Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 3. Daire Kararı
Karar Tarihi:
5/11/2023
Karar No:
144
Esas No:
453
KARAR
Sözleşmeli Personel Ödemesi
……….’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
03.07.2055 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin;
Üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ... ”,
Beşinci fıkrasında;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. … ”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21 inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare:RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir. (...)”
hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden; belediyelerin norm kadroya uygun olarak ilgili kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişileri bu kadrolara ayrıca atama yapmamak kaydıyla yıllık sözleşme ile çalıştırabileceği, sözleşmeli personel olarak atanacak kişilerin yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu, söz konusu personel hakkında Belediye Kanununda düzenlenmeyen hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin yani 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların uygulanacağı, anlaşılmaktadır.
Rapor konusu husus, tam zamanlı sözleşmeli programcı kadrosunda çalıştırılacak personelde aranacak niteliklerle ilgili olup, bu nitelikler 49 uncu maddenin üçüncü fıkrasındaki ”Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ... ” hükmü ile 5393 sayılı Kanunda düzenlenmiş olduğundan, bu konuda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Kadro unvanın gerektirdiği nitelikler 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte düzenlenmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında;
“…
(f) Programcı kadrosuna atanabilmek için;
1) Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak,
…
gerekir.”
hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ……….’ın ………. tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünden mezun olduğu dolayısıyla yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü gereği Programcı kadrosuna atanabilmek için gereken fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak şartını taşımadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla anılan personelin mevzuatta belirtilen mezuniyet şartını haiz olmadan programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılması suretiyle, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Diğer taraftan; her ne kadar yukarıda rapor konusu hususta Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usullerin uygulanamayacağı belirtilmişse de, konunun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usuller çerçevesinde değerlendirilmesi durumunda, ……….’ın Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde belirtilen, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak,” niteliklerini de taşımadığı anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 13.12.2017 tarih, E:2016/32, K:2017/168 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, kamu görevlilerinin kazanılmış hakları, istihdam türüne bağlı olarak tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardır. Hak beklentisi, bir kişinin mevcut kurallar uyarınca bir hakkı elde etme beklentisini ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen koşulları taşıyan kişilerin o kuralın ilişkin olduğu hakkı hukuken ve fiilen elde etmeleri, kendileri yönünden kazanılmış hak oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Kaldı ki, somut olayda sözleşmeli personel ile yıllık sözleşme yapıldığı dikkate alındığında kazanılmış haktan da söz edilemez.
Aşağıda yer verilen Danıştay 5 nci Dairesinin Kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerinin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku yoktur. Somut olayda, ……….’ın programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi ………. tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Danıştay 5. Daire Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında,
“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır.
Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur.
Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen ….TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Şayet şartları sağlamayan kişilerin belirtilen kadrolara atanabilmesi veya ücret alabilmesinin kamu zararı olmadığı ve yapılan ödemelerin uygun olduğu iddia ediliyor ise, bu durumda kadro için gerekli şartların belirlenmesine gerek bulunmadığı açıktır.
Mevzuata aykırı yapılan atama işlemi sonucunda oluşan kamu zararından atamayı yapanların sorumlu tutulması gerekir. Sayıştay, ahizi (ödeme yapılan kişi) değil işlem yapan sorumluları yargılamaktadır. Şartları sağlamayan/tutmayan bir kişi çalışmasının karşılığını idari/adli yargı yoluyla talep edebilir. Ancak Sayıştay yargısının şartları tutmayan kişiyi çalıştıran sorumlularla ilgili karar verdiği dikkate alındığında, kişinin çalıştığı ve ücretini aldığı savının kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır. Aksi durumda atamanın hatalı olduğu kabul edilmekle birlikte hatalı atamanın iptali yönünde işlem yapılmaması ve oluşan kamu zararından atamayı yapanların sorumlu tutulmaması hatalı atamanın doğru olduğunun kabul edilmesine neden olacaktır.
Oluşan kamu zararının, imzalanan sözleşmede idare adına imzası bulunan Üst Yönetici ………., imzalanan sözleşme ile diğer belgelerde ………. Müdürünün veya bu görevi yapanın imzası bulunmamakla birlikte imzalanan sözleşmeyi ilgili birime geldiğinde programcı için aranan şartların sağlanıp sağlanmadığının incelemesi görevinin gereği olması nedeniyle Diğer Sorumlu ………. Müdürünün, 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bununla birlikte, anılan personel ile ilk olarak ………. tarihinde ………. Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere sözleşme imzalandığı, sözleşmelerin yıllık olarak yapılması suretiyle tekrarlandığı, 2021 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmeye devam edildiği göz önüne alındığında Diğer Sorumlu ………. Müdürünün, ………. Müdürü olarak göreve başladığı tarihin ………. olması nedeniyle sorumluluğu olmadığı yönündeki itirazı da kabul görmemektedir.
Bu itibarla mevzuata aykırı olarak Programcı kadrosuna yapılan atama suretiyle oluşan ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen toplam ………. TL tutarındaki kamu zararının;
- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Üst Yönetici (……….) ………., Diğer Sorumlu (……….) ……….’e,
- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Üst Yönetici (……….) ………., Diğer Sorumlu (……….) ……….’e,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ………. ile Üye ……….’nin karşı oy gerekçeleri;
“Raporda; 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükmü gereği, sözleşmeli tam zamanlı programcı olarak istihdam edilen, ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği niteliklerden olan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda gerekli görülen ve “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak”şartını sağlayamayan ………. 'ın, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması nedeniyle kendisine yapılan ödemeler sonucu toplam ………. TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmesi talep edilmiştir.
5393 sayılı Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (...)”,
Beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21 inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare:RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir. (...)” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 15 inci maddesinde;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Hükümde bahsi geçen ek 4 sayılı Cetvel’in konu ile ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;
4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)
A -SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ GÖSTERİR CETVEL
UNVANI NİTELİĞİ
PROGRAMCI Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.
Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında da,
“3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.”
Düzenlemesi yapılmıştır.
Yukarıya alınan mevzuat düzenlemelerine göre, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesi gereği istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında, vize ve sınav hariç olmak üzere, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan hükümler uygulanacaktır. Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı olarak istihdam edilecek kişinin,
-Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olması,
- En az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,
-En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,
Gerekmektedir.
Adı geçen personel ile ilgili olarak denetime sunulan belgelerden, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesinin bulunmadığı, bunun yerine İngilizceyle ilgili ………. British Culture'dan verilmiş olan B1 düzeyinde sertifikası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sertifikasının bu alanı düzenleyen mevzuata göre KPDS'ye denkliği bulunmadığından, ilgili personelin anılan Esaslarda yer alan yabancı dil yönüyle aranan şartları sağlamadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiği/ bu eksikliğin ne kadar bir kamu zararı oluşturduğunu hesaplamak da mümkün değildir. Dolayısıyla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesine göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında ceza/disiplin hükümlerinin uygulanması için, konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekir.”
……….
karar verildi.
……….’ın, programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
03.07.2055 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinin;
Üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ... ”,
Beşinci fıkrasında;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. … ”
22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21 inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare:RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir. (...)”
hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden; belediyelerin norm kadroya uygun olarak ilgili kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişileri bu kadrolara ayrıca atama yapmamak kaydıyla yıllık sözleşme ile çalıştırabileceği, sözleşmeli personel olarak atanacak kişilerin yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımalarının şart olduğu, söz konusu personel hakkında Belediye Kanununda düzenlenmeyen hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin yani 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların uygulanacağı, anlaşılmaktadır.
Rapor konusu husus, tam zamanlı sözleşmeli programcı kadrosunda çalıştırılacak personelde aranacak niteliklerle ilgili olup, bu nitelikler 49 uncu maddenin üçüncü fıkrasındaki ”Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. ... ” hükmü ile 5393 sayılı Kanunda düzenlenmiş olduğundan, bu konuda Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Kadro unvanın gerektirdiği nitelikler 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte düzenlenmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında;
“…
(f) Programcı kadrosuna atanabilmek için;
1) Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak,
…
gerekir.”
hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ……….’ın ………. tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünden mezun olduğu dolayısıyla yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü gereği Programcı kadrosuna atanabilmek için gereken fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak şartını taşımadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla anılan personelin mevzuatta belirtilen mezuniyet şartını haiz olmadan programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılması suretiyle, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Diğer taraftan; her ne kadar yukarıda rapor konusu hususta Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usullerin uygulanamayacağı belirtilmişse de, konunun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usuller çerçevesinde değerlendirilmesi durumunda, ……….’ın Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde belirtilen, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak,” niteliklerini de taşımadığı anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 13.12.2017 tarih, E:2016/32, K:2017/168 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, kamu görevlilerinin kazanılmış hakları, istihdam türüne bağlı olarak tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardır. Hak beklentisi, bir kişinin mevcut kurallar uyarınca bir hakkı elde etme beklentisini ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen koşulları taşıyan kişilerin o kuralın ilişkin olduğu hakkı hukuken ve fiilen elde etmeleri, kendileri yönünden kazanılmış hak oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Kaldı ki, somut olayda sözleşmeli personel ile yıllık sözleşme yapıldığı dikkate alındığında kazanılmış haktan da söz edilemez.
Aşağıda yer verilen Danıştay 5 nci Dairesinin Kararı ile istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere, hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemlerinin ve yapılan ödemelerin geri alabileceği konusunda kuşku yoktur. Somut olayda, ……….’ın programcı kadrosu için mevzuatta öngörülen nitelikleri haiz olmadığı halde tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle yapılan ödeme her zaman geri alınabilir. Söz konusu kişi ………. tarihinden itibaren her sene yıllık sözleşme imzalanmak suretiyle çalıştırılmış, ancak her sözleşmenin bitim tarihinde ve yeni sözleşme yapılma aşamasında ilgilinin “programcı” unvanı için aranan şartları taşımıyor olması hususu gözetilmemiştir.
Danıştay 5. Daire Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında,
“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır.
Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur.
Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen ….TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Şayet şartları sağlamayan kişilerin belirtilen kadrolara atanabilmesi veya ücret alabilmesinin kamu zararı olmadığı ve yapılan ödemelerin uygun olduğu iddia ediliyor ise, bu durumda kadro için gerekli şartların belirlenmesine gerek bulunmadığı açıktır.
Mevzuata aykırı yapılan atama işlemi sonucunda oluşan kamu zararından atamayı yapanların sorumlu tutulması gerekir. Sayıştay, ahizi (ödeme yapılan kişi) değil işlem yapan sorumluları yargılamaktadır. Şartları sağlamayan/tutmayan bir kişi çalışmasının karşılığını idari/adli yargı yoluyla talep edebilir. Ancak Sayıştay yargısının şartları tutmayan kişiyi çalıştıran sorumlularla ilgili karar verdiği dikkate alındığında, kişinin çalıştığı ve ücretini aldığı savının kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır. Aksi durumda atamanın hatalı olduğu kabul edilmekle birlikte hatalı atamanın iptali yönünde işlem yapılmaması ve oluşan kamu zararından atamayı yapanların sorumlu tutulmaması hatalı atamanın doğru olduğunun kabul edilmesine neden olacaktır.
Oluşan kamu zararının, imzalanan sözleşmede idare adına imzası bulunan Üst Yönetici ………., imzalanan sözleşme ile diğer belgelerde ………. Müdürünün veya bu görevi yapanın imzası bulunmamakla birlikte imzalanan sözleşmeyi ilgili birime geldiğinde programcı için aranan şartların sağlanıp sağlanmadığının incelemesi görevinin gereği olması nedeniyle Diğer Sorumlu ………. Müdürünün, 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bununla birlikte, anılan personel ile ilk olarak ………. tarihinde ………. Belediyesinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere sözleşme imzalandığı, sözleşmelerin yıllık olarak yapılması suretiyle tekrarlandığı, 2021 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmeye devam edildiği göz önüne alındığında Diğer Sorumlu ………. Müdürünün, ………. Müdürü olarak göreve başladığı tarihin ………. olması nedeniyle sorumluluğu olmadığı yönündeki itirazı da kabul görmemektedir.
Bu itibarla mevzuata aykırı olarak Programcı kadrosuna yapılan atama suretiyle oluşan ve ayrıntısı ekli tabloda gösterilen toplam ………. TL tutarındaki kamu zararının;
- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Üst Yönetici (……….) ………., Diğer Sorumlu (……….) ……….’e,
- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Üst Yönetici (……….) ………., Diğer Sorumlu (……….) ……….’e,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ………. ile Üye ……….’nin karşı oy gerekçeleri;
“Raporda; 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükmü gereği, sözleşmeli tam zamanlı programcı olarak istihdam edilen, ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği niteliklerden olan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda gerekli görülen ve “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak”şartını sağlayamayan ………. 'ın, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması nedeniyle kendisine yapılan ödemeler sonucu toplam ………. TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmesi talep edilmiştir.
5393 sayılı Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (...)”,
Beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21 inci maddesinde ise;
“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.
(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare:RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir. (...)” denilmiş,
06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 15 inci maddesinde;
“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Hükümde bahsi geçen ek 4 sayılı Cetvel’in konu ile ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;
4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)
A -SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ GÖSTERİR CETVEL
UNVANI NİTELİĞİ
PROGRAMCI Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.
Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında da,
“3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.”
Düzenlemesi yapılmıştır.
Yukarıya alınan mevzuat düzenlemelerine göre, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesi gereği istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında, vize ve sınav hariç olmak üzere, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan hükümler uygulanacaktır. Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı olarak istihdam edilecek kişinin,
-Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olması,
- En az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,
-En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,
Gerekmektedir.
Adı geçen personel ile ilgili olarak denetime sunulan belgelerden, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesinin bulunmadığı, bunun yerine İngilizceyle ilgili ………. British Culture'dan verilmiş olan B1 düzeyinde sertifikası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sertifikasının bu alanı düzenleyen mevzuata göre KPDS'ye denkliği bulunmadığından, ilgili personelin anılan Esaslarda yer alan yabancı dil yönüyle aranan şartları sağlamadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Ancak bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiği/ bu eksikliğin ne kadar bir kamu zararı oluşturduğunu hesaplamak da mümkün değildir. Dolayısıyla, belirli veya belirlenebilir bir zarar olmadığı durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesine göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında ceza/disiplin hükümlerinin uygulanması için, konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekir.”
……….
karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?