Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; projeye göre yapılması öngörülen bazı imalatların yapılmadığı halde bedelinin ödenmesi;
13- 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (a), (b), (c) ve (f) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen;
- Medikal Hastane İşleri 692-300 poz numarasında yer alan 540 adet “Basınçlı Hava Abone Fişi”,
- Medikal Hastane İşleri 693-200 poz numarasında yer alan ve 510 adet olması gereken “Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli)”,
- Medikal Hastane İşleri 693-400 poz numarasında yer alan 510 adet “Vakum Abone Fişi (Vakum Şişesi Tek Şişeli)”,
- Medikal Hastane İşleri 694-701 poz numarasında yer alan 85 adet “Azot Protoksit Abone Fişi”,
İmalatlarının yapılmamasına rağmen bedelinin yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; ihale kapsamında bulunan söz konusu (a), (b), (c), (f) şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığını, Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun, dilekçede delillerini sundukları üzere, taraflı ve gerçeklikten uzak olduğundan, adı geçen Bilirkişinin 6100 sayılı HMK.’nın 281/3. maddesi uyarınca değiştirilmesini ve yerine başka bir bilirkişinin görevlendirilmesini talep ettiklerini önemle vurgulamak istediklerini, mekanik tesisat maddelerine ait raporu hazırlayan Makina Mühendisi bilirkişi …’un 6100 sayılı HMK ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu hükümlerine aykırı şekilde, taraflı ve gerçeklikten uzak rapor düzenlemesi nedeniyle, adı geçen Bilirkişinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca cezalandırılmasını teminen … Cumhuriyet Başsavcılığı’na … tarihli ve … sayılı evrak ile suç duyurusunda bulunduklarını, olayın takipçisi olduklarını ve kendisi hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturmanın da devam etmekte olduğunu, Raporun 27. maddesinde, tespit (a), (b), (c) ve (f) fıkrasında Bilirkişinin yerinde tespit yapmak ve bunu içeren destekleyici belgeleri (fotoğraf vb.) sunmak yerine, “Söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.” dediğini, Bilirkişinin, sahada tespit yapması gerekirken direkt olarak yargılama dosyasındaki iddialardan yola çıktığını ve iddianın kanıt olduğu varsayımı ile hareket ettiğini, ancak bu varsayımı kanıtlayan herhangi bir belge sunmadığını, her ne kadar Sayıştay tarafından görevlendirilen Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun taraflı ve gerçeklikten uzak olduğu konusundaki iddialarına devam etseler de Bilirkişinin, dahi bu madde için; “Madde 27’de yine Maliyetlendirme (a, (b), (c) de “abone fişinin sayıları ile ilgili herhangi bir bilgiye ihale dosyası üzerinden rastlanılmamıştır. Söz konusu fişlerin sayılarına ihale eki olmayan Yapı işleri ve Teknik Daire Başkanlığı Tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetten ulaşılmıştır.” şeklinde açıklama yaparak ihale dosyasında bu imalatın olmadığını itiraf etmesine rağmen kamu zararı oluştuğu sonucuna vardığını, ayrıca yine açıklamalarında yanlış olduğunu bile bile ihale eki olmayan yaklaşık maliyet cetveli üzerinden denetleme yaparak yanlış bir işlem yaptığını, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda Savcı … – … görüşünde de bu maddenin (a), (b), (c) ve (f) bentleri için kamu zararına hükmetmenin yanlış olduğunun;
“Raporda maliyetlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin açıklamada a,b c bentleri için açıklama yapıldığı belirtilse de 85 adet Azot Protoksit Abone Fişini ihtiva eden f bendi içinde aynı durumun söz konusu olduğu, tüm ihale dosyası (yaklaşık maliyet cetveli dışında ki) içinde imalata ilişkin sayının yer almadığı bunun için yaklaşık maliyet cetvelinden yararlanıldığı ifade edilmiştir.
Rapordan anlaşılacağı üzere kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan fiş sayısının belirlenmesi işleminin tüm ihale dosyasında böyle bir bilgiye rastlanmadığı için yapılamadığı belirtilerek yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan sayılar dikkate alınarak kamu zararı tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede; yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabi yapılmasının uygun olmayacağı düşünüldüğünden ilişiği bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
Şeklinde ifade edildiğini, yukarıda yapmış oldukları açıklamalarında Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunu kabul etmediklerine ilaveten dilekçe ekinde yer alan … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takılmıştır.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında; “Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takıldığı tarafımızdan tespit edilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, yukarıda anlatılan sebeplerden ve Savcıların da Bilirkişi Raporunda yapılan hatalara dikkat çekmesi üzerine taraflarına hükmedilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu maddenin (a), (b), (c), (f) şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
a) Medikal Hastane İşleri 692-300 poz numarasında yer alan 540 adet “Basınçlı Hava Abone Fişi”,
b) Medikal Hastane İşleri 693-200 poz numarasında yer alan ve 510 adet olması gereken “Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli)”,
c) Medikal Hastane İşleri 693-400 poz numarasında yer alan 510 adet “Vakum Abone Fişi (Vakum Şişesi Tek Şişeli)”,
f) Medikal Hastane İşleri 694-701 poz numarasında yer alan 85 adet “Azot Protoksit Abone Fişi”
İmalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, Medikal Hastane İşleri kapsamında bulunan ve Ek İlamın (a), (b), (c) ile (f) şıklarında konu edilen “Basınçlı Hava Abone Fişi”, “Vakum Abone Fişi”, “Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ile “Azot Protoksit Abone Fişi” imalatlarının projesinde ve mahal listesinde olmasına rağmen yapılmadığı tespit edilmiştir. İhale kapsamında yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgenin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce düzenlenen Raporda aynen;
“Tespit a), b), c) ve f)
Basınçlı Hava Abone Fişi, Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli), Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ve Azot Protoksit Abone Fişi ... ihale kayıt numaralı ihale eki olan mekanik mahal listesinde A, B, C, D ve E bloklarında bulunacağı gösterilmiştir. Yapılan sözleşmeye göre bir üst önceliği olan medikal gaz uygulama projelerinde (CT01-Bodrum, CT02-Zemin, CT03-1.Kat, CT04-2.Kat, CT05-3.Kat ve CT06-Kolon) pafta başlığı yanındaki sembol ve açıklama listesinde fişlerin tanımları verilmektedir. Bu fişler yapılan denetimde de görülmemiştir. Söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.
Maliyetlendirme a), b) ve c)
Basınçlı Hava Abone Fişi, Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli), Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ve Azot Protoksit Abone Fişinin sayıları ile ilgili herhangi bir bilgiye ihale dosyası üzerinde rastlanılmamıştır. Söz konusu fişlerin sayılarına ihale eki olmayan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetten ulaşılmıştır. Eğer 1. İhale yüklenicisi söz konusu fişleri uygulama projesine göre temin etmek isteseydi, kontrol teşkilatından alması gereken miktarları öğrenecektir. Bu kanaat ile söz konusu fiş sayıları ve yaklaşık maliyetin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim pozlarını kullanarak ihale indirimli yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı hesaplanmıştır.”
Denilerek de temyize konu edilen kamu zararı teyit edilmiştir.
Bu itibarla, adı geçen iş kapsamında uygulama projesine (mekanik) ve mahal listesine göre yapılması gereken imalatların yapılmaması sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanununun 71 inci maddesi doğrultusunda kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (a), (b), (c) ve (f) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen abone fişleri imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığı, Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişinin yerinde tespit yapmak ve bunu içeren destekleyici belgeleri (fotoğraf vb.) sunmak yerine, “söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.” diyerek yargılama dosyasındaki iddialardan yola çıktığı ve iddianın kanıt olduğu varsayımı ile hareket ettiği; ancak bu varsayımı kanıtlayan herhangi bir belge sunmadığı, kaldı ki; kamu zararının yaklaşık maliyet üzerinden hesaplandığı” ileri sürülmüştür.
Söz konusu imalatların fiilen yapılıp yapılmadığına geçmeden önce Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Raporunda tüm ihale dosyası (yaklaşık maliyet cetveli dışındaki belgeler) içinde imalatlara ilişkin sayıların yer almadığı; bunun için yaklaşık maliyet cetvelinden yararlanıldığı ifade edilmiştir.
Rapordan anlaşılacağı üzere imalatı yapılmayan fiş sayısının belirlenmesi işleminin, tüm ihale dosyasında böyle bir bilgiye rastlanmadığı için yapılamadığı belirtilerek yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Yaklaşık maliyet üzerinden hesaplama yapılamayacağı hususu bir yana, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takılmıştır.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takıldığı tarafımızdan tespit edilmiştir.”
Denilerek imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı tespitinde bulunulmuştur.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen abone fişlerinin yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
13- 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (a), (b), (c) ve (f) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen;
- Medikal Hastane İşleri 692-300 poz numarasında yer alan 540 adet “Basınçlı Hava Abone Fişi”,
- Medikal Hastane İşleri 693-200 poz numarasında yer alan ve 510 adet olması gereken “Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli)”,
- Medikal Hastane İşleri 693-400 poz numarasında yer alan 510 adet “Vakum Abone Fişi (Vakum Şişesi Tek Şişeli)”,
- Medikal Hastane İşleri 694-701 poz numarasında yer alan 85 adet “Azot Protoksit Abone Fişi”,
İmalatlarının yapılmamasına rağmen bedelinin yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; ihale kapsamında bulunan söz konusu (a), (b), (c), (f) şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığını, Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun, dilekçede delillerini sundukları üzere, taraflı ve gerçeklikten uzak olduğundan, adı geçen Bilirkişinin 6100 sayılı HMK.’nın 281/3. maddesi uyarınca değiştirilmesini ve yerine başka bir bilirkişinin görevlendirilmesini talep ettiklerini önemle vurgulamak istediklerini, mekanik tesisat maddelerine ait raporu hazırlayan Makina Mühendisi bilirkişi …’un 6100 sayılı HMK ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu hükümlerine aykırı şekilde, taraflı ve gerçeklikten uzak rapor düzenlemesi nedeniyle, adı geçen Bilirkişinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca cezalandırılmasını teminen … Cumhuriyet Başsavcılığı’na … tarihli ve … sayılı evrak ile suç duyurusunda bulunduklarını, olayın takipçisi olduklarını ve kendisi hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturmanın da devam etmekte olduğunu, Raporun 27. maddesinde, tespit (a), (b), (c) ve (f) fıkrasında Bilirkişinin yerinde tespit yapmak ve bunu içeren destekleyici belgeleri (fotoğraf vb.) sunmak yerine, “Söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.” dediğini, Bilirkişinin, sahada tespit yapması gerekirken direkt olarak yargılama dosyasındaki iddialardan yola çıktığını ve iddianın kanıt olduğu varsayımı ile hareket ettiğini, ancak bu varsayımı kanıtlayan herhangi bir belge sunmadığını, her ne kadar Sayıştay tarafından görevlendirilen Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunun taraflı ve gerçeklikten uzak olduğu konusundaki iddialarına devam etseler de Bilirkişinin, dahi bu madde için; “Madde 27’de yine Maliyetlendirme (a, (b), (c) de “abone fişinin sayıları ile ilgili herhangi bir bilgiye ihale dosyası üzerinden rastlanılmamıştır. Söz konusu fişlerin sayılarına ihale eki olmayan Yapı işleri ve Teknik Daire Başkanlığı Tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetten ulaşılmıştır.” şeklinde açıklama yaparak ihale dosyasında bu imalatın olmadığını itiraf etmesine rağmen kamu zararı oluştuğu sonucuna vardığını, ayrıca yine açıklamalarında yanlış olduğunu bile bile ihale eki olmayan yaklaşık maliyet cetveli üzerinden denetleme yaparak yanlış bir işlem yaptığını, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda Savcı … – … görüşünde de bu maddenin (a), (b), (c) ve (f) bentleri için kamu zararına hükmetmenin yanlış olduğunun;
“Raporda maliyetlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin açıklamada a,b c bentleri için açıklama yapıldığı belirtilse de 85 adet Azot Protoksit Abone Fişini ihtiva eden f bendi içinde aynı durumun söz konusu olduğu, tüm ihale dosyası (yaklaşık maliyet cetveli dışında ki) içinde imalata ilişkin sayının yer almadığı bunun için yaklaşık maliyet cetvelinden yararlanıldığı ifade edilmiştir.
Rapordan anlaşılacağı üzere kamu zararının tespiti açısından imalatı yapılmayan fiş sayısının belirlenmesi işleminin tüm ihale dosyasında böyle bir bilgiye rastlanmadığı için yapılamadığı belirtilerek yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan sayılar dikkate alınarak kamu zararı tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede; yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabi yapılmasının uygun olmayacağı düşünüldüğünden ilişiği bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
Şeklinde ifade edildiğini, yukarıda yapmış oldukları açıklamalarında Makina Mühendisi … tarafından hazırlanan mekanik tesisat maddelerine ait Bilirkişi Raporunu kabul etmediklerine ilaveten dilekçe ekinde yer alan … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takılmıştır.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında; “Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takıldığı tarafımızdan tespit edilmiştir.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, yukarıda anlatılan sebeplerden ve Savcıların da Bilirkişi Raporunda yapılan hatalara dikkat çekmesi üzerine taraflarına hükmedilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu maddenin (a), (b), (c), (f) şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
a) Medikal Hastane İşleri 692-300 poz numarasında yer alan 540 adet “Basınçlı Hava Abone Fişi”,
b) Medikal Hastane İşleri 693-200 poz numarasında yer alan ve 510 adet olması gereken “Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli)”,
c) Medikal Hastane İşleri 693-400 poz numarasında yer alan 510 adet “Vakum Abone Fişi (Vakum Şişesi Tek Şişeli)”,
f) Medikal Hastane İşleri 694-701 poz numarasında yer alan 85 adet “Azot Protoksit Abone Fişi”
İmalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, Medikal Hastane İşleri kapsamında bulunan ve Ek İlamın (a), (b), (c) ile (f) şıklarında konu edilen “Basınçlı Hava Abone Fişi”, “Vakum Abone Fişi”, “Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ile “Azot Protoksit Abone Fişi” imalatlarının projesinde ve mahal listesinde olmasına rağmen yapılmadığı tespit edilmiştir. İhale kapsamında yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgenin de bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerce düzenlenen Raporda aynen;
“Tespit a), b), c) ve f)
Basınçlı Hava Abone Fişi, Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli), Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ve Azot Protoksit Abone Fişi ... ihale kayıt numaralı ihale eki olan mekanik mahal listesinde A, B, C, D ve E bloklarında bulunacağı gösterilmiştir. Yapılan sözleşmeye göre bir üst önceliği olan medikal gaz uygulama projelerinde (CT01-Bodrum, CT02-Zemin, CT03-1.Kat, CT04-2.Kat, CT05-3.Kat ve CT06-Kolon) pafta başlığı yanındaki sembol ve açıklama listesinde fişlerin tanımları verilmektedir. Bu fişler yapılan denetimde de görülmemiştir. Söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.
Maliyetlendirme a), b) ve c)
Basınçlı Hava Abone Fişi, Vakum Abone Fişi (Regülatörlü ve Manometreli), Vakum Abone Fişi (Vakum şişesi tek şişeli) ve Azot Protoksit Abone Fişinin sayıları ile ilgili herhangi bir bilgiye ihale dosyası üzerinde rastlanılmamıştır. Söz konusu fişlerin sayılarına ihale eki olmayan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetten ulaşılmıştır. Eğer 1. İhale yüklenicisi söz konusu fişleri uygulama projesine göre temin etmek isteseydi, kontrol teşkilatından alması gereken miktarları öğrenecektir. Bu kanaat ile söz konusu fiş sayıları ve yaklaşık maliyetin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim pozlarını kullanarak ihale indirimli yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı hesaplanmıştır.”
Denilerek de temyize konu edilen kamu zararı teyit edilmiştir.
Bu itibarla, adı geçen iş kapsamında uygulama projesine (mekanik) ve mahal listesine göre yapılması gereken imalatların yapılmaması sonucu 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanununun 71 inci maddesi doğrultusunda kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (a), (b), (c) ve (f) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen abone fişleri imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “abone fişlerinin tamamının sahada yerine takıldığı, Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişinin yerinde tespit yapmak ve bunu içeren destekleyici belgeleri (fotoğraf vb.) sunmak yerine, “söz konusu fişlerin temin edilmediğine dair kanıtlar yargılama dosyasında da mevcuttur.” diyerek yargılama dosyasındaki iddialardan yola çıktığı ve iddianın kanıt olduğu varsayımı ile hareket ettiği; ancak bu varsayımı kanıtlayan herhangi bir belge sunmadığı, kaldı ki; kamu zararının yaklaşık maliyet üzerinden hesaplandığı” ileri sürülmüştür.
Söz konusu imalatların fiilen yapılıp yapılmadığına geçmeden önce Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Raporunda tüm ihale dosyası (yaklaşık maliyet cetveli dışındaki belgeler) içinde imalatlara ilişkin sayıların yer almadığı; bunun için yaklaşık maliyet cetvelinden yararlanıldığı ifade edilmiştir.
Rapordan anlaşılacağı üzere imalatı yapılmayan fiş sayısının belirlenmesi işleminin, tüm ihale dosyasında böyle bir bilgiye rastlanmadığı için yapılamadığı belirtilerek yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan miktarlar dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, yüklenicilerin yaklaşık maliyet tutarının hesaplanmasında kullanılan iş kalemlerine ait miktar veya birim fiyat ile ilgili herhangi bir bilgi sahibi olamayacağı, söz konusu işe ait ihale dokümanları içeriğinde; yapılacak işlere ait uygulama projeleri, mahal listesi, yapılacak işler listesi ve teknik şartnamelerin bulunduğu, yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas herhangi bir miktar veya birim fiyat bulunmadığı ve yüklenicinin uygulama projesi ve mahal listesini esas alarak teklif verdiği göz önüne alınarak yaklaşık maliyette belirtilen imalat miktarları esas alınarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun düşmemektedir.
Yaklaşık maliyet üzerinden hesaplama yapılamayacağı hususu bir yana, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takılmıştır.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“Söz konusu a, b, c, f şıklarında belirtilen abone fişlerinin tamamı sahada yerine takıldığı tarafımızdan tespit edilmiştir.”
Denilerek imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı tespitinde bulunulmuştur.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen abone fişlerinin yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?