Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
1/3/2024
Karar No:
53204
Esas No:
56290
KARAR
Konu: İdare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması.
15 sayılı İlamın 17’nci maddesi ile; idare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53204), Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53205) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (dosya no:53206) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
KONU : Sayıştay 5. Dairesi’nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenmesi istemimizi içerir.
AÇIKLAMALAR :
Temyize konu Sayıştay 5. Dairesi kararında “belediyenin faaliyet alanım ilgilendiren konularda danışmanlık hizmeti sunumu için alınan hizmetin memurlar eliyle yapılması gereken mutat işlemlerden olduğu, bu işler için doğrudan temin yöntemi ile alım yapılmayacağı” gerekçesi ile kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve zararın tazminine karar verilmiş olup, iş bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle temyiz kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olmuştur.
1- Kararda alman danışmanlık hizmetinin “belediyenin olağan günlük işlemleri ile ilgili olduğu, tereddüt oluştuğunda mevzuat desteği verilmesi şeklinde bir hizmet olduğu, bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gereken iş olduğu ve Anayasa’nın 128 inci maddesine vurgu yapılarak söz konusu işin idarenin kendi personelince yerine getirilmesinin asıl olduğu belirtilmiştir.
Öncelikle kamu kurumlarında hangi işlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılmasının zorunlu olduğu, hangi işlerin ise üçüncü kişilere gördürülebileceği ayrımını yapmakta yarar vardır.
Anayasa’nın 128. Maddesine göre “Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü yer almaktadır. Maddede kamu tüzel kişisi tarafından sunulan her türlü hizmetin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği değil, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin bu kişilerce yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
Genel idare esaslarından, “kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Bu bakımdan bir görevin aslî ve sürekli olup olmadığı “çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve” bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir.
Anayasa Mahkemesi 09.02.1993 tarih, E. 1992/44, K. 1993/7 sayılı kararında; hukuki rejimle yürütecek kişi arasındaki bağlantıya işaret ederek durumu “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine İlişkin aslî ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüter bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir” şeklinde açıklamıştır. Bu bakımdan, genel idare esaslarını belirleyen aslî ve sürekli görev kavramı kadro, yani bir statü ilişkisiyle bağlantılandırılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 4.4.1991 tarih, E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı kararında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmeti ayırt etmeye yarayacak unsurun kamu gücünün kullanılması olduğunu belirtmiştir.
Daire kararına dönecek olursak alınan hizmet Anayasa’nın 128 inci maddesine aykırı şekilde asli ve sürekli görevlerin üçüncü kişilere yaptırılmasını içermemektedir. Danışmanlık hizmet alımı belediyenin asli görevini sunmak için değil, bu görevlerinin yerine getirilmesine yardımcı nitelikte olan bir hizmettir. Bahse konu danışmanlık hizmet atımında danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmıştır. Burada Anayasanın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemiştir. Sadece yasanın elverdiği şekilde sözleşmede belirtilen işlerle ilgili idare personelince kamu hizmetini daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde hizmet vermiştir. Danışmanlık hizmeti alımı konusuna ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu aldığı kararlarında, danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum olmadığı sürece kamu zararına neden olunmayacağı sonucuna varmıştır (38825 No-15.04.2014 Tarih, 38940 No- 06.05.2014 Tarih, 43072 No-10.05.2017 tarih gibi).
2- Kamu hizmeti anlayışı tarihsel süreç içinde değişime uğramıştır. 19 yy. sonlan ve 20. yy. başlarında mutlakçı (objektivist) nitelikte olan kamu hizmeti anlayışından, göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Mutlakçı kamu hizmeti anlayışında; “bazı faaliyetler sırf toplumsal yaşam için çok önemli” olmaları nedeniyle, “yani doğaları/nitelikleri gereği” kamu hizmeti olarak kabul edilmekteydi. Bu anlayışının katı durumu, “kamu hizmetlerinin toplum yaşamının değişen koşullarına” uyarlanamaması ve “modem demokrasinin temel kazanımlarına uygun olmaması” gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bunun üzerine göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Özellikle 1980 sonrası yönetim anlayışında meydana gelen değişimlerle birlikte kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde sunulması, kamu hizmetlerine olan talebin yerinde karşılanması, hizmetten yararlananların karar alma süreçlerine katılması gibi konular ön plana çıkmaya başlamıştır. Böylece klasik kamu hizmeti anlayışı yerini yeni bir kamu hizmeti anlayışına bırakmıştır.
Ekonomik yapıdaki dönüşüme paralel olarak devletin işlevlerindeki dönüşüm, kamu hizmetleri alanında çeşitli biçimlerde karşılığım bulmuştur. Özelleştirme, bir yandan kamu hizmetlerinde bir daralma, yani belli hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması şeklinde, diğer yandan da kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle ve özel hukukla gördürülmesi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu anlamda kamu hizmetini tasvir etmekte kullanılan biçimsel ölçütte önemli bir dönüşüm yaşanmıştır. Artık kamu hizmetleri kamu görevlileri eliyle kamu hukuku rejimiyle tanımlanmaktan çıkmıştır. Artık değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında bazı kamu hizmetleri idarenin gözetimi ve denetimi altında özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmektedir.
Bu değişime paralel olarak Anayasa yargısında da değişiklikler olmuştur. Özellikle 1999 yılında 47. maddede yapılan değişiklikten itibaren Anayasa Mahkemesinin 128. madde hükmünde belirtilen görevleri daha dar yorumlama eğilimi olduğu gözlenebilir. Bazı kararlarında aslî ve sürekli görevi kamu gücü kullanmadan daha dar biçimde, sadece idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlaması ve Anayasanın 47. maddesine eklenen fıkrayı yukarıda değinildiği şekilde neredeyse 128. maddenin yerine geçecek şekilde yorumlaması sonucunda içtihadında bir dönüşümden bahsetmek mümkündür. Oysa 128. madde hükmü özel kişiye gördürülemeyecek bir faaliyet alanını belirlerken 47. maddedeki ilgili hüküm yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisini içerir.
47. maddeye eklenen fıkrayla yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisi düzenlenmiş olup, buna göre “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir.
İşte yasa koyucu 47 inci maddeden hareketle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hizmet maddesinde sayılan “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...)14, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptıra bilmesi ne imkan tanımıştır.
Sayılan bu hizmetler kapsamdaki kamu kuramlarında yerine getirilmekle beraber memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulmamaktadır. Yani kamu kuramlarında ve/veya kamu kuramlarınca sunulan her hizmetin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulması ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. İşte maddede yer alan danışmanlık hizmeti de sadece ve sadece kamu kurum unun kadrosundaki memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi gereken bir kamu hizmeti değildir. İdare bu konuda bir hizmet alımına ihtiyaç duyuyorsa, nasıl mühendisi olduğu halde teknik şartname hazırlanması için, ya da mimarı olduğu halde mimari proje hazırlanması için hizmet alabiliyorsa mevcut personeli için de danışmanlık hizmeti alabilecektir.
Dolayısıyla Daire kararında, teknik şartnamede belirtilen işlerin idarenin asli ve sürekli görevleri arasında ve kurum çalışanlarının yapacağı işler olduğu bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gerektiği, bu konuda alım yapılamayacağı kanaati hukuka aykırıdır. Gerek Anayasa’mız gerek ilgili Kanun bu alıma cevaz vermektedir.
Sorgu cevabında da bahse konu husus ile ilgili savunma Dairece dikkate alınmamış, Anayasa’nın 128 inci maddesi ekseninde değerlendirme yapılmamıştır.
3- Yine Daire Kararında 4734 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesine yer verilmiş ve maddenin akabinde söz konusu hizmet aliminin mevzuat açısından mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Ancak alımın mevzuatın hangi maddesi açısından mümkün olmadığına ilişkin hiçbir açıklama yapılmamıştır.
Öncelikle alım konusu danışmanlık hizmeti kararda nitelendiği şekilde basit bir mevzuat desteği vermek değildir. Mevzuat desteği vermek ifadesi belli bir mevzuatın bir maddesini işaret etmek iken danışmanlık belediyenin tüm mevzuatını göz önünde bulundurarak iş ve işlemlerin sağlıklı şekilde yürütülmesi için fikir verme, açıklamada bulunma, beyin fırtınası yaratma, birlikte düşünmeyi, daha akılcı karar aşmayı da sağlar. Belirtildiği şekliyle alman iş sığ bir iş olmayıp danışmanın yıllarca edinilmiş bilgi ve tecrübesinin ürünüdür.
Söz konusu danışmanlık işi idarenin tüm birimleri için alınan idari, hukuki ve mali danışmanlık işidir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” İfade eder.
“Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde de “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.... ” amir hükmü ile danışmanlık konuları belirtilmiştir.
48 inci maddede görüleceği üzere teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda danışmanlık hizmeti alınabilmektedir. Bu nedenle Daire kararında hiçbir gerekçe belirtilmeden 4734/48 inci madde yazılarak alımın mevzuat açısından mümkün olmadığı ifadesi hukuki değildir.
4- Kararda personelin yapacağı işler için hizmet alımı yapılamayacağı belirtilmiştir. Mevzuatta böyle bir şart yer almamakta olup, Dairenin zorunlu olarak addettiği bu husus hukuka aykırıdır. 4734 sayılı Kanunun hiçbir maddesinde personelin yapacağı işlerin ihale edilemeyeceği ya da doğrudan temin ile alınamayacağı ne açıkça ne üstü örtülü şekilde yer almamıştır. Pek tabi ki uzmanlık gerektiren işler için alım yapılabilmelidir.
Personelin yapacağı işler için alım yapılamayacağı hususuna gelince kanunda danışmanlık hizmeti olarak alınabilecek “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması,..” gibi her iş mantıken personel tarafından yapılabilecek işlerdendir ve bu anlayışla maddede sayılan işler de Anayasanın 128 inci maddesi ekseninde asli ve sürekli görevlerdendir. 4734 sayılı Kanunda Kanun koyucu danışmanlık ve hizmet işleri tanımlamış, bu işlerin idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda almasına cevaz vermiştir.
5- Yine kararda hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeden veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen işler için danışmanlık hizmeti alınamayacağı belirtilmiştir. Alımın konusu danışmanlık olduğundan iç içe geçmiş belediye mevzuatını bölüp parçalayarak tek bir konuda danışmanlık hizmeti almanın yararsız olacağı düşünülerek kapsayıcı ve bütünleyici şekilde tüm belediye mevzuatını kapsayıcı şekilde yani mali, idari ve hukuki konularda hizmet alınmasına ihtiyaç duyulmuştur. Alım konusu şartnamede de yer almakta olup, sanki bunlar hiç belirtilmemiş gibi alım konusunun ne olduğu belirsizmiş gibi kanaate varılmasının nedeni anlaşılamamıştır.
4734 sayılı Kanunda Kanun koyucu danışmanlık hizmet işlerini tanımlamış, bu işlerin idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda almasına cevaz vermiştir. Buna göre bir idare, personel sayısı yetmediğinden, personelinin uzman olmamasından bu hizmetleri üçüncü kişilerden alabilecektir.
5393 sayılı Belediye Kanunun Belediye Başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 38 inci maddesi “a” bendinde "Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak amir hükmü mevcuttur. Bu anlayışla Olası zararları önlemek, doğru kararlar almak, bunu yaparken aynı zamanda personeli de geliştirmek için belediyecilik konusunda tecrübeli ve uzman olan danışmandan bir bütün olarak hizmet alma gereği hissedilmiştir.. Bu haliyle alım, idaremiz için zaruridir ve çok yararı görülmüştür.
6- Bununla birlikte danışmanlık hizmeti alımına ilişkin lehe emsal kararlar dikkate alınmayıp, her işin özel olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu görüşle daha önceki kararları yok sayan Daire, kararda ayrıca personelin bilgi eksikliği durumunda eğitim hizmeti almasa gerektiğini söyleyerek bu seferde kendi kararları ile gelişmiştir. Aynı Dairenin 10.02.2022 tarihli ve 505 karar sayılı ve 4 ilam sıra nolu kararına konu işte eğitim hizmeti varken Daire onu da uygun bulmamıştır. İlginç şekilde Dairenin son yıllarda danışmanlık hizmetine konu sorgularda farklı farklı hususları eksik gördüğü, bu kararında eğitim hizmeti alınabileceğini doğru bulmuşken, yukarıda bahsedilen örnek kararda ise eğitim hizmetini de mevzuata aykırı olarak değerlendirdiği, sonuçta alım konusu iş danışmanlık ise topyekûn alımı kamu zararı addettiği görülmektedir. Kanunun kendine verdiği yetkiyle tek taraflı yorum yaparak danışmanlık hizmetinin mevzuata aykırılığını ileri sürmek, bu iddiasını kanun ve yönetmelik maddeleri ile destekleyememek hukuki bir karar olmayacaktır.
7- Ayrıca hizmet hiç sunulmamış gibi kamu zararından söz etmek hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Hizmet, teknik şartnamede belirtilen şekilde eksiksiz olarak alınmış ve aylık hakediş raporlarıyla da belgelenmiştir. Mevzuata aykırı, haksız bir ödeme söz konusu değildir.
Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere danışmanlık hizmetinin alımına engel bir mevzuat maddesi bulunmamaktadır. Ödenen ücretler sunulan hizmetin karşılığı olduğundan, nedensiz ve yersiz bir Ödemenin bulunduğu da iddia edilemez. Söz konusu ödemelerin ilgilisi ve/veya sorumlusundan geri tahsili belediye lehine sebepsiz ve haksız zenginleşmeye yol açacağından, hizmet karşılığı ödenen ücretlerin kamu zararı olarak yorumlanmaması gerekmektedir.
Nitekim Sayıştay 7. Dairenin Karar No:73 İlam No: 127 Tutanak Tarihi 4.2.2016, Yılı: 2014 künyeli kararında “danışmanlık hizmeti veren ... ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na göre geçerli olması, ihale uygulaması hatalı olmasına rağmen ödemenin hizmet karşılığı yapılması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 ’ inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu zararının oluşmaması, sözleşme konusu işin yüklenici... tarafından yerine getirildiğinin ve 2015 yılı için yenilenen sözleşmenin sorgu üzerine sona erdirildiğinin anlaşılması gerekçeleriyle ilişilecek husus bulunmadığına" oy birliğiyle karar verdiği görülmektedir.
Sonuç olarak: 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayım belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. ..şeklinde tanımlanmış olup, maddede tanımlanan şekliyle bir kamu zararından söz edilemeyecektir.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıdaki açıklamalar ışığında Sayıştay 5. Dairesi’nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenerek, haksız yere çıkarıldığı düşünülen ... TL’lik kamu zararının kaldırılmasını arz ederim.
BAŞSAVCILIK MÜTALASI
Başsavcılık mütalaasında (dosya no:53204,53205,53206) özetle;
İlgi yazı ve eki temyiz dilekçesi incelenmiş olup, temyiz talebinin ... ... Belediyesinin 2021 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 03.01.2023 tarihli ve 15 No'lu ilamın 17 nci maddesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
1- Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 15 No'lu ilamın 17 nci maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
- 4 üncü maddesinde,
"Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder." hükmü,
-48 inci maddesinde ise,
"Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet atımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. " hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, kanun koyucu mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmet alımı suretiyle karşılanabileceğini öngörmüştür. Diğer bir ifadeyle niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren istisnai durumlara münhasır olmak üzere idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınması mümkündür.
Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca, asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması asildir. İdare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılması hukuki değildir.
Kamu kurumlarına mevzuatla verilen asli görevlerinin kendi çalışan personeli aracılığıyla yerine getirilmesi gerekmekte iken bu tür görevlerin dışarıdan hizmet satın alınarak yerine getirilmesinin yapılan düzenlemelere aykırı olduğu, bu çerçevede yapılan ödemelerin de kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
SORUMLULARIN KARŞILAMASI
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53204), Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53205) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (dosya no:53206) tarafından gönderilen savcılığa cevap dilekçesinde özetle;
KONU : Sayıştay 5. Dairesi'nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenmesi istemi üzerine Başsavcılık Makamınca verilen 24.03.2023 tarih ve 23015061 sayılı görüşe ilişkin ek itirazlarımızı içerir.
AÇIKLAMALAR:
Temyize konu Sayıştay 5. Dairesi kararına karşı yapılan itiraz üzerine Savcılık Makamı “...danışmanlık hizmetinin 4734 sayılı Kanun kapsamında alınabilmesinin mümkün olduğuna ancak kapsamlı ve karmaşık, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren istisnai durumlarda idarece tespit edilen hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceğini, Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması gerektiği, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmeti alımı yapılmasının hukuki olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiğini ve temyiz talebinin reddedilmesi gerektiğini” belirtmiştir.
1- Öncelikle savcılık makamının söz konusu alımın kamu zararına sebep olmasına ilişkin dayandığı tek husus Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır.
Temyiz dilekçesinden de belirtildiği üzere kamu kurumlarında hangi işlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılmasının zorunlu olduğu, hangi işlerin ise üçüncü kişilere gördürülebileceği ayrımım yapmakta yarar vardır.
Anayasa'nın 128. Maddesine göre "Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmü yer almaktadır. Maddede kamu tüzel kişisi tarafından sunulan her türlü hizmetin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği değil, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin bu kişilerce yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
Genel idare esaslarından, "kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Bu bakımdan bir görevin aslî ve sürekli olup olmadığı "çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve" bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir.
Anayasa Mahkemesi 09.02.1993 tarih, E. 1992/44, K. 1993/7 sayılı kararında; hukuki rejimle yürütecek kişi arasındaki bağlantıya işaret ederek durumu "genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin aslî ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüter bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir" şeklinde açıklamıştır. Bu bakımdan, genel idare esaslarını belirleyen aslî ve sürekli görev kavramı kadro, yani bir statü ilişkisiyle bağlantılandırılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 4.4.1991 tarih, E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı kararında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmeti ayırt etmeye yarayacak unsurun kamu gücünün kullanılması olduğunu belirtmiştir.
Savcılık Makamı görüşüne dönecek olursak alınan hizmet Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırı şekilde asli ve sürekli görevlerin üçüncü kişilere yaptırılmasını içermemektedir. Danışmanlık hizmet alımı belediyenin asli görevini sunmak için değil, bu görevlerinin yerine getirilmesine yardımcı nitelikte olan bir hizmettir. Bahse konu danışmanlık hizmet ahırımda danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmıştır. Burada Anayasanın 128'inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128'inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3'üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu hizmet verdiği süre İçerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemiştir. Sadece yasanın elverdiği şekilde sözleşmede belirtilen işlerle ilgili idare personelince kamu hizmetini daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde hizmet vermiştir. Danışmanlık hizmeti alımı konusuna ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu aldığı kararlarında, danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum olmadığı sürece kamu zararına neden olunmayacağı sonucuna varmıştır (38825 No- 15.04.2014 Tarih, 38940 No-06.05.2014 Tarih, 43072 No-10.05.2017 tarih gibi).
2- Genel idare esaslarına göre görülmesi gereken görevlerin sınırı bakımından Anayasa Mahkemesinin en önemli kararlarından biri yapı denetim kuruluşlarına ilişkin karardır. Önce 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hakkındaki Anayasaya aykırılık iddiasını değerlendiren mahkeme, kararnameyi mülkiyet hakkına ilişkin düzenleme yapması nedeniyle 91. maddeye aykırı bulmuş ve diğer iddialar bakımından incelememiş (AYM, 24.5.2001, E. 2000/35, K. 2001/90, AYMKBB) bunun üzerine 29.6.2001 tarihinde 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi, yapı denetim kuruluşlarına verilen yetkilerin Anayasa'ya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar vermiştir {AYM, 26.06.2002, E. 2001/377, K. 2002/59, AYMKBB.). Mahkeme, yapı denetim kuruluşlarının yetkilerinin kamu gücü içerip içermediği, hatta daha somut olarak doğrudan hukuki sonuç doğuracak nitelikte idari işlem ve eylem kurmasına imkan verip vermediğini incelemiştir. Kanuna göre yapı denetimi kuruluşlarının hem inşaat ruhsatına başvuru aşamasında, hem de yapının tamamlanmasının ardından yapıyla ilgili teknik rapor hazırlamak gibi görevleri bulunmaktadır. Bu bakımdan, mahkemeye göre bu kuruluşlar belediyenin yetkilerini bertaraf etmeyen, hazırlık işlemi niteliğinde bir işlev yerine getirmektedir. Kanunu bu eksende değerlendiren mahkeme, ilgili maddelerin Anayasalın belediyelerin görev alanıyla ilgili 127. maddesi ve kamu görevlilerine ilişkin 128. maddesi bakımından anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kararda mahkeme bu durumu şu şekilde açıklamıştır:
"İmar koltuğu faaliyetleri içinde yer alan ve yapı ruhsatı verme, vermeme ya da yapıyı durdurma, yıkma işlemleri yerel yönetimlerin yetkisinde olup, dava konusu düzenlemeyle yapı denetim kuruluşlarına idari işlem yapma yetkisi verilmiş değildir. Başka bir anlatımla yapı denetim kuruluşları, kamu gücü kullanmadan teknik inceleme yapmak ve bu konuda ilgili yerlere rapor, görüş ve bilgi vermekle görevlendirilmişlerdir... Buna göre, yapı denetim kuruluşlarının hizmetleri Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu aslî ve sürekli görevler arasında bulunmamaktadır.”
Yapı denetim kuruluşlarının yetkilerini değerlendirirken Anayasa Mahkemesi, yorumunda genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler kavramını idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlamıştır. Oysa, genel idare esasları ile kastedilen sadece idari işlem kurmak, yani doğrudan hukuki sonuç doğurabilecek kamu gücü içeren bir irade açıklaması değildir. Doktrinde de sıklıkla ifade edildiği gibi, burada bahsedilen kamu hukuku İlke ve esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir ve işlem kurma değil, içerik olarak bir kamu gücü kullanımını içermektedir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararında da görüldüğü gibi genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinde kamu gücü kullanımı söz konusu olup, kamu zararına sebebiyet verdiği kanaati uyandıran söz konusu danışmanlık işi bu bakımdan da kamu gücü içermemektedir.
3- Günümüzde kamu hizmetini, kamu yönetimi alanındaki gelişim ve değişimi dikkate almadan yüzyılın başındaki görüşlerle açıklamak mümkün değildir. Kamu hizmeti anlayışı tarihsel süreç içinde değişime uğramıştır. 19 yy. sonları ve 20. yy. başlarında mutlakçı (objektivist) nitelikte olan kamu hizmeti anlayışından, göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Mutlakçı kamu hizmeti anlayışında; "bazı faaliyetler sırf toplumsal yaşam için çok önemli" olmaları nedeniyle, "yani doğaları/nitelikleri gereği" kamu hizmeti olarak kabul edilmekteydi. Bu anlayışının katı durumu, "kamu hizmetlerinin toplum yaşamının değişen koşullarına" uyarlanamaması ve "modern demokrasinin temel kazanımlarına uygun olmaması" gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bunun üzerine göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Özellikle 1980 sonrası yönetim anlayışında meydana gelen değişimlerle birlikte kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde sunulması, kamu hizmetlerine olan talebin yerinde karşılanması, hizmetten yararlananların karar alma süreçlerine katılması gibi konular ön plana çıkmaya başlamıştır. Böylece klasik kamu hizmeti anlayışı yerini yeni bir kamu hizmeti anlayışına bırakmıştır.
Ekonomik yapıdaki dönüşüme paralel olarak devletin İşlevlerindeki dönüşüm, kamu hizmetleri alanında çeşitli biçimlerde karşılığını bulmuştur. Özelleştirme, bir yandan kamu hizmetlerinde bir daralma, yani belli hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması şeklinde, diğer yandan da kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle ve özel hukukla gördürülmesi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu anlamda kamu hizmetini tasvir etmekte kullanılan biçimsel ölçütte önemli bir dönüşüm yaşanmıştır. Artık kamu hizmetleri kamu görevlileri eliyle kamu hukuku rejimiyle tanımlanmaktan çıkmıştır. Artık değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında bazı kamu hizmetleri idarenin gözetimi ve denetimi altında özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmektedir.
Bu değişime paralel olarak Anayasa yargısında da değişiklikler olmuştur. Özellikle 1999 yılında 47. maddede yapılan değişiklikten itibaren Anayasa Mahkemesinin 128. madde hükmünde belirtilen görevleri daha dar yorumlama eğilimi olduğu gözlenebilir. Bazı kararlarında aslî ve sürekli görevi kamu gücü kullanmadan daha dar biçimde, sadece idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlaması ve Anayasanın 47. maddesine eklenen fıkrayı yukarıda değinildiği şekilde neredeyse 128. maddenin yerine geçecek şekilde yorumlaması sonucunda içtihadında bir dönüşümden bahsetmek mümkündür. Oysa 128. madde hükmü özel kişiye gördürülemeyecek bir faaliyet alanını belirlerken 47. maddedeki ilgili hüküm yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisini İçerir.
47. maddeye eklenen fıkrayla yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisi düzenlenmiş olup, buna göre "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği tonun/o belirlenir" hükmü getirilmiştir.
İşte yasa koyucu 47 inci maddeden hareketle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hizmet maddesinde sayılan "bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (..) 14, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabilmesine imkan tanımıştır.
Sayılan bu hizmetler kapsamdaki kamu kurumlarında yerine getirilmekle beraber memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulmamaktadır. Yani kamu kurumlarında ve/veya kamu kurumlarınca sunulan her hizmetin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulması ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. İşte maddede yer alan danışmanlık hizmeti de sadece ve sadece kamu kurumunun kadrosundaki memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi gereken bir kamu hizmeti değildir. İdare bu konuda bir hizmet alımına ihtiyaç duyuyorsa, nasıl mühendisi olduğu halde teknik şartname hazırlanması için, ya da mimarı olduğu halde mimari proje hazırlanması İçin hizmet alabiliyorsa mevcut personeli için de danışmanlık hizmeti alabilecektir. Gerek Anayasa'mız gerek 4734 sayılı Kanun bu alıma cevaz vermektedir.
Hiçbir kamu hizmeti memurlar ve diğer kamu görevlileri dışında yerine getirilemez şeklinde bir kabul, kamu görevi olup hizmet alımı suretiyle yürütülen işlerin tümünün Anayasalın 128 inci maddesine aykırı olduğu sonucunu doğuracaktır. Bu zıt kanıttan yola çıkılsa dahi söz konusu işin Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırı olamayacağı değerlendirilecektir.
Sorgu cevabında da bahse konu husus açıklanmaya çalışıldığı halde açıklama Dairece dikkate alınmamış, aynı şekilde temyiz dilekçesinde ayrıntılı şekilde açıkladığı halde Savcılık Makamı da Anayasa'nın 128 inci maddesi ile beraber 47 inci maddeye ilişkin doktrini ve 4734 sayılı Kanunda belirtilen hizmet alımlarının Anayasanın 128 inci maddesinin istisnası olduğunu değerlendirmemiştir.
Tekrar etmek gerekir ki; Anayasanın 47. maddesinde yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisi hüküm altına alınmıştır. Buna göre "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği konun/cr belirlenir". İşte yasa koyucu 4734 sayılı Kanunla özel hukuk kişilerinden hizmet alımı yapılmasına imkân tanımıştır. Kamu kurumlan gerek sayısal eksiklik gerek niteliksel eksiklik ya da başka nedenler hizmet/ danışmalık alımı yapabilmekte olup, bu alımlar yasaya ve Anayasa'ya (128. Maddesine) uygundur. Aksinin kabulü durumunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Anayasaya aykırılığından söz edilmesi gerekecektir.
Anayasa hukuku profesörlerinin ve doktrinin, Anayasanın 128 inci maddesi ile 47 inci maddesini birlikte yorumladığı çalışmalar incelendiğinde; hiçbirinde kamuda her hizmetin sorgusuz sualsiz salt memurlar ve diğer kamu görevleri tarafından yapılacağı yönünde bir ifade bulunmamaktadır. Anayasaldaki bir maddenin yorumu yapıl irken ilgili diğer maddelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Salt 128 inci madde tek başına ele alındığında bile maddede öne çıkan unsur asli ve sürekli görevlerdir. Memurlar ve diğerkama görevlileri eliyle gördürülmesi istenen asli ve sürekli görevler olup, belirtildiği gibi sadece bu madde göz önünde bulundurulsa bile işin asli ve sürekli bir görev mi olduğu irdelenmelidir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi zaman içince duyulan lüzum üzerine Anayasa'nın 47 inci maddesine sonradan eklenen hüküm ile 128 inci maddeye istisna getirilmiştir. O da bazı hizmetlerin Kanunla düzenlenmek kaydıyla özel hukuk kişilerine yaptırılabileceğidir. Bu düzenlemeye paralel Kanunlardan biri de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur. Bu kanun kapsamında alman bir hizmet her şekilde Anayasa 128 inci maddenin istisnasını oluşturacaktır. Bu haliyle 4734 sayılı kanun kapsamında yapılan danışmanlık hizmeti alımı da Anayasa'nın 128 inci maddesinin ihlali değil, istisnasıdır.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıdaki açıklamalar ışığında Sayıştay 5. Dairesinin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenerek, Savcılık Makamının görüşüne ilişkin açıklamamızın da değerlendirilerek haksız yere çıkarıldığı düşünülen ... TL'lik kamu zararının kaldırılmasını saygılarımla arz ederim.
BAŞSAVCILIK İKİNCİ MÜTALASI
Başsavcılık ikinci mütalaasında (dosya no:53204,53205,53206) özetle;
Başsavcılığın temyiz talebi üzerine ...'a ait ilgi yazı ekinde yer alan cevabı dilekçe incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususların 24.03.2023 tarihli ve 23015062 sayılı yazımızda ifade ettiğimiz görüşlerimizi değiştirilmesini sağlayacak mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İdare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucunda ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesiyle 01.03.2021-31.12.2021 tarihleri arasında Belediyenin danışmanlık hizmet aldığı ve hizmet alımının teknik şartnamesinin “İşin tanımı” başlıklı 1’nci maddesinde incelendiğinde;
“1.1. Belediye mevzuatı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu hükümleri Sayıştay Denetim Rehberi Faaliyet Raporları, Finans Yönetimi Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği, Uygulama Usul ve Esasları konularında destek verilmesi,
1.2 Harcama belgelerinin hazırlanmasında personelin özlük iş ve işlemlerinde, maaş tahakkuk işlemlerinde, teşkilatlanma, alım yöntemleri, çalışma ve denetim alanları, personel istihdamı, bütçe uygulamaları, borçlanma vs konuları ile ilgili hizmet birimlerinde sorunlarla karşılaşıldığında veya uygulama hususunda tereddüt oluştuğunda ya da birimler arası görüş ayrılıkları yaşandığında, elektronik posta, telefon ve faks gibi haberleşme araçlarıyla ve ihtiyaç duyulduğunda bizzat Belediyenin ilgili biriminde sorunların çözümü için destek verilmesi
1.3 Belediyede teftiş kurulu müdürlüğü bulunmadığından ihtiyaç duyulan disiplin inceleme, araştırma, tazmin, tevdi raporu gibi raporların hazırlanmasında muhakkik olarak görevlendirilen personele destek verilmesi,”
Danışmanlık hizmet alımının teknik şartnamesinin “Amaç” başlıklı 2’nci maddesinde; “Belediyenin faaliyet alanını ilgilendiren ilgili mevzuat hükümlerine bağlı kalarak birimlerin uygulama aşamasında karşı karşıya kaldıkları sorunların hızlı ve etkin bir şekilde çözümü belediye hizmetlerinin en etkin bir şekilde verilmesinin sağlanmasıdır.” hükümleri mevcuttur.
Ayrıca “İşin yürütümü” başlıklı 4’üncü maddesinde de işin kapsamı dört bentte açıklanmıştır:
“1. Her türlü haberleşme aracı ile personelden gelen soruların cevaplandırılması ve raporlanması
2. Disiplin, İnceleme, Araştırma, Tazmin, Tevdi Raporu gibi raporların hazırlanmasında süreç hakkında bilgilendirme yapılması
3. Talep edilmesi durumunda yapılan toplantı ve görüşmelere gözlemci olarak katılması
4. Harcama belgelerinde tespit edilen hata ve eksikliklerin raporlanması”
Danışmanlık hizmet alımı teknik şartnamesi hükümlerinden de anlaşılacağı üzere alınan hizmet alımı Belediyenin günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımıdır. Ancak teknik şartnamede gerek işin tanımı gerek işin amacı gerekse işin yürütülmesi başlıklarında belirtilen hükümler memurlar eliyle yürütülmesi gereken mutat faaliyetlere ilişkin hususlardır.
09.11.1982 tarih 17863 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…” denilerek idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini kendi personeli eliyle yürütmesinin asıl olduğu ifade edilmiştir.
Bu madde hükmünde idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı ve günlük mutat işlemlerin memurlar eliyle yürütülmesi gerektiği ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü mevcut olup Belediyenin günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımı mevzuat açısından mümkün değildir. Ayrıca hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamaz. Bu çerçevede mevzuat desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konular uzmanlık gerektiren hususlar değildir. Mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamak zaten idare personelinin görevidir
Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda danışmanlık hizmet alımının personel çalıştırılmasından öte personele tecrübe aktarımı,personelin bilgisiz kaldığı, yeterli olmadığı alanlarda bilgi aktarımı ile kamu hizmetlerinin daha etkin olarak işlemesi adına alındığı, kamu hizmetlerinin yine memurlar eliyle yürütüldüğü, Sayıştay Kararlarıyla yargılanan benzer danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin kamu zararına sebebiyet verilmediği kararının alındığı, belediye mevzuatında danışmanlık giderlerinin belediye giderlerinden olduğu, teknik ve mali olarak verilen hizmetlerinde danışmanlık hizmetlerinden sayılması gerektiği belirtilerek söz konusu hizmet alımının belirli hizmet alımı karşılığı yapılması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesinde ile teknik şartnamesinde işin tanımı ve kapsamı incelendiğinde belirli bir teknik ve mali olarak verilen bir hizmetten öte günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımı olduğu görülmektedir. İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen bir hizmet alımının yapılması mevzuat açısından mümkün değildir.
Her ne kadar savunmalarda kamu hizmetlerin daha etkin yapılması adına tereddüt durumlarda mali ve teknik destek verildiği söylenmiş olsa da bu desteğin memurların asli görevleri sebebiyle bilmesi gereken mevzuat olduğu açıktır. Bu durumda personelin bilgi eksikliği doğrudan temin yöntemiyle alınan bir hizmetten öte hizmet içi eğitimler gibi personelin kalıcı olarak bilgilendirilmesini sağlayacak yöntemlerle yapılması daha doğru olacaktır.
Yine savunmalarda belirtilen danışmanlık hizmetlerinin Sayıştay Kararlarıyla kamu zararına sebebiyet vermediğine ilişkin iddianın ise her hizmet sözleşmesinin içeriğiyle ilgili olarak özel değerlendirilmesi gereken bir konu olması sebebiyle haklı bir savunma olarak değerlendirilmemiştir. Söz konusu işin teknik şartnamesinde yer alan hizmetin tamamının memurların bilmesi gereken mutad işlemlere ilişkin olduğu ve mevzuat desteği verilmesi şeklinde olduğu tespit edilmiştir.
Belediye mevzuatında danışmanlık giderinin belediye giderlerinden olduğu iddiasına ilişkin olarak ise; Belediyeler danışmanlık hizmet alımı almasının mevzuat açısından bir engeli bulunmamaktadır. Ancak sorguda da belirtildiği üzere İdare tarafından alınan hizmet alımı tamamen memurların asli günlük olağan faaliyetleriyle ilgili bir hizmet alımı olması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle, idare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması nedeniyle oluşan ... TL’nin kamu zararı oluşturması nedeniyle temyiz talebinin reddi ile DAİRE KARARININ TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı ..., Üyeler ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 03.01.2024 tarih 56290 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı ... ile Üye ...’un karşı oy gerekçesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında ... Belediyesince belediyece danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ... TL ödeme hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.
Üye ...’un karşı oy gerekçesi
15 sayılı İlamın 17’nci maddesiyle; İdare tarafından, Belediyenin memurlar eliyle yürütülmesi gereken günlük mutat iş ve işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmeti alınması sonucunda oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesiyle 01.03.2021-31.12.2021 tarihleri arasında danışmanlık hizmeti alınmıştır. Bu hizmet alımının mevzuata aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Daire ilamında kamu zararından, 2 Başkan Yardımcısı harcama yetkilisi sıfatlarıyla ve Tarımsal Hizmetler Müd. V. gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, kamu zararına neden olan işlemler doğrudan temin onay belgesi ile danışmanlık hizmeti alımına ilişkin sözleşmedir.
Daire İlamında, kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlilerinin söz konusu belgeler bağlamındaki sorumlulukları açıklanmamıştır.
Bu itibarla, sorumluluk tespitinin doğrudan temin onay belgesinin sunulması ve onaylanması ile danışmanlık hizmeti alımına ilişkin sözleşmenin imzalanması çerçevesinde yapılmasını temin için,
15 sayılı İlamın 17’nci maddesi hükmünün sorumluluktan bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.
15 sayılı İlamın 17’nci maddesi ile; idare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucunda oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53204), Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53205) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (dosya no:53206) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
KONU : Sayıştay 5. Dairesi’nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenmesi istemimizi içerir.
AÇIKLAMALAR :
Temyize konu Sayıştay 5. Dairesi kararında “belediyenin faaliyet alanım ilgilendiren konularda danışmanlık hizmeti sunumu için alınan hizmetin memurlar eliyle yapılması gereken mutat işlemlerden olduğu, bu işler için doğrudan temin yöntemi ile alım yapılmayacağı” gerekçesi ile kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiş ve zararın tazminine karar verilmiş olup, iş bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatiyle temyiz kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olmuştur.
1- Kararda alman danışmanlık hizmetinin “belediyenin olağan günlük işlemleri ile ilgili olduğu, tereddüt oluştuğunda mevzuat desteği verilmesi şeklinde bir hizmet olduğu, bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gereken iş olduğu ve Anayasa’nın 128 inci maddesine vurgu yapılarak söz konusu işin idarenin kendi personelince yerine getirilmesinin asıl olduğu belirtilmiştir.
Öncelikle kamu kurumlarında hangi işlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılmasının zorunlu olduğu, hangi işlerin ise üçüncü kişilere gördürülebileceği ayrımını yapmakta yarar vardır.
Anayasa’nın 128. Maddesine göre “Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü yer almaktadır. Maddede kamu tüzel kişisi tarafından sunulan her türlü hizmetin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği değil, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin bu kişilerce yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
Genel idare esaslarından, “kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Bu bakımdan bir görevin aslî ve sürekli olup olmadığı “çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve” bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir.
Anayasa Mahkemesi 09.02.1993 tarih, E. 1992/44, K. 1993/7 sayılı kararında; hukuki rejimle yürütecek kişi arasındaki bağlantıya işaret ederek durumu “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine İlişkin aslî ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüter bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir” şeklinde açıklamıştır. Bu bakımdan, genel idare esaslarını belirleyen aslî ve sürekli görev kavramı kadro, yani bir statü ilişkisiyle bağlantılandırılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 4.4.1991 tarih, E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı kararında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmeti ayırt etmeye yarayacak unsurun kamu gücünün kullanılması olduğunu belirtmiştir.
Daire kararına dönecek olursak alınan hizmet Anayasa’nın 128 inci maddesine aykırı şekilde asli ve sürekli görevlerin üçüncü kişilere yaptırılmasını içermemektedir. Danışmanlık hizmet alımı belediyenin asli görevini sunmak için değil, bu görevlerinin yerine getirilmesine yardımcı nitelikte olan bir hizmettir. Bahse konu danışmanlık hizmet atımında danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmıştır. Burada Anayasanın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemiştir. Sadece yasanın elverdiği şekilde sözleşmede belirtilen işlerle ilgili idare personelince kamu hizmetini daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde hizmet vermiştir. Danışmanlık hizmeti alımı konusuna ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu aldığı kararlarında, danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum olmadığı sürece kamu zararına neden olunmayacağı sonucuna varmıştır (38825 No-15.04.2014 Tarih, 38940 No- 06.05.2014 Tarih, 43072 No-10.05.2017 tarih gibi).
2- Kamu hizmeti anlayışı tarihsel süreç içinde değişime uğramıştır. 19 yy. sonlan ve 20. yy. başlarında mutlakçı (objektivist) nitelikte olan kamu hizmeti anlayışından, göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Mutlakçı kamu hizmeti anlayışında; “bazı faaliyetler sırf toplumsal yaşam için çok önemli” olmaları nedeniyle, “yani doğaları/nitelikleri gereği” kamu hizmeti olarak kabul edilmekteydi. Bu anlayışının katı durumu, “kamu hizmetlerinin toplum yaşamının değişen koşullarına” uyarlanamaması ve “modem demokrasinin temel kazanımlarına uygun olmaması” gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bunun üzerine göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Özellikle 1980 sonrası yönetim anlayışında meydana gelen değişimlerle birlikte kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde sunulması, kamu hizmetlerine olan talebin yerinde karşılanması, hizmetten yararlananların karar alma süreçlerine katılması gibi konular ön plana çıkmaya başlamıştır. Böylece klasik kamu hizmeti anlayışı yerini yeni bir kamu hizmeti anlayışına bırakmıştır.
Ekonomik yapıdaki dönüşüme paralel olarak devletin işlevlerindeki dönüşüm, kamu hizmetleri alanında çeşitli biçimlerde karşılığım bulmuştur. Özelleştirme, bir yandan kamu hizmetlerinde bir daralma, yani belli hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması şeklinde, diğer yandan da kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle ve özel hukukla gördürülmesi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu anlamda kamu hizmetini tasvir etmekte kullanılan biçimsel ölçütte önemli bir dönüşüm yaşanmıştır. Artık kamu hizmetleri kamu görevlileri eliyle kamu hukuku rejimiyle tanımlanmaktan çıkmıştır. Artık değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında bazı kamu hizmetleri idarenin gözetimi ve denetimi altında özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmektedir.
Bu değişime paralel olarak Anayasa yargısında da değişiklikler olmuştur. Özellikle 1999 yılında 47. maddede yapılan değişiklikten itibaren Anayasa Mahkemesinin 128. madde hükmünde belirtilen görevleri daha dar yorumlama eğilimi olduğu gözlenebilir. Bazı kararlarında aslî ve sürekli görevi kamu gücü kullanmadan daha dar biçimde, sadece idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlaması ve Anayasanın 47. maddesine eklenen fıkrayı yukarıda değinildiği şekilde neredeyse 128. maddenin yerine geçecek şekilde yorumlaması sonucunda içtihadında bir dönüşümden bahsetmek mümkündür. Oysa 128. madde hükmü özel kişiye gördürülemeyecek bir faaliyet alanını belirlerken 47. maddedeki ilgili hüküm yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisini içerir.
47. maddeye eklenen fıkrayla yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisi düzenlenmiş olup, buna göre “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir.
İşte yasa koyucu 47 inci maddeden hareketle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hizmet maddesinde sayılan “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...)14, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptıra bilmesi ne imkan tanımıştır.
Sayılan bu hizmetler kapsamdaki kamu kuramlarında yerine getirilmekle beraber memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulmamaktadır. Yani kamu kuramlarında ve/veya kamu kuramlarınca sunulan her hizmetin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulması ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. İşte maddede yer alan danışmanlık hizmeti de sadece ve sadece kamu kurum unun kadrosundaki memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi gereken bir kamu hizmeti değildir. İdare bu konuda bir hizmet alımına ihtiyaç duyuyorsa, nasıl mühendisi olduğu halde teknik şartname hazırlanması için, ya da mimarı olduğu halde mimari proje hazırlanması için hizmet alabiliyorsa mevcut personeli için de danışmanlık hizmeti alabilecektir.
Dolayısıyla Daire kararında, teknik şartnamede belirtilen işlerin idarenin asli ve sürekli görevleri arasında ve kurum çalışanlarının yapacağı işler olduğu bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gerektiği, bu konuda alım yapılamayacağı kanaati hukuka aykırıdır. Gerek Anayasa’mız gerek ilgili Kanun bu alıma cevaz vermektedir.
Sorgu cevabında da bahse konu husus ile ilgili savunma Dairece dikkate alınmamış, Anayasa’nın 128 inci maddesi ekseninde değerlendirme yapılmamıştır.
3- Yine Daire Kararında 4734 sayılı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesine yer verilmiş ve maddenin akabinde söz konusu hizmet aliminin mevzuat açısından mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Ancak alımın mevzuatın hangi maddesi açısından mümkün olmadığına ilişkin hiçbir açıklama yapılmamıştır.
Öncelikle alım konusu danışmanlık hizmeti kararda nitelendiği şekilde basit bir mevzuat desteği vermek değildir. Mevzuat desteği vermek ifadesi belli bir mevzuatın bir maddesini işaret etmek iken danışmanlık belediyenin tüm mevzuatını göz önünde bulundurarak iş ve işlemlerin sağlıklı şekilde yürütülmesi için fikir verme, açıklamada bulunma, beyin fırtınası yaratma, birlikte düşünmeyi, daha akılcı karar aşmayı da sağlar. Belirtildiği şekliyle alman iş sığ bir iş olmayıp danışmanın yıllarca edinilmiş bilgi ve tecrübesinin ürünüdür.
Söz konusu danışmanlık işi idarenin tüm birimleri için alınan idari, hukuki ve mali danışmanlık işidir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” İfade eder.
“Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde de “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.... ” amir hükmü ile danışmanlık konuları belirtilmiştir.
48 inci maddede görüleceği üzere teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda danışmanlık hizmeti alınabilmektedir. Bu nedenle Daire kararında hiçbir gerekçe belirtilmeden 4734/48 inci madde yazılarak alımın mevzuat açısından mümkün olmadığı ifadesi hukuki değildir.
4- Kararda personelin yapacağı işler için hizmet alımı yapılamayacağı belirtilmiştir. Mevzuatta böyle bir şart yer almamakta olup, Dairenin zorunlu olarak addettiği bu husus hukuka aykırıdır. 4734 sayılı Kanunun hiçbir maddesinde personelin yapacağı işlerin ihale edilemeyeceği ya da doğrudan temin ile alınamayacağı ne açıkça ne üstü örtülü şekilde yer almamıştır. Pek tabi ki uzmanlık gerektiren işler için alım yapılabilmelidir.
Personelin yapacağı işler için alım yapılamayacağı hususuna gelince kanunda danışmanlık hizmeti olarak alınabilecek “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması,..” gibi her iş mantıken personel tarafından yapılabilecek işlerdendir ve bu anlayışla maddede sayılan işler de Anayasanın 128 inci maddesi ekseninde asli ve sürekli görevlerdendir. 4734 sayılı Kanunda Kanun koyucu danışmanlık ve hizmet işleri tanımlamış, bu işlerin idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda almasına cevaz vermiştir.
5- Yine kararda hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeden veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen işler için danışmanlık hizmeti alınamayacağı belirtilmiştir. Alımın konusu danışmanlık olduğundan iç içe geçmiş belediye mevzuatını bölüp parçalayarak tek bir konuda danışmanlık hizmeti almanın yararsız olacağı düşünülerek kapsayıcı ve bütünleyici şekilde tüm belediye mevzuatını kapsayıcı şekilde yani mali, idari ve hukuki konularda hizmet alınmasına ihtiyaç duyulmuştur. Alım konusu şartnamede de yer almakta olup, sanki bunlar hiç belirtilmemiş gibi alım konusunun ne olduğu belirsizmiş gibi kanaate varılmasının nedeni anlaşılamamıştır.
4734 sayılı Kanunda Kanun koyucu danışmanlık hizmet işlerini tanımlamış, bu işlerin idarelerin ihtiyaçları doğrultusunda almasına cevaz vermiştir. Buna göre bir idare, personel sayısı yetmediğinden, personelinin uzman olmamasından bu hizmetleri üçüncü kişilerden alabilecektir.
5393 sayılı Belediye Kanunun Belediye Başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 38 inci maddesi “a” bendinde "Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak amir hükmü mevcuttur. Bu anlayışla Olası zararları önlemek, doğru kararlar almak, bunu yaparken aynı zamanda personeli de geliştirmek için belediyecilik konusunda tecrübeli ve uzman olan danışmandan bir bütün olarak hizmet alma gereği hissedilmiştir.. Bu haliyle alım, idaremiz için zaruridir ve çok yararı görülmüştür.
6- Bununla birlikte danışmanlık hizmeti alımına ilişkin lehe emsal kararlar dikkate alınmayıp, her işin özel olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu görüşle daha önceki kararları yok sayan Daire, kararda ayrıca personelin bilgi eksikliği durumunda eğitim hizmeti almasa gerektiğini söyleyerek bu seferde kendi kararları ile gelişmiştir. Aynı Dairenin 10.02.2022 tarihli ve 505 karar sayılı ve 4 ilam sıra nolu kararına konu işte eğitim hizmeti varken Daire onu da uygun bulmamıştır. İlginç şekilde Dairenin son yıllarda danışmanlık hizmetine konu sorgularda farklı farklı hususları eksik gördüğü, bu kararında eğitim hizmeti alınabileceğini doğru bulmuşken, yukarıda bahsedilen örnek kararda ise eğitim hizmetini de mevzuata aykırı olarak değerlendirdiği, sonuçta alım konusu iş danışmanlık ise topyekûn alımı kamu zararı addettiği görülmektedir. Kanunun kendine verdiği yetkiyle tek taraflı yorum yaparak danışmanlık hizmetinin mevzuata aykırılığını ileri sürmek, bu iddiasını kanun ve yönetmelik maddeleri ile destekleyememek hukuki bir karar olmayacaktır.
7- Ayrıca hizmet hiç sunulmamış gibi kamu zararından söz etmek hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Hizmet, teknik şartnamede belirtilen şekilde eksiksiz olarak alınmış ve aylık hakediş raporlarıyla da belgelenmiştir. Mevzuata aykırı, haksız bir ödeme söz konusu değildir.
Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere danışmanlık hizmetinin alımına engel bir mevzuat maddesi bulunmamaktadır. Ödenen ücretler sunulan hizmetin karşılığı olduğundan, nedensiz ve yersiz bir Ödemenin bulunduğu da iddia edilemez. Söz konusu ödemelerin ilgilisi ve/veya sorumlusundan geri tahsili belediye lehine sebepsiz ve haksız zenginleşmeye yol açacağından, hizmet karşılığı ödenen ücretlerin kamu zararı olarak yorumlanmaması gerekmektedir.
Nitekim Sayıştay 7. Dairenin Karar No:73 İlam No: 127 Tutanak Tarihi 4.2.2016, Yılı: 2014 künyeli kararında “danışmanlık hizmeti veren ... ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na göre geçerli olması, ihale uygulaması hatalı olmasına rağmen ödemenin hizmet karşılığı yapılması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 ’ inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu zararının oluşmaması, sözleşme konusu işin yüklenici... tarafından yerine getirildiğinin ve 2015 yılı için yenilenen sözleşmenin sorgu üzerine sona erdirildiğinin anlaşılması gerekçeleriyle ilişilecek husus bulunmadığına" oy birliğiyle karar verdiği görülmektedir.
Sonuç olarak: 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayım belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. ..şeklinde tanımlanmış olup, maddede tanımlanan şekliyle bir kamu zararından söz edilemeyecektir.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıdaki açıklamalar ışığında Sayıştay 5. Dairesi’nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenerek, haksız yere çıkarıldığı düşünülen ... TL’lik kamu zararının kaldırılmasını arz ederim.
BAŞSAVCILIK MÜTALASI
Başsavcılık mütalaasında (dosya no:53204,53205,53206) özetle;
İlgi yazı ve eki temyiz dilekçesi incelenmiş olup, temyiz talebinin ... ... Belediyesinin 2021 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 03.01.2023 tarihli ve 15 No'lu ilamın 17 nci maddesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
1- Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 15 No'lu ilamın 17 nci maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
- 4 üncü maddesinde,
"Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder." hükmü,
-48 inci maddesinde ise,
"Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet atımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. " hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, kanun koyucu mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmet alımı suretiyle karşılanabileceğini öngörmüştür. Diğer bir ifadeyle niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren istisnai durumlara münhasır olmak üzere idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınması mümkündür.
Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca, asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması asildir. İdare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılması hukuki değildir.
Kamu kurumlarına mevzuatla verilen asli görevlerinin kendi çalışan personeli aracılığıyla yerine getirilmesi gerekmekte iken bu tür görevlerin dışarıdan hizmet satın alınarak yerine getirilmesinin yapılan düzenlemelere aykırı olduğu, bu çerçevede yapılan ödemelerin de kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
SORUMLULARIN KARŞILAMASI
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53204), Harcama Yetkilisi ... (dosya no:53205) ve Gerçekleştirme Görevlisi ... (dosya no:53206) tarafından gönderilen savcılığa cevap dilekçesinde özetle;
KONU : Sayıştay 5. Dairesi'nin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenmesi istemi üzerine Başsavcılık Makamınca verilen 24.03.2023 tarih ve 23015061 sayılı görüşe ilişkin ek itirazlarımızı içerir.
AÇIKLAMALAR:
Temyize konu Sayıştay 5. Dairesi kararına karşı yapılan itiraz üzerine Savcılık Makamı “...danışmanlık hizmetinin 4734 sayılı Kanun kapsamında alınabilmesinin mümkün olduğuna ancak kapsamlı ve karmaşık, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren istisnai durumlarda idarece tespit edilen hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceğini, Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması gerektiği, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmeti alımı yapılmasının hukuki olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiğini ve temyiz talebinin reddedilmesi gerektiğini” belirtmiştir.
1- Öncelikle savcılık makamının söz konusu alımın kamu zararına sebep olmasına ilişkin dayandığı tek husus Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır.
Temyiz dilekçesinden de belirtildiği üzere kamu kurumlarında hangi işlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılmasının zorunlu olduğu, hangi işlerin ise üçüncü kişilere gördürülebileceği ayrımım yapmakta yarar vardır.
Anayasa'nın 128. Maddesine göre "Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmü yer almaktadır. Maddede kamu tüzel kişisi tarafından sunulan her türlü hizmetin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği değil, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin bu kişilerce yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.
Genel idare esaslarından, "kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Bu bakımdan bir görevin aslî ve sürekli olup olmadığı "çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve" bağlıdır.
Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir.
Anayasa Mahkemesi 09.02.1993 tarih, E. 1992/44, K. 1993/7 sayılı kararında; hukuki rejimle yürütecek kişi arasındaki bağlantıya işaret ederek durumu "genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin aslî ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüter bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir" şeklinde açıklamıştır. Bu bakımdan, genel idare esaslarını belirleyen aslî ve sürekli görev kavramı kadro, yani bir statü ilişkisiyle bağlantılandırılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 4.4.1991 tarih, E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı kararında genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmeti ayırt etmeye yarayacak unsurun kamu gücünün kullanılması olduğunu belirtmiştir.
Savcılık Makamı görüşüne dönecek olursak alınan hizmet Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırı şekilde asli ve sürekli görevlerin üçüncü kişilere yaptırılmasını içermemektedir. Danışmanlık hizmet alımı belediyenin asli görevini sunmak için değil, bu görevlerinin yerine getirilmesine yardımcı nitelikte olan bir hizmettir. Bahse konu danışmanlık hizmet ahırımda danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmıştır. Burada Anayasanın 128'inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128'inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3'üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu hizmet verdiği süre İçerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemiştir. Sadece yasanın elverdiği şekilde sözleşmede belirtilen işlerle ilgili idare personelince kamu hizmetini daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile yükümlülüklerini yerine getirecek şekilde hizmet vermiştir. Danışmanlık hizmeti alımı konusuna ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu aldığı kararlarında, danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum olmadığı sürece kamu zararına neden olunmayacağı sonucuna varmıştır (38825 No- 15.04.2014 Tarih, 38940 No-06.05.2014 Tarih, 43072 No-10.05.2017 tarih gibi).
2- Genel idare esaslarına göre görülmesi gereken görevlerin sınırı bakımından Anayasa Mahkemesinin en önemli kararlarından biri yapı denetim kuruluşlarına ilişkin karardır. Önce 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hakkındaki Anayasaya aykırılık iddiasını değerlendiren mahkeme, kararnameyi mülkiyet hakkına ilişkin düzenleme yapması nedeniyle 91. maddeye aykırı bulmuş ve diğer iddialar bakımından incelememiş (AYM, 24.5.2001, E. 2000/35, K. 2001/90, AYMKBB) bunun üzerine 29.6.2001 tarihinde 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi, yapı denetim kuruluşlarına verilen yetkilerin Anayasa'ya aykırı olmadığına oyçokluğuyla karar vermiştir {AYM, 26.06.2002, E. 2001/377, K. 2002/59, AYMKBB.). Mahkeme, yapı denetim kuruluşlarının yetkilerinin kamu gücü içerip içermediği, hatta daha somut olarak doğrudan hukuki sonuç doğuracak nitelikte idari işlem ve eylem kurmasına imkan verip vermediğini incelemiştir. Kanuna göre yapı denetimi kuruluşlarının hem inşaat ruhsatına başvuru aşamasında, hem de yapının tamamlanmasının ardından yapıyla ilgili teknik rapor hazırlamak gibi görevleri bulunmaktadır. Bu bakımdan, mahkemeye göre bu kuruluşlar belediyenin yetkilerini bertaraf etmeyen, hazırlık işlemi niteliğinde bir işlev yerine getirmektedir. Kanunu bu eksende değerlendiren mahkeme, ilgili maddelerin Anayasalın belediyelerin görev alanıyla ilgili 127. maddesi ve kamu görevlilerine ilişkin 128. maddesi bakımından anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kararda mahkeme bu durumu şu şekilde açıklamıştır:
"İmar koltuğu faaliyetleri içinde yer alan ve yapı ruhsatı verme, vermeme ya da yapıyı durdurma, yıkma işlemleri yerel yönetimlerin yetkisinde olup, dava konusu düzenlemeyle yapı denetim kuruluşlarına idari işlem yapma yetkisi verilmiş değildir. Başka bir anlatımla yapı denetim kuruluşları, kamu gücü kullanmadan teknik inceleme yapmak ve bu konuda ilgili yerlere rapor, görüş ve bilgi vermekle görevlendirilmişlerdir... Buna göre, yapı denetim kuruluşlarının hizmetleri Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu aslî ve sürekli görevler arasında bulunmamaktadır.”
Yapı denetim kuruluşlarının yetkilerini değerlendirirken Anayasa Mahkemesi, yorumunda genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler kavramını idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlamıştır. Oysa, genel idare esasları ile kastedilen sadece idari işlem kurmak, yani doğrudan hukuki sonuç doğurabilecek kamu gücü içeren bir irade açıklaması değildir. Doktrinde de sıklıkla ifade edildiği gibi, burada bahsedilen kamu hukuku İlke ve esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir ve işlem kurma değil, içerik olarak bir kamu gücü kullanımını içermektedir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararında da görüldüğü gibi genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinde kamu gücü kullanımı söz konusu olup, kamu zararına sebebiyet verdiği kanaati uyandıran söz konusu danışmanlık işi bu bakımdan da kamu gücü içermemektedir.
3- Günümüzde kamu hizmetini, kamu yönetimi alanındaki gelişim ve değişimi dikkate almadan yüzyılın başındaki görüşlerle açıklamak mümkün değildir. Kamu hizmeti anlayışı tarihsel süreç içinde değişime uğramıştır. 19 yy. sonları ve 20. yy. başlarında mutlakçı (objektivist) nitelikte olan kamu hizmeti anlayışından, göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Mutlakçı kamu hizmeti anlayışında; "bazı faaliyetler sırf toplumsal yaşam için çok önemli" olmaları nedeniyle, "yani doğaları/nitelikleri gereği" kamu hizmeti olarak kabul edilmekteydi. Bu anlayışının katı durumu, "kamu hizmetlerinin toplum yaşamının değişen koşullarına" uyarlanamaması ve "modern demokrasinin temel kazanımlarına uygun olmaması" gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bunun üzerine göreceli (sübjektif) kamu hizmeti anlayışına doğru bir geçiş yaşanmıştır. Özellikle 1980 sonrası yönetim anlayışında meydana gelen değişimlerle birlikte kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde sunulması, kamu hizmetlerine olan talebin yerinde karşılanması, hizmetten yararlananların karar alma süreçlerine katılması gibi konular ön plana çıkmaya başlamıştır. Böylece klasik kamu hizmeti anlayışı yerini yeni bir kamu hizmeti anlayışına bırakmıştır.
Ekonomik yapıdaki dönüşüme paralel olarak devletin İşlevlerindeki dönüşüm, kamu hizmetleri alanında çeşitli biçimlerde karşılığını bulmuştur. Özelleştirme, bir yandan kamu hizmetlerinde bir daralma, yani belli hizmetlerin kamu hizmeti olmaktan çıkarılması şeklinde, diğer yandan da kamu hizmetlerinin özel kişiler eliyle ve özel hukukla gördürülmesi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu anlamda kamu hizmetini tasvir etmekte kullanılan biçimsel ölçütte önemli bir dönüşüm yaşanmıştır. Artık kamu hizmetleri kamu görevlileri eliyle kamu hukuku rejimiyle tanımlanmaktan çıkmıştır. Artık değişen ve gelişen ihtiyaçlar karşısında bazı kamu hizmetleri idarenin gözetimi ve denetimi altında özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmektedir.
Bu değişime paralel olarak Anayasa yargısında da değişiklikler olmuştur. Özellikle 1999 yılında 47. maddede yapılan değişiklikten itibaren Anayasa Mahkemesinin 128. madde hükmünde belirtilen görevleri daha dar yorumlama eğilimi olduğu gözlenebilir. Bazı kararlarında aslî ve sürekli görevi kamu gücü kullanmadan daha dar biçimde, sadece idari işlem kurma yetkisi olarak yorumlaması ve Anayasanın 47. maddesine eklenen fıkrayı yukarıda değinildiği şekilde neredeyse 128. maddenin yerine geçecek şekilde yorumlaması sonucunda içtihadında bir dönüşümden bahsetmek mümkündür. Oysa 128. madde hükmü özel kişiye gördürülemeyecek bir faaliyet alanını belirlerken 47. maddedeki ilgili hüküm yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisini İçerir.
47. maddeye eklenen fıkrayla yasa koyucunun bu konudaki takdir yetkisi düzenlenmiş olup, buna göre "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği tonun/o belirlenir" hükmü getirilmiştir.
İşte yasa koyucu 47 inci maddeden hareketle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hizmet maddesinde sayılan "bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (..) 14, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabilmesine imkan tanımıştır.
Sayılan bu hizmetler kapsamdaki kamu kurumlarında yerine getirilmekle beraber memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulmamaktadır. Yani kamu kurumlarında ve/veya kamu kurumlarınca sunulan her hizmetin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle sunulması ilkesinin istisnalarını oluşturmaktadır. İşte maddede yer alan danışmanlık hizmeti de sadece ve sadece kamu kurumunun kadrosundaki memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilmesi gereken bir kamu hizmeti değildir. İdare bu konuda bir hizmet alımına ihtiyaç duyuyorsa, nasıl mühendisi olduğu halde teknik şartname hazırlanması için, ya da mimarı olduğu halde mimari proje hazırlanması İçin hizmet alabiliyorsa mevcut personeli için de danışmanlık hizmeti alabilecektir. Gerek Anayasa'mız gerek 4734 sayılı Kanun bu alıma cevaz vermektedir.
Hiçbir kamu hizmeti memurlar ve diğer kamu görevlileri dışında yerine getirilemez şeklinde bir kabul, kamu görevi olup hizmet alımı suretiyle yürütülen işlerin tümünün Anayasalın 128 inci maddesine aykırı olduğu sonucunu doğuracaktır. Bu zıt kanıttan yola çıkılsa dahi söz konusu işin Anayasa'nın 128 inci maddesine aykırı olamayacağı değerlendirilecektir.
Sorgu cevabında da bahse konu husus açıklanmaya çalışıldığı halde açıklama Dairece dikkate alınmamış, aynı şekilde temyiz dilekçesinde ayrıntılı şekilde açıkladığı halde Savcılık Makamı da Anayasa'nın 128 inci maddesi ile beraber 47 inci maddeye ilişkin doktrini ve 4734 sayılı Kanunda belirtilen hizmet alımlarının Anayasanın 128 inci maddesinin istisnası olduğunu değerlendirmemiştir.
Tekrar etmek gerekir ki; Anayasanın 47. maddesinde yasa koyucunun özel kişiye gördürülebilecek bir faaliyeti özel hukukla gördürülebilmek konusundaki takdir yetkisi hüküm altına alınmıştır. Buna göre "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği konun/cr belirlenir". İşte yasa koyucu 4734 sayılı Kanunla özel hukuk kişilerinden hizmet alımı yapılmasına imkân tanımıştır. Kamu kurumlan gerek sayısal eksiklik gerek niteliksel eksiklik ya da başka nedenler hizmet/ danışmalık alımı yapabilmekte olup, bu alımlar yasaya ve Anayasa'ya (128. Maddesine) uygundur. Aksinin kabulü durumunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Anayasaya aykırılığından söz edilmesi gerekecektir.
Anayasa hukuku profesörlerinin ve doktrinin, Anayasanın 128 inci maddesi ile 47 inci maddesini birlikte yorumladığı çalışmalar incelendiğinde; hiçbirinde kamuda her hizmetin sorgusuz sualsiz salt memurlar ve diğer kamu görevleri tarafından yapılacağı yönünde bir ifade bulunmamaktadır. Anayasaldaki bir maddenin yorumu yapıl irken ilgili diğer maddelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Salt 128 inci madde tek başına ele alındığında bile maddede öne çıkan unsur asli ve sürekli görevlerdir. Memurlar ve diğerkama görevlileri eliyle gördürülmesi istenen asli ve sürekli görevler olup, belirtildiği gibi sadece bu madde göz önünde bulundurulsa bile işin asli ve sürekli bir görev mi olduğu irdelenmelidir. Ancak yukarıda belirtildiği gibi zaman içince duyulan lüzum üzerine Anayasa'nın 47 inci maddesine sonradan eklenen hüküm ile 128 inci maddeye istisna getirilmiştir. O da bazı hizmetlerin Kanunla düzenlenmek kaydıyla özel hukuk kişilerine yaptırılabileceğidir. Bu düzenlemeye paralel Kanunlardan biri de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur. Bu kanun kapsamında alman bir hizmet her şekilde Anayasa 128 inci maddenin istisnasını oluşturacaktır. Bu haliyle 4734 sayılı kanun kapsamında yapılan danışmanlık hizmeti alımı da Anayasa'nın 128 inci maddesinin ihlali değil, istisnasıdır.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıdaki açıklamalar ışığında Sayıştay 5. Dairesinin 03.01.2023 tarihli ve 552 karar sayılı ve 17 ilam sıra nolu kararının temyizen incelenerek, Savcılık Makamının görüşüne ilişkin açıklamamızın da değerlendirilerek haksız yere çıkarıldığı düşünülen ... TL'lik kamu zararının kaldırılmasını saygılarımla arz ederim.
BAŞSAVCILIK İKİNCİ MÜTALASI
Başsavcılık ikinci mütalaasında (dosya no:53204,53205,53206) özetle;
Başsavcılığın temyiz talebi üzerine ...'a ait ilgi yazı ekinde yer alan cevabı dilekçe incelenmiş olup, dilekçede ileri sürülen hususların 24.03.2023 tarihli ve 23015062 sayılı yazımızda ifade ettiğimiz görüşlerimizi değiştirilmesini sağlayacak mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İdare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucunda ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesiyle 01.03.2021-31.12.2021 tarihleri arasında Belediyenin danışmanlık hizmet aldığı ve hizmet alımının teknik şartnamesinin “İşin tanımı” başlıklı 1’nci maddesinde incelendiğinde;
“1.1. Belediye mevzuatı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu hükümleri Sayıştay Denetim Rehberi Faaliyet Raporları, Finans Yönetimi Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği, Uygulama Usul ve Esasları konularında destek verilmesi,
1.2 Harcama belgelerinin hazırlanmasında personelin özlük iş ve işlemlerinde, maaş tahakkuk işlemlerinde, teşkilatlanma, alım yöntemleri, çalışma ve denetim alanları, personel istihdamı, bütçe uygulamaları, borçlanma vs konuları ile ilgili hizmet birimlerinde sorunlarla karşılaşıldığında veya uygulama hususunda tereddüt oluştuğunda ya da birimler arası görüş ayrılıkları yaşandığında, elektronik posta, telefon ve faks gibi haberleşme araçlarıyla ve ihtiyaç duyulduğunda bizzat Belediyenin ilgili biriminde sorunların çözümü için destek verilmesi
1.3 Belediyede teftiş kurulu müdürlüğü bulunmadığından ihtiyaç duyulan disiplin inceleme, araştırma, tazmin, tevdi raporu gibi raporların hazırlanmasında muhakkik olarak görevlendirilen personele destek verilmesi,”
Danışmanlık hizmet alımının teknik şartnamesinin “Amaç” başlıklı 2’nci maddesinde; “Belediyenin faaliyet alanını ilgilendiren ilgili mevzuat hükümlerine bağlı kalarak birimlerin uygulama aşamasında karşı karşıya kaldıkları sorunların hızlı ve etkin bir şekilde çözümü belediye hizmetlerinin en etkin bir şekilde verilmesinin sağlanmasıdır.” hükümleri mevcuttur.
Ayrıca “İşin yürütümü” başlıklı 4’üncü maddesinde de işin kapsamı dört bentte açıklanmıştır:
“1. Her türlü haberleşme aracı ile personelden gelen soruların cevaplandırılması ve raporlanması
2. Disiplin, İnceleme, Araştırma, Tazmin, Tevdi Raporu gibi raporların hazırlanmasında süreç hakkında bilgilendirme yapılması
3. Talep edilmesi durumunda yapılan toplantı ve görüşmelere gözlemci olarak katılması
4. Harcama belgelerinde tespit edilen hata ve eksikliklerin raporlanması”
Danışmanlık hizmet alımı teknik şartnamesi hükümlerinden de anlaşılacağı üzere alınan hizmet alımı Belediyenin günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımıdır. Ancak teknik şartnamede gerek işin tanımı gerek işin amacı gerekse işin yürütülmesi başlıklarında belirtilen hükümler memurlar eliyle yürütülmesi gereken mutat faaliyetlere ilişkin hususlardır.
09.11.1982 tarih 17863 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Genel ilkeler” başlıklı 128’inci maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…” denilerek idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini kendi personeli eliyle yürütmesinin asıl olduğu ifade edilmiştir.
Bu madde hükmünde idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı ve günlük mutat işlemlerin memurlar eliyle yürütülmesi gerektiği ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü mevcut olup Belediyenin günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımı mevzuat açısından mümkün değildir. Ayrıca hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamaz. Bu çerçevede mevzuat desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konular uzmanlık gerektiren hususlar değildir. Mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamak zaten idare personelinin görevidir
Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda danışmanlık hizmet alımının personel çalıştırılmasından öte personele tecrübe aktarımı,personelin bilgisiz kaldığı, yeterli olmadığı alanlarda bilgi aktarımı ile kamu hizmetlerinin daha etkin olarak işlemesi adına alındığı, kamu hizmetlerinin yine memurlar eliyle yürütüldüğü, Sayıştay Kararlarıyla yargılanan benzer danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin kamu zararına sebebiyet verilmediği kararının alındığı, belediye mevzuatında danışmanlık giderlerinin belediye giderlerinden olduğu, teknik ve mali olarak verilen hizmetlerinde danışmanlık hizmetlerinden sayılması gerektiği belirtilerek söz konusu hizmet alımının belirli hizmet alımı karşılığı yapılması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesinde ile teknik şartnamesinde işin tanımı ve kapsamı incelendiğinde belirli bir teknik ve mali olarak verilen bir hizmetten öte günlük olağan işlemleri ve İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde temin edilen bir hizmet alımı olduğu görülmektedir. İdare faaliyetleri sebebiyle tereddüt oluşacak durumlarda mevzuat desteği verilmesi şeklinde hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen bir hizmet alımının yapılması mevzuat açısından mümkün değildir.
Her ne kadar savunmalarda kamu hizmetlerin daha etkin yapılması adına tereddüt durumlarda mali ve teknik destek verildiği söylenmiş olsa da bu desteğin memurların asli görevleri sebebiyle bilmesi gereken mevzuat olduğu açıktır. Bu durumda personelin bilgi eksikliği doğrudan temin yöntemiyle alınan bir hizmetten öte hizmet içi eğitimler gibi personelin kalıcı olarak bilgilendirilmesini sağlayacak yöntemlerle yapılması daha doğru olacaktır.
Yine savunmalarda belirtilen danışmanlık hizmetlerinin Sayıştay Kararlarıyla kamu zararına sebebiyet vermediğine ilişkin iddianın ise her hizmet sözleşmesinin içeriğiyle ilgili olarak özel değerlendirilmesi gereken bir konu olması sebebiyle haklı bir savunma olarak değerlendirilmemiştir. Söz konusu işin teknik şartnamesinde yer alan hizmetin tamamının memurların bilmesi gereken mutad işlemlere ilişkin olduğu ve mevzuat desteği verilmesi şeklinde olduğu tespit edilmiştir.
Belediye mevzuatında danışmanlık giderinin belediye giderlerinden olduğu iddiasına ilişkin olarak ise; Belediyeler danışmanlık hizmet alımı almasının mevzuat açısından bir engeli bulunmamaktadır. Ancak sorguda da belirtildiği üzere İdare tarafından alınan hizmet alımı tamamen memurların asli günlük olağan faaliyetleriyle ilgili bir hizmet alımı olması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle, idare tarafından belediyenin memurlar eliyle yapılması gereken günlük mutat işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmet alımı yapılması nedeniyle oluşan ... TL’nin kamu zararı oluşturması nedeniyle temyiz talebinin reddi ile DAİRE KARARININ TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı ..., Üyeler ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğu ile,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 03.01.2024 tarih 56290 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı ve ….Daire Başkanı ... ile Üye ...’un karşı oy gerekçesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında ... Belediyesince belediyece danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ... TL ödeme hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.
Üye ...’un karşı oy gerekçesi
15 sayılı İlamın 17’nci maddesiyle; İdare tarafından, Belediyenin memurlar eliyle yürütülmesi gereken günlük mutat iş ve işlemleri için doğudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmeti alınması sonucunda oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Belediye ile yüklenici arasında imzalanan doğrudan temin sözleşmesiyle 01.03.2021-31.12.2021 tarihleri arasında danışmanlık hizmeti alınmıştır. Bu hizmet alımının mevzuata aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Daire ilamında kamu zararından, 2 Başkan Yardımcısı harcama yetkilisi sıfatlarıyla ve Tarımsal Hizmetler Müd. V. gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, kamu zararına neden olan işlemler doğrudan temin onay belgesi ile danışmanlık hizmeti alımına ilişkin sözleşmedir.
Daire İlamında, kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlilerinin söz konusu belgeler bağlamındaki sorumlulukları açıklanmamıştır.
Bu itibarla, sorumluluk tespitinin doğrudan temin onay belgesinin sunulması ve onaylanması ile danışmanlık hizmeti alımına ilişkin sözleşmenin imzalanması çerçevesinde yapılmasını temin için,
15 sayılı İlamın 17’nci maddesi hükmünün sorumluluktan bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?