zararının Genel Müdürlük Oluru alınmadan yapılan iş programı revizyonunun fiyat farkı ödemelerini etkilemeyeceği yaklaşımına dayandırıldığını, bu yaklaşımın bir mesnedinin bulunmadığının ise ilk bölümde açıklandığını
Sonuç olarak, iş kapsamında düzenlenen tüm hakedış raporlarındaki fiyat farkı ödemelerinin ödeme tarihlerindeki onaylı iş programlarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, revize iş programlarının onay süreçlerinin de mevzuat hükümlerine ve Kurum içi Genelge hükümlerine uygun olduğunu, bu durumda tazmin hükmünün onaylı belgelere göre değil; şüpheye dayalı olarak ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil eden bir onay şartı gerekliliği varsayılarak düzenlendiğini ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; iş kapsamında düzenlenen tüm hakediş raporlarındaki fiyat farkı ödemeleri ödeme tarihlerindeki onaylı iş programlarına uygun olarak gerçekleştirildiği ve revize iş programlarının onay süreçlerinin de mevzuat hükümlerine ve Kurum içi Genelge hükümlerine uygun olduğu hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar çerçevesinde fiyat farkı ödemelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 nci maddesine uygun olarak hazırlanan revize iş programına göre yapıldığı anlaşıldığından Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, bahse konu yapım işinde süre uzatımı verilmediği ve toplamda yılı ödeneğinden de fazla ödenek temin edildiği halde 15 ve 16 nolu hakedişlerde ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarlarının değiştirilerek fiyat farkının hatalı ödenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”,
Aynı Şartnamenin “İş programı” başlıklı 17 inci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” ve
Yine aynı Şartnamenin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde:
“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş Programı” başlıklı 12. maddesinde:
“12.1.Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri bağlamında temyize konu ihtilaf değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
07.02.2017 tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; işyeri tesliminden sonra yüklenici tarafından iş programı hazırlanmış ve İdarece onaylanarak yürürlüğe girmiş, ilk 14 hakediş bu programa göre düzenlenmiş ve ödemeleri gerçekleştirilmiş, ancak … 20. Bölge Müdürlüğünce ödenmesi için Genel Müdürlüğe gönderilen işe ilişkin 06.08.2018 tarihli ve 15 no.lu, 06.09.2018 tarihli ve 16 no.lu hakedişler ise … tarihli ve … sayılı yazı ile “ödenek teminindeki belirsizlikler” gerekçe gösterilerek iade edilip, daha sonra ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarları değiştirilerek, imalatların çok büyük kısmının Ekim ayında yapılmış olduğu kabul edilerek, Ekim ayı endeksi üzerinden fiyat farkı hesaplanmak suretiyle ödenmiştir.
Yukarıda belirtilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkarılan, 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde; iş programındaki değişiklik nedeniyle fiyat farkının değişen iş programına göre yeniden hesaplanabilmesi için;
- İşte, mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi,
- Bu gecikme nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması,
Şartlarının aynı anda birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
-Ödenek yetersizliğinin işin/taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu durumlarda, mevzuat bağlamında süre uzatımı verilmesi sebeplerinden biri olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamakla beraber- Temyize konu olayda iş programının “ödenek yetersizliğinden dolayı süre uzatımı verilerek revize edildiği” şeklindeki sorumlu iddiasına dayandığı da göz önüne alındığında ilk olarak ödenek yetersizliği şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekmektedir.
Daire Kararımızda da açıklandığı üzere;
2017 yılsonu itibarıyla … TL tutarında imalat yapıldığı, bu nedenle … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük onayı ile yüklenicinin kusuru dışında harcanmayan … TL tutarındaki ödeneğin 2019 yılına aktarılması ve harcanamayan ödeneğe karşılık 120 gün süre uzatımı verilerek ödenek dilimleri;
2017 yılı için: … TL,
2018 yılı için: … TL
2019 yılı için: … TL
Olmak üzere toplam … TL olarak revize edilmiş;
15 no.lu hakediş incelendiğinde görüleceği üzere, 02.03.2018 tarihli süre uzatımı kararına istinaden hazırlanan ilk revize iş programında;
Temmuz 2018 … TL
Ağustos 2018 … TL
Eylül 2018 … TL
Ekim 2018 … TL;
Olarak belirlenen ödenek tutarları;
Temmuz 2018 … TL
Ağustos 2018 …TL
Eylül 2018 … TL
Ekim 2018 … TL
Olarak değiştirilmiştir.
Tarım ve Orman Bakanlığı … Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesinden Denetim Ekibi temin edilen ödenek revizyonu yazılarından, söz konusu iş için yatırım programında … TL ödenek tahsis edilmiş iken;
06.04.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
29.05.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
28.06.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
31.08.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
18.10.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
01.11.2018 tarihinde ilave (F.F. Dahil) … TL
Ödenek tahsis edildiği anlaşılmaktadır.
Temmuz ayında yapılan imalat+ihzaratı temsil eden 15 nolu hakediş, 06.08.2018 tarihinde, Ağustos ayında yapılan imalat+ihzaratı temsil eden 16 nolu hakediş ise 06.09.2018 tarihinde düzenlenmiştir. Genel Şartnamenin ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan “Geçici hakedişlerin düzenlenmesi” başlıklı 39-1/f maddesine göre hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır, bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır hükmüne göre 45 gün içerisinde ödenmesi gerekmektedir. Bu duruma göre ihtilafa konu 15 nolu hakedişin en son 20.09.2018 tarihinde, 16 nolu hakedişin de en son 21.10.2018 tarihinde ödenmesi gerekir. Bu tarihlerde ödenek yokluğu sebebiyle hakedişlerin ödenememesi ve bu durumun işin/taahhüdün yerine getirilmesine engel olması durumunda ancak idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi ve bu nedenle iş programının revize edilmesi söz konusu olabilecektir.
Buna karşın, bahse konu iş ile ilgili olarak 2018 yılı ödenek durumu ile yapılan hakediş (imalat ve ihzarat) ödemeleri karşılaştırıldığında; yatırım programında yer alan tutar hariç (… TL) olmak üzere, 2018 yılında 06.04.2018, 29.05.2018, 28.06.2018 ve 31.08.2018 tarihlerinde gönderilen ilave ödeneklerin toplamının … TL olduğu, yine aynı yıl 10, 11, 12, 13, 14 no.lu hakedişlerle yükleniciye toplam … (imalat + ihzarat) bedeli ödendiği, 18.10.2018 tarihinde gönderilen ödenek de dahil edildiğinde bu tutarın … TL’ye ulaştığı, dolayısıyla ödenek durumu belirsizliği sebebiyle iade edilen/daha sonra ödenen 15 ve 16 no.lu hakedişler açısından İdareden kaynaklanan taahhüdün yerine getirilmesine engel bir hal olmadığı ve bu sebeple süre uzatımı verilmesi suretiyle iş programının revize edilmesini gerektirecek şartların gerçekleşmediği görülmektedir.
Kaldı ki, sorumlu tarafından ödenek revizyonuna gerekçe olarak gösterilen 02.03.2018 tarihli ve 6622400-755.03.05-156818 tarihli süre uzatım kararıyla; 2017 yılında ödenek temin edilememesi sebebiyle yüklenici kusuru dışında harcanamayan (… TL – … TL =) … TL tutarındaki ödenek 2019 yılına aktarılmış ve bu tutar için 84 gün ve havanın fen noktasından müsait olmadığı 36 gün olmak üzere toplamda 120 gün süre uzatımı verilerek iş bitim tarihi 07.02.2019 tarihinden 07.7.06.2019 tarihine ötelenmiştir. Kısacası 2018 yılı için belirlenen ödenek diliminin değiştirilmesine gerek duyulmamış (ve 2018 için bu sebeple bir süre uzatım kararı alınmamış) olup, olayın bu yönüyle de 15 ve 16 no.lu hakedişlerin zamanında ödenmesini engelleyecek bir durumun oluşmadığı ortadadır.
Dolayısıyla, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek revize iş programında ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan hakkedişler dahilindeki fiyat farkı tutarlarının İdareye iade edilip, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması şeklindeki İdare uygulaması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 nci maddesinin (4) üncü fıkrasına aykırılık teşkil etmekle beraber, aynı zamanda Kararnamenin aynı maddesinin (2) nci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldırmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, anılan işte (2018 yılı için) süre uzatımı verilmediği ve 2018 yılı ödeneğinden fazla ödenek temin edildiği halde önce iade edilen hakedişlerin ödenek temin edilemediğinden bahisle iş programındaki aylık ödenek tutarları değiştirilmek suretiyle, imalatların çok büyük kısmının Ekim ayında yapılmış olduğu kabul edilerek, yüksek olan Ekim ayı endeksi üzerinden fiyat farkı ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının reddiyle 242 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56125 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Kararla ilgili sorunuz mu var?