Yapım işinde; yeni birim fiyat oluşturulurken; yeni malzemenin piyasa fiyatı aynen alınırken, vazgeçilen malzemenin analizlerden çıkarılması işleminde ihale tenzilatı uygulanarak hatalı hesaplama yapılması;

161 sayılı İlamın 13. maddesiyle; …, …. iş ortaklığı yüklenimindeki “… İşinde”’nde; basınçlı sulama şebekesi işlerinde kullanılacak boruların değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerine dahil edilmesi sırasında kullanımından vazgeçilen boruların analizlerden çıkarılması işleminde, (eski borulara ihale tenzilatı uygulanarak bulunan yeni boru fiyatlarının hatalı hesaplanması suretiyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine aykırı şekilde uygulama yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak aynı sıfatla temyiz talep eden Şube Müdürü …’ın kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

1) İlamda Gösterilen Tazmin Gerekçelerinin Teklif Birim Fiyatlı İşlerin Temel Kural, Karakter ve Kabulleri Gözetilmeden, Anahtar Teslimi Götürü Bedel İşler İçin Geçerli Kurallar ve Emsal İçtihatlar Dikkate Alınarak Hukuka Aykırı Şekilde Oluşturulması:

Taraflarca imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. Maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”

Hükümlerinin yer aldığını, esas itibarıyla birim fiyatlı sözleşmelerin bu özelliğinin yasadan doğduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun (KİSK) konuyu düzenleyen “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde ver alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplamı bedel üzerinden birim fiyat sözleşme … Düzenlenir.”

Denildiğini, bütün bu hükümler çerçevesinde, birim fiyatlı işlerde yüklenicinin gerçekleştirdiği işlerin karşılığı, teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden bedellendirilmekte ve ödenmekte, birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan bir iş kalemi ihtiyacının gündeme geldiği durumlarda, bu iş kalemi için yeni birim fiyat oluşturulmakta, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kaleminin yapımından vazgeçildiğinde ise, bu iş kalemi mukayeseli maliyet hesabında (-) gösterilerek iş azalışına gidilmekte olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise, 4735 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde ifade edildiği üzere “… uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ...” imzalandığı için; proje değişikliği sonucu bir kısım imalatların yapımına karar verildiği, bir kısmının ise yapımından vazgeçildiği durumlarda hem artan imalat hem de yapımından vazgeçilen imalatlar için usulde paralellik ilkesi de gözetilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 22 nci maddesine uygun şekilde yeni birim fiyat oluşturulması gerektiğini, dolayısıyla birim fiyatlı işlerde, anahtar teslimi götürü bedel işlerden farklı olarak, yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyat hazırlanmasına gerek olmadan, isteklinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden iş azalışı yapılması, proje veya teknik şartname değişikliği nedeniyle ortaya çıkan yeni imalatlar için ise bu imalatı eksiksiz şekilde temsil eden müstakil bir yeni birim fiyat oluşturulması zorunluluğu bulunduğunu; bir başka ifadeyle, birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalatlarla, yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre oluşturulması şeklinde bir olgudan hukuken ve teknik olarak bahsedilemeyeceğini, İlamda bu açık ve kesin noktanın gözden kaçırıldığını, mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek gerekçeler ve yine anahtar teslimi götürü bedel işler için verilen Yüksek Fen Kurulu kararları emsal gösterilerek tazmin hükmüne dayanak oluşturulduğunun anlaşılmakta olduğunu, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının aynı usul çerçevesinde belirlenmesi gerektiği şeklindeki gerekçe ve emsal gösterilen Yüksek Fen Kurulu kararlarının tamamının anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlerle bir ilgisi bulunmadığını, nitekim, İlamda işaret edilen Yüksek Fen Kurulunun 2014/04 numaralı Kararında açıkça; “İl Özel İdaresi tarafından ihale edilerek, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan, “... ... İlköğretim Okulu Yapımı” işi ile ilgili görüş istemidir.”, “Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir.” ve “Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında; YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına uygun düşmemektedir.’’ şeklinde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, halbuki yukarıda arz edildiği üzere mevcut iş teklif birim fiyatlı olup, yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç duyulmadan bu imalatın bedelinin yüklenicinin kendi teklif birim fiyatı üzerinden düşülmesi; yapımına karar verilen yeni iş kalemi için ise, bu iş kalemini eksiksiz şekilde temsil eden müstakil bir yeni birim fiyat oluşturulması gerektiğini, nitekim somut olayda, yapımından vazgeçilen boru imalatları için yeni birim fiyat oluşturulmadan yüklenicinin teklif birim fiyatları üzerinden iş azalışı yapıldığını, yapımına karar verilen boru imalatları için ise yeni birim fiyat hazırlandığını, bu noktada, tazmin hükmüne konu uygulamanın, yapımına karar verilen imalatlar için hazırlanan yeni birim fiyatlarda, salt İdarenin yararına sonuç verdiği değerlendirilerek, yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde paçal bir yöntemin tercih ve takdir edilmesi olduğunu, dolayısıyla, İlamda tazmine dayanak gösterilen; yapımına karar verilen imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre belirlenmesi, bu fiyatlara itibari ihale indiriminin uygulanmaması şeklindeki gerekçeler ve yer verilen emsal kararların somut olaya tatbikinin mümkün bulunmadığını,

2) Yapılan Yeni Birim Fiyatların Kamu Zararı Doğurmak Bir Yana, İdare Lehine Sonuç Verecek Şekilde Oluşturulmuş Olması ve Yeni Birim Fiyat Yapım Sürecinde Yüklenicinin Aksi Yöndeki Talepleri Kabul Edilmeyerek Bu Noktada Bir Mutabakat Temin Edilmesi:

… Genel Müdürlüğünün Genel Teknik Şartnamede yaptığı değişiklik sonucunda … merkez ve taşra birimlerine Genel Teknik Şartname değişikliğine uyum sağlamak üzere yürüyen işler bakımından yeni birim fiyat yapılması gereği duyurulduğunu, her bir idari birimin farklı şekilde yeni birim fiyat yapmalarının önüne geçmek için Merkezde boru rayiç fiyatı ve standart birim fiyat analizi oluşturulduğunu, oluşturulan standart birim fiyat analizinde, iş kalemleri için, bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekirken, İdare yararı gözetilerek, yüklenicinin, yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için, bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiğinde kuşku bulunmadığını, bu zorunluluğun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde yer alan; “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekti görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün de bir gereği olduğunu, yeni birim fiyatın yapım yöntem ve esaslarını belirleyen YİGŞ md. 22 hükümleri incelendiğinde, yeni birim fiyatlara uygulanacak analizlerin öncelik sırası da gösterilerek sayıldığını, keza uygulanacak rayiçlerin de listelendiğinin görüleceğini, mevcut ihalede isteklilerden analiz istenilmemiş olup, öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analizin bulunmadığını, keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçlerin de bilinmediğini, bu veriler karşısında, tazmine konu iş kalemlerini tam olarak temsil eden ve gerekli bütün girdileri barındıran, öncelik sıralaması bakımından ikinci sırada bulunan kamu analizlerinden başlayarak özel ve müstakil analizler yapılması, bu analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek uygun rayiçlerin tatbik edilmesi suretiyle, yükleniciyle birlikte yeni birim fiyatlar oluşturulmasının hem esas hem de usul yönüyle en doğru uygulama olarak kabul edileceğini, bu açık gerçeğe rağmen, yeni birim fiyatın oluşturulması sürecinde, YİGŞ md. 22 hükümleri yorumlanarak, İdarenin lehine olacak şekilde, yüklenicinin, yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, yüklenicilerle bu noktada bir mutabakat sağlanmasına gayret gösterildiğini, İdarece güncel fiyatlara göre, fark analiz şeklinde değil de, iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulması mümkün ve hatta gerekli olan yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatların örnek olarak A-397/Y ve A-427/Y iş kalemleri için dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 3, 4) gösterildiğini,

Bu verilere göre;

- A-397/Y “Ø 250 mm Anma Çapında 6 ATM Basınç Dayanımlı PE100 Boru Temini ve Döşenmesi” iş kalemi için sözleşme yılı fiyatlan üzerinden belirlenen yeni birim fiyatın; 61,98 - TL/Metre,

- A-427/Y “6 Atmosfer Basınç Dayanımlı Ø 2200 mm Anma Çaplı SN 5000 CTP Boru Temini ve Döşenmesi” iş kalemi için sözleşme yılı fiyatları üzerinden belirlenen yeni birim fiyatın; 2.861,24 - TL/Metre,

Şeklinde gerçekleştiğini, YİGŞ md. 22 hükümlerine tartışmasız şekilde uygun olan bu yönteme göre belirlenecek yeni birim fiyatlarla, İdarenin lehine sonuç verdiği için tercih ve takdir edilen fark analiz yöntemine göre belirlenen ve uygulanan yeni birim fiyatlar karşılaştırıldığında;

A-397/Y poz no.lu iş kaleminden ; … - … = … - TL/m

A-427/y poz no.lu iş kaleminden : … - … = …- TL/m

Şeklinde İdare yararına sonuç ortaya çıktığının görüleceğini, dolayısıyla, YİGŞ md. 22 hüküm ve sonuçları bir bütün olarak dikkate alınmadan, İdarenin hukuka ve hakkaniyete uygun bir yorumla, yükleniciyle de mutabık kalarak yaptığı uygulamanın münferit kısımları şeklen değerlendirilerek kamu zararı sonucuna varılmasının, ilgili hukuki düzenlemelerin amacına uygun düşmediğini, kaldı ki; YİGŞ md. 22 hükümleri ve bu hükümlerin taraf ara verdiği hak ve yetkiler bir bütün olarak değerlendirilmeden, salt üzerinde mutabık kalınan fiyatla sınırlı bir inceleme yapılması ve sonucunda yeni birim fiyatın yapısının yüklenici aleyhine bozulması YİGŞ md. 22 hükümlerinin amacına ters düştüğü gibi, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan tarafların eşitliği ilkesini de zedelemekte olduğunu, zira tazmin hükmünden sonra tarafların farklı bir noktada yeni bir fiyat mutabakatı sağlamaları mümkün olmadığından; bu dengenin yargılama aşamasında gözetilmesinin gereklilik arz ettiğini, bu nedenledir ki çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararına yansıdığı şekilde, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edildiğini ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmediğini nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.3.2019 tarihli ve 45887 tutanak sayılı Kararında; “Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığının görülmekte olduğunu, bu prensibin, Yüksek Fen Kurulu kararlarında da kabul görmekte olup 6/9/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararda; “Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, karar verilmiştir.’’ şeklinde bir değerlendirme yapıldığını, öte yandan, çok sayıda Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu kararına yansıdığı üzere, Sayıştay yargısının, önüne gelen uygulamayı bir bütün olarak ve tüm sonuçlarıyla birlikte değerlendirdikten sonra, işin esasına bakmak ve gerekli karşılaştırmaları yapmak suretiyle; uygulama sonuçlarından kamu zararı doğmamışsa sorumluların beraatine, kısmen bir zarar doğmuşsa düzelterek tazmin hükmü tesis edilmesine karar vererek, şeklin incelenmesini değil, gerçeğin bulunmasını temin etmekte olduğunu, örneğin, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11/01/2017 tarihli ve 42593 tutanak sayılı Kararında; "… İdare ile yüklenici firmanın anlaştığı pomza birim fiyat analizinde kullanılan pomza rayicinin (... TL/ton), Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen ocak başı pomza fiyatı esas alınarak hesaplanan rayiçten (... TL/ton) daha düşük olduğu, dolayısıyla bir kamu zararının olmadığı görülmektedir. Bu nedenle 86 sayılı ilamın 3(A) maddesi ile ... TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliği ile karar verilmiştir.” denilerek YİGŞ 22 nci madde hükümlerine aykırı şekilde Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylı olmayan bir rayice dayanarak fiyat yapılmışsa da, üzerinde anlaşılan bu fiyat MTA tarafından belirlenen ocak başı fiyatlarının altında kaldığından kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılarak tazmin hükmünün oy birliğiyle kaldırıldığını, sonuç itibarıyla, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın, aşağıda ayrıca açıklandığı üzere, bizatihi mevzuata aykırılık teşkil etmediği gibi, YİGŞ 22 nci madde hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde de, kamu zararı değil; İdare yararı şeklinde bir sonuç ortaya çıkarmasına rağmen, bu hususun Daire İlamında dikkate alınmadığını,

3)Fiyat Farkı Uygulanması Suretiyle Tazmin Tutarının Fazla Hesaplanması:

Tazmin hükmüne konu işte yargılamaya esas rapora dayanarak tazmin kararının verildiğini, İlam ve ekleri incelendiğinde; 2017, 2018 ve 2019 yıllarında düzenlenen 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37 ve 40 nolu hakedişlerde tazmine konu iş kalemlerinde yapılan ödemelerin kümülatif toplam miktarı üzerinden hareketle hesaplanan sözleşme bedeli cinsinden fazla ödeme tutarına Ekim 2019 ayına ait fiyat farkı endeksi uygulanmak suretiyle bulunan fiyat farkı ve KDV eklenerek tazmin tutarının ... TL olarak hesaplandığını, oysa ki; her bir hakediş raporunda sözleşme yılı fiyatları ile ödenen tutar hesaplanıp yine o hakedişte fiili uygulanan fiyat farkı endeksinin de uygulanması sonucunda hesaplanan fiyat farkı tutarının sözleşme bedeli cinsinden ödenen tutara eklenmesi, bu şekilde bulunan toplam tutara KDV'nin de eklenmesiyle her bir hakediş için fazla ödeme tutarının hesaplanması gerektiğini, aksi yöndeki uygulamanın fazla tutarda tazmine hükmedilmesi sonucunu doğurduğunu, her bir hakedişte fazla ödemeyi gösteren hesap tablolarının dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 5-16) sunulmuş olup, buna göre tazmin tutarının … TL olması gerektiğini,

4) İhzarat Miktarlarının 2020 Yılına Ait Son Hakedişteki Miktarlardan Alınarak İhzarat Yönünden Fazla Ödeme Hesabının Yapılmasının Mükerrer Kesintiye Neden Olması:

İlamın 2019 yılı hesabı ile ilgili olmasına karşın ihzarat iş kalemlerine ilişkin ödemenin tespitinde 2020 yılına ait son hakediş olan 14.12.2020 tarihli ve 42 nolu hakediş raporunda (Dilekçe Eki: 17) yer alan ihzarat miktarların esas alındığını, bu uygulama ile, hem yanlış tutarda tazmine hükmedildiğini, hem de ihzarat ödemesinin avans mahiyetinde bir ödeme olduğu ve ihzaratta bulunan miktarın imalata dönüşmesiyle ihzarat kaleminden yapılan ödemenin güncel endeksler ile kesileceği hususu göz önüne alındığında uygulamada karmaşıklığa ve mükerrer kesintiye neden olacağının açık olduğunu,

5) Daire Başkanı … ve Üye …'ın Azınlık Görüşünde Belirtmiş Olduğu Gerekçeler:

Azınlık görüşünde;

“Söz konusu olayda, sözleşmede bulunmayan yeni imalatın fiyatının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak belirlendiği ve işe ilave edildiği; diğer taraftan piyasa şartlarına göre birim fiyatı belirlenmiş olan ve yapımından vazgeçilen imalatın da söz konusu fiyattan indirim konusu yapıldığı görülmektedir. Yeni işlerin fiyat tespiti ile vazgeçilen imalatın fiyatının belirlenmesi, bütünüyle birbirinden bağımsız olarak ele alınması gereken hususlardır. Kaldı ki, vazgeçilen imalat idarenin isteği üzerine yapılmamış olup, bu durumda yüklenicinin haksız menfaat elde ettiği sonucuna varmak doğru bir yaklaşım olmayacaktır.

Dolayısıyla, piyasa şartlarına göre oluşturulan yeni fiyattan iş artışı yapılması ve yine piyasa şartlarına göre oluşmuş olan sözleşme fiyatından iş eksilişi yapılmasının hem mevzuata hem de hakkaniyete uygun olduğu değerlendirildiğinden; sorgu konusu olayda kamu zararı oluşmadığına, ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.”

İfade edildiğinden bu görüş de esas alınarak karar verilmesi gerektiğini dile getirmek suretiyle, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdür Yardımcısı … ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Anayasanın 2 nci maddesinde “hukuk devleti” ilkesinin devletin temel niteliği olarak düzenlendiğini, hukuk devletinin en kısa tanımıyla, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukukî güvenlik sağlayan devlet demek olduğunu, mezkûr İlamın sorumlu kişilerin tespitini yapan bölümünün 657 sayılı Kanunun 11 inci maddesine, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 7/A-(ç) bendine aykırı olduğunu, …. Bölge Müdürlüğü-… İşinde değişen teknik şartnameye göre oluşturulan yeni birim fiyat analizlerinin YİGŞ’ne aykırı şekilde uygulanması işlemlerinde Gerçekleştirme Görevlisi olarak hesaplanan kamu zararından sorumlu tutulduğunu, İlamda, Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararına atıf yapılarak mezkûr yeni birim fiyatların ve hakedişlerin ödeme emri belgesine eklenen belgelerden olduğu ve bu belgeleri kabul eden kişilerin de Harcama Yetkilileriyle beraber sorumlu bulundukları hatırlatılarak yeni fiyat tutanağı ve hakedişleri parafe etmesi sebebiyle sorumlular arasında şahsının da sayıldığını, oysaki sorgu aşamasındaki savunmasının, yeni fiyat tutanakları ve hakedişlerde imzası olmasına rağmen, Harcama Yetkilisi veya Gerçekleştirme Görevlileri arasında olmadığı ve bu nedenle sorumlu bulunmadığı şeklinde olmadığını, konunun esasının; mezkûr fiyatların İlamda bahsedilen şekilde uygulanmasına sebep olan … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “yeni fiyat yapılması” için usul/ilke ve esaslara ilişkin talimat veren yazısı olduğunu, bu şekilde yeni fiyat uygulanmasının amirlerinin yazılı talimatı nedeniyle olduğunu, şahsının kasıt, ihmal veya kusuru kaynaklı olmadığını, ilama mevzu yeni birim fiyatların olağan sözleşme uygulamaları seklinde yapılmadığını, fiyatın uygulama usul ve esaslarının yazılı talimatla verildiğini, Genel Müdürlüğün yazılı talimatının mevcut olduğunu, … Genel Müdürlüğünün teknik şartnameleri değiştirip yeni fiyatların oluşturulma şekli hususunda görevlileri salahiyetli bırakmadığı için şahsının da arasında bulunduğu görevlilerin kasıt, kusur veya ihmalinden söz edilemeyeceğini, İlam ile gelinen aşamada yazılı talimat verenlerin rahat ve sorumsuz olduklarını, talimata uyanların ise sorumlu tutulduklarını, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “yeni fiyat yapılması” konulu yazısını delil olarak tekraren dilekçe ekinde gönderdiğini, ilama mevzu edilen şekilde yeni fiyat yapılmasının kendilerine talimat olarak ve yazılı şekilde verildiğinin sarih olduğunu, müteahhittin bu talimattan sonra talimattaki esaslara göre yeni fiyat yapılmasını talep ettiğini, olağan olmayan uygulamanın bu şekilde başladığını, süreci tekrar anlatmak gerekirse; … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “teknik şartnamelerin uygulanması” konulu yazısı ile devam eden işlerde de yeni şartnamelerin, yeni fiyat şartlarının da dikkate alınarak uygulanması talimatı gönderildiğini, bu talimat neticesinde yeni şartnamelerin uygulanmaya başlandığını, ancak yeni fiyatlar yapılmadığını, şahsı ve birçok arkadaşının yeni fiyatların İlamdaki şekilde yapılmasına itiraz ederek buna yanaşmadıklarını, ancak, … tarihli ve … sayılı “yeni fiyat yapılması” yazılı talimatından sonra, ... tarihinde yeni fiyatların yapıldığını, yani teknik şartname değişikliği üzerinden 9 aylık bir süre geçtikten sonra ve yazılı talimat üzerine yeni fiyatlar yapıldığını, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısının, 657 sayılı Kanunda belirtilen “kanun, yönetmelik hükümlerine aykırı” yazılı emir olduğunu, bu yazının; ilama mevzu edilen şekilde yeni fiyat yapılmasının kendilerine talimat olarak ve yazılı şekilde verildiğinin kanıtı olduğunu, şartname değişikliği tarihi olan 02.08.2016 tarihi ile yeni fiyatın yapıldığı tarih olan ... tarihi arasında geçen 9 aylık sürenin de kendilerinin 657 sayılı Kanunun 11 inci maddesindeki aykırı emri yerine getirmeme süreleri olduğunu, 657 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmaya mecburdur. Ancak emrin verine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükmünün bulunduğunu, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “yeni fiyat yapılması” konulu yazılı talimatı olmasaydı kendisinin bu yeni fiyatları ve istihkakları imzalamayacağını ve kabul etmeyeceğini açıkça beyan etmek istediğini, yazılı talimat nedeni ile imzaladığını ve kabul ettiğini, İlamda ise mutat yeni fiyat uygulaması gibi değerlendirme yapılarak sorumluların tespit edildiğini, yazılı talimatı verenlerin sorumlu tutulmayıp, yazılı talimata göre işlem yapan memurların kamu zararından sorumlu tutulduklarını, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 7/A-(ç) maddesinde de bir kamu görevlisinin kamu zararından sorumlu olabilmesinin; eylemin kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması şartına bağlandığını, Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesindeki; “Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükmünün ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 7/A-(ç) maddesindeki "eylemin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması gerektiği” yönündeki hükmünün işletilerek muhtemel kamu zararından şahsının sorumlu tutulmamasını Anayasanın 2. maddesince Kurulumuzdan istediğini bildirmiştir.

(Sorumlular … ve …’ın tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; İlamda gösterilen tazmin gerekçelerinin teklif birim fiyatlı işlerin temel kural, karakter ve kabulleri gözetilmeden, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kurallar ve emsal içtihatlar dikkate alınarak hukuka aykırı şekilde oluşturulduğu, mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek gerekçeler ve yine anahtar teslimi götürü bedel işler için verilen Yüksek Fen Kurulu kararları emsal gösterilerek tazmin hükmüne dayanak oluşturulduğu, yapılan yeni birim fiyatların kamu zararı doğurmak bir yana, idare lehine sonuç verecek şekilde oluşturulduğu ve yeni birim fiyat yapım sürecinde yüklenicinin aksi yöndeki talepleri kabul edilmeyerek bu noktada bir mutabakat temin edildiği, kamu zararının hesabında fiyat farkı uygulanması suretiyle tazmin tutarının fazla hesaplandığı, ihzarat miktarları olarak 2020 yılına ait son hakedişteki miktarlar alındığından ihzarat yönünden fazla ödeme hesabının yapılmasının mükerrer kesintiye neden olacağı iddialarıyla kamu zararı oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar Daire ilamında tüm yönleriyle karşılandığından; sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

(Sorumlu …’in temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; … Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı “yeni fiyat yapılması” yazılı talimatından sonra yani teknik şartname değişikliği üzerinden 9 aylık bir süre geçtikten sonra, Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesindeki; “Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükmü gereği yazılı talimat üzerine yeni fiyatların yapıldığı, yazılı talimatı verenler yerine, yazılı talimata göre işlem yapan memurların kamu zararından sorumlu tutulduğu, kamu zararının kendisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar çerçevesinde yeni fiyatların yapılmasını yazılı olarak talimatlandıran yöneticilerin oluşan kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği düşünüldüğünden; sorumlunun temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının sorumluluk yönünden bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu tazmin hükmünün verildiği ilam maddesinde temel olarak; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizlerinde; yapımına karar verilen yeni tip boru bedellerine (kamu birim fiyatları ile tespit edilebilen diğer unsurları hariç) ihale tenzilatı uygulanmazken, yapımından vazgeçilen eski tip boru ve diğer unsurları bedellerine ihale tenzilatı uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Buna karşılık, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalat kalemlerinin/iş gruplarının/girdilerin birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının da, fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analizde;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir ihale tenzilatı uygulanmadan eklenmiş, (+)

• [Sözleşme tarihine indirgenen yeni boru bedeli], [eski şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile yeni şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla eklenen borunun sadece diğer unsurlarının toplamı] ile kıyas edilmiş ve son aşamada; bu kıyas sonucu bulunan [fark imalat tutarı], [eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyat]’a eklenmek suretiyle

Ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; iş kaleminin yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve diğer unsurları ile eski boru fiyatı ve diğer unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan diğer unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan diğer unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir.

Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işi bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı (yaklaşık maliyete oranla düşük) teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; iş bedelinin ihale aşamasında teklif edilen fiyat avantajını tamamen yok edecek şekilde, bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır.

İlam maddesinde sorumlunun dilekçesi ekinde sunduğu Yüksek Fen Kurulu Kararlarının işaret ettiği biçimde (ilk teklifteki boru ve diğer unsurlarına verilen teklif bilinmediği için) vazgeçilen imalatlar için de YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmü gereğince yeni birim fiyatlar oluşturulması ve bu fiyatlara herhangi bir tenzilat uygulanmaması gerektiği temel düşüncesi benimsenmiştir. Bu düşüncenin tersi yöntemle -usulde paralellik ilkesinden hareketle aynı sonucu doğuracak şekilde- vazgeçilen imalatlar için ihale tenzilatı uygulanırken, yeniden yapılmasına karar veren imalatlar için de ihale tenzilatı uygulanması gerektiği söylenebilirdi. Ancak ilam maddesinde isabetle, işin sözleşmesi ve eklerinde bulunmaması ve yüklenicinin kabulü gibi bir durumun mevcut olmaması nedenleriyle Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay içtihatlarındaki “yeni fiyatlara ihale tenzilatı uygulanamayacağı kuralı” gözetilerek kamu zararı hesabı yapılmıştır. Bu yönüyle, yapılan değerlendirmede çelişkili ve isabetsiz bir durum da yoktur.

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumlunun “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan sorumlu, sözleşmenin 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ’nin ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün bir gereği olarak, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiğini ileri sürmekte ve bu doğrultuda temyiz başvurusu sırasında çeşitli yöntemlerle İdarece hazırlanmış birtakım müstakil analizler Kurulumuzun bilgisine sunmakta ve bu analizlere göre (tenzilatız) yeni fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağını ve bunun da İdarenin daha da aleyhine olacağını ifade etmekte ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Son olarak, sorumlu tarafından, kamu zararı hesabında 2017, 2018 ve 2019 yıllarında düzenlenen 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37 ve 40 no.lu hakedişlerde tazmine konu iş kalemlerinde yapılan ödemelerin kümülatif toplamından hareketle sözleşme bedeli cinsinden hesaplanan fazla ödeme tutarına Ekim 2019 ayına ait fiyat farkı endeksi uygulanmak suretiyle bulunan fiyat farkı ve KDV eklenerek tazmin tutarı hesaplandığı; oysa ki; her bir hakediş raporunda sözleşme yılı fiyatları ile ödenen tutar hesaplanıp yine o hakedişte fiili uygulanan fiyat farkı endeksinin de uygulanması sonucunda hesaplanan fiyat farkı tutarının sözleşme bedeli cinsinden ödenen tutara eklenmesi, bu şekilde bulunan toplam tutara KDV'nin de eklenmesiyle her bir hakediş için fazla ödeme tutarının hesaplanması gerektiği; diğer yandan, hesap yılı 2019 yılı olmasına rağmen 2020 yılına ait son hakediş olan 14.12.2020 tarihli ve 42 no.lu hakediş raporunda yer alan ihzarat miktarlarının esas alınması ile hem yanlış tutarda tazmine hükmedildiği, hem de ihzarat ödemesinin avans mahiyetinde bir ödeme olduğu ve ihzaratta bulunan miktarın imalata dönüşmesiyle ihzarat kaleminden yapılan ödemenin güncel endeksler ile kesileceği göz önüne alındığında uygulamada karmaşıklığa ve mükerrer kesintiye neden olacağı itirazları yerinde olup, bu itirazlar doğrultusunda İdarece yapılan ... TL tutarındaki kamu zararı hesabına itibar edilerek, bu konuda yeniden bir değerlendirme yapılması uygun olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, kamu zararı hesabı yönünden sorumlular tarafından yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararı tutarının düzeltilmesi gerekir.

Sonuç itibarıyla, konunun esası yönünden temyiz talep eden sorumluların iddia ve itirazlarının kısmen kabulüyle, 161 sayılı İlamın 13. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve öncelikle bu sorumluların, kümülatif hakediş tutarları esas alınarak hesaplanan fiyat farkı ve 2020 yılında düzenlenen son hakediş üzerinden kamu zararı hesabına katılan ihzarat tutarları bağlamında yaptıkları açıklamalar ve dilekçe ekinde gönderdikleri tablolar doğrultusunda konunun değerlendirilerek kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini ve sonrasında, oluşacak yeni tutar için (sorumluluk yönünden temyiz talep eden sorumlunun itirazını da dikkate alacak şekilde) kurulacak illiyet bağına göre sorumluların tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56137 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …:

İlamda; sadece yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Diğer bir deyişle, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi “usulde paralellik” ilkesinden hareketle mevzuata aykırı bulunmuştur.

Öncelikle, usulde paralellik ilkesi, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlere uygulanabilen bir ilke değildir. İlamda bu husus göz ardı edilerek, somut olayda mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek kurallar ve emsal içtihatlar tazmin hükmüne dayanak gösterilmiştir.

Birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü vazgeçilen imalat kalemi zaten hakedişe girmeyecek; dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacaktır. Dolayısıyla, ilama konu olayda yeni birim fiyat analizinde yapımından vazgeçilen boru bedeli ve unsurlarının hiçbir tenzilat uygulanmaksızın hakedişlerden çıkması gerektiği düşüncesi doğru bir yaklaşım değildir. Mevcut işte analiz isteme zorunluluğu bulunmaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi gereğince öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analiz bulunmadığından; keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçler de bilinmediğinden vazgeçilen yeni birim fiyata esas paçal analizdeki vazgeçilen girdiler (ve boru dışındaki yeniden yapımına karar verilen girdiler) için ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bu girdilerin sözleşme fiyatları bulunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden yapımına karar verilen boru girdisi için ise piyasa teklifinden gelmesinden ötürü farklı bir işlem uygulanmış ve tenzilat uygulanmamıştır. Bu borularda proforma fatura üzerindeki değer aynen alınmış, bu değer sadece fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiştir.

Bu açıklamalar özetlenecek olursa; bahse konu işte, yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de (nitekim İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte); söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet vermediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski boruların çıkarılıp yerine yeni boruların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Duruşma sırasında yapılan sunumdan da anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana gelmiştir. Söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamı yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıkmıştır.

Değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 ATM Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 ATM Basınç Dayanımlı” boru kullanılmıştır

•“SN2500 N/m²” boru yerine “SN5000 N/m²” boru kullanılmıştır

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları değişmiştir.

PE100 Boruda;

• Ø250 mm’den küçük çaplarda 8 ATM’den ve Ø250 mm’den büyük çaplarda da 6 ATM’den düşük dayanımlı borular kullanımdan kaldırılmıştır

•Boru hammadde karışımı değiştirilmiştir

•“Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları da değişmiştir.

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen, yukarıda belirtilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların, daha nitelikli imalat ve yapım teknikleri tercih edildiği ve tüm ülke genelinde boru üreticilerinin fiyatları fahiş bir şekilde yükseltmemeleri adına uygulama birliği sağlanması açısından anılan yönteme başvurulduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, şebekelerdeki patlama ve arızaların en aza indirmesi noktasında yeni borularla yapılan imalatların keyfiyetten öte bilimsel ve teknik bir zorunluluk olması hususu, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu şartların gerçekleştiği halde de, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmemesi gerekir.

Son olarak, temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen ve fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatlar incelendiğinde de kamu zararının oluşmadığı hususunun sayısal verilerle de kanıtlanmış olduğu aşikârdır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, pek çok Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararına yansıdığı şekilde; her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında:

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 inci maddesinin 1 inci fıkrasında:

“12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.”

Aynı maddenin 4 üncü ve 5 inci fıkralarında ise:

“(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

22 nci maddenin diğer fıkralarında da sözleşme kapsamında bulunmayıp sonradan yapılması zaruri hale gelmiş imalatların fiyatının nasıl hesaplanacağı açıklanmıştır.

Söz konusu işte; teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılacak boruların niteliğinde ve boruların döşenmesi sırasında kullanılacak malzemelerin değişmesi sonucunda teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri oluşmuştur.

Uygulamada kamu idaresince paçal analiz yaparak bir fiyat oluşturtulmuştur. Bu hesaplama üzerinde sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri tespit edilen yeni birim fiyatların iki tarafça da kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu şekilde paçal bir analiz yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturulması halinde; birim fiyat tariflerinde yer alan ağaçların kesilmesi, bitki köklerinin sökülmesi, depo alanına taşınması, muhafazası istifi hendekte iksa yapılması zayıf zeminlerde güçlendirme yapılması, su boşaltılması, sızdırmazlık testlerinin yapılması gibi iş kalemlerinin dahil edilmesi gerektiği açıktır.

İşin yürütülmesi sırasında Genel Teknik Şartnamedeki değişiklik gereği idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının bulunmasında yüklenicinin ihale aşamasında vermiş olduğu teklifteki rayiçleri bulabilmek için yüklenicinin teklifi ile yaklaşık maliyet üzerinden itibari bir indirim uygulanacağına yönelik bir mevzuat yoktur.

Kamu idaresi böyle bir analiz ve kıyaslama yapmadan yeni bir analiz yaparak birim fiyat oluşturmuş olsaydı- doğrusu da budur- yükleniciye uyguladığı hesaplama nedeniyle bu imalatlar için ödediği tutardan daha fazla ödemede bulunacaktı. Herhangi bir kamu zararından da söz edilemeyecekti. (Yapılan hesaplamalar bunu göstermektedir.)

Denetçi, sorgusunda; “Maddede gösterilen fiyatı bulunacak imalata ilişkin hesaplama şekline bakıldığında; üçüncü fıkradaki rayiçlere/fîyatlara sözleşme/yaklaşık maliyet oranı gibi bir itibari indirim oranının uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı görülecektir.” demiş olmasına rağmen; kamu idaresinin mevzuatta olmayan bu hesaplama yöntemini kullanması üzerinden eleştirdiği, mevzuatta yeri yok dediği bir yöntemle kamu zararı hesaplama yoluna gitmiştir. Kamu zararı tablosunda da ödenmesi gereken rakama nasıl ulaştığına yönelik ayrıntılı bir hesap da mevcut değildir. Daire Kararında; hesaplanması gereken kamu zararı sözleşme birim fiyatlarına çekilmiş, bu durumda 5000 N/m2 CTP boru ve bu imalat nedeniyle ortaya çıkacak maliyetler dikkate alınmamıştır.

Yapılan birim fiyat analizi ve sonrasında oluşan birim fiyata;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrasında:

“(8) Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”

Hükmü gereğince de “fiyat farkı” verilen bu işte belirlenen yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek hesaplanmıştır.

Teknik şartnamede yapılan değişiklik nedeniyle kullanılması gereken boru ve malzemelerin değiştirilmesi nedeniyle oluşturulan paçal birim fiyat üzerinden yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmamış, kamu idaresinin lehine bir uygulama olmuştur.

Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin Daire Kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.