Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 5. Daire Kararı
Karar Tarihi:
7/5/2022
Karar No:
112
Esas No:
543
KARAR
Atama
A) ….. Müdürü ….’nin müdürlüğe atamasının Kanun ile Yönetmeliğe aykırı yapılması ve özel hizmet tazminatının hatalı ödenmesi sonucunda …… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 128 inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimimiz ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır. 657 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.
657 sayılı Yasada Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin,
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“(1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.
b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak. Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’inci maddesinde,
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”
düzenlemesi yapılmıştır.
….. tarihinde itfaiye eri olarak atanan ….., …… tarihinde daktilograf kadrosuna, …… tarihinde görevde yükselme sınavına girmeksizin şef kadrosuna, ….. tarihinde sınava girmeksizin Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanmıştır. ….. lise mezunudur.
04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve ….. yılında yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme eğitiminin ilanı ve başvuru” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Başvurular, ilanda belirtilmesi şartıyla elektronik ortamda da yapılabilir. Başvuruda bulunanların gerekli şartları taşıyıp taşımadıkları görevli birim tarafından incelenir ve eğitime katılması uygun görülen adaylara bu Yönetmeliğin ekinde yer alan fotoğraflı EK–3’de düzenlenen Eğitime Katılma Belgesi verilir. Görevde yükselme eğitimine katılması uygun görülmeyenlere ise durumu yazı ile bildirilir.” denilmiş ve “Görevde yükselme eğitiminin konuları” başlıklı 12 nci maddesinde, Görevde yükselme eğitiminin a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası; 1) Genel esaslar, 2) Temel hak ve ödevler, 3) Devletin temel organları, b) Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve ulusal güvenlik, c) Devlet teşkilatı ile ilgili mevzuat, ç) 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat, d) Türkçe dil bilgisi ve yazışmayla ilgili kurallar, e) Halkla ilişkiler ve davranış kuralları, f) Atama yapılacak kadroya ilişkin olarak, 5393 sayılı Kanun, 23/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5302 sayılı Kanun, 11/6/2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu, 7/4/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu, 24/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 10/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 22/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 22/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 29/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 15/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun, Etik davranış ilkeleri ile atama yapılacak görevin alanı ve niteliğiyle ilgili konuları kapsayacağı belirtilmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelin, görevde yükselme sınavına katılabilmesi için, (75) saatten az olmamak üzere düzenlenecek görevde yükselme eğitimine katılmaları zorunludur. Ancak, ilgili mevzuatı uyarınca, doğum, evlenme, ölüm ve hastalık sebebiyle verilmesi zorunlu olan izinlerde bu süre şartı aranmaz. Bu izinler dışında zorunlu olduğu belgelendirilen hallerde de toplam (10) saate kadar ayrıca izin verilebilir. Ancak, görevde yükselme sınavına katılabilmek için düzenlenecek görevde yükselme eğitim programının yüzde altmışına katılmak şarttır.” düzenlemesi yer almıştır.
Müdürlükle ilgili görevde yükselme sınavı için başvuruda bulunan …….’nin gerekli şartları taşıyıp taşımadığı görevli birim olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından incelenmemiştir. Şayet inceleme yapılmış olsa idi …….’nin Yönetmeliğin 7 nci maddesinde istenen şartlardan “657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartları ile Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını taşımadığı anlaşılacaktır. …… gün ……. sayılı yazı ile Kaymakamlığa görevde yükselme eğitimine tabi tutulacak personel isim listesi bildirilmiştir. Bildirilen isimler arasında ……. bulunmaktadır. Bu yazının sonucunda eğitim alınmamış ancak sınava girilmiştir. Belgeye göre …… yılında yapılan Mahalli İdareler Personelin Görevde Yükselme ….. grup sınavında başarılı olmuştur. Şartı taşımayan kişinin …… yılında başvurusunun kabul edilmesi ve sınava girmesinin kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır. …… yılında kabul edilmemesi gereken sınava girilerek bunun esas alınması hatalıdır.
Yazı İşleri Müdürlüğü Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre Ek 2 Diğer Müdürlükler arasında yer almaktadır. Yazı İşleri Müdürü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6 ve 7 nci maddesindeki şartların olması gerekir. Yazı İşleri Müdürü Yönetmelik eki (2) sayılı listede sayılan Diğer Müdürlükler arasında olduğundan dolayı kişinin bu müdürlüğe atanabilmesi için; görevde yükselme sınavında başarılı olması, son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olması, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması, iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. 2012 yılında sınavda başarılı olunması mutlak müdürlüğe atanacağı anlamına gelmemektedir. Sınavda başarılı olmak müdürlüğe atanmada aranan şartlardan sadece birisidir. Müdürlüğe atanmak için gerekli olan fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olma ile 657 sayılı Kanunun 68’ inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını sağlamayan …….’nin Yazı İşleri Müdürlüğüne atanması hatalıdır. Aşağıda açıklanacağı üzere şef kadrosuna yapılan atamasının hatalı olduğu dikkate alındığında bu kişinin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını da sağlamadığı görülecektir. Yönetmelikte belirtilen şef kadrosunda çalışma şartı mevzuata uygun olarak atanmanın sonucunda olan çalışmadır. Daktilograf kadrosunun eşdeğer kadrosu unvanlı veya unvansız memur kadrosu olduğu için kamu zararı hesabında müdür ile memur arasındaki fark alınmıştır.
Diğer taraftan özel hizmet tazminatının hatalı ödendiği görülmüştür.
22.03.2019 gün ve 30722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 848 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile önceki yıllarda yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararlarında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2019 ve ilgili yılda devam olunacağı belirtilmiş, 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın Esas alınacak sınıf, kariyer, kadro ve görev unvanları başlıklı 3’üncü maddesinde ise,
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.”
hükmü yer almıştır.
……. lise mezunudur. Lise mezunlarının yükselebilecekleri kadro derecesi 3’tür. 657 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde şartları taşıyanların yükselebilecekleri derecenin bir üstü olan derecelere yükseltileceğini belirtmiştir. …… 2 nci dereceli kadroya müktesebi ve 37 nci maddenin uygulanması ile gelmiştir. Mevcut düzenlemelere göre lise mezunu olan bir kişi 1’inci dereceli kadroya gelemez. ……’nin görev yaptığı Yazı İşleri Müdürlüğüne ait kadronun derecesi 2 olarak belirlenmeli ve bu kadrodan ödeme yapılmalıdır. Lise mezunu olan ……’nin 1 inci dereceli kadroya atanamaması ve müktesebiyle de gelememesi nedeniyle ihdas edilen 1 inci dereceli kadronun yerine müktesebine uygun 2’nci dereceli kadronun özel hizmet tazminatının ödenmesi gerekir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin müdürlük kadrosuna atanabilmek için gereken şartları taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
Sorumluların savunmalarında, yapılan atama işleminin açık hata olmadığı, yargı kararlarından örnekler verilerek yapılan işlemlerin ve ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, kanunsuz bir yükselme işleminden sonra, idare tarafından kanunsuz yükselmenin artık geri alınmasının uygun olmadığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu subjektif etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş –tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı, idare tarafından yapılan atama işlemlerimde, şartlardan bazıları eksik olsa bile atanan makamın gerektirdiği görev ve hizmeti yerine getirmek suretiyle atanan kişinin emek ve mesai harcadığı, bu hizmeti yerine getirdiğinden dolayı aldığı ücretlerin de yasal olduğu, bir kişinin angarya çalıştırılmak suretiyle emeğinin gasp edilmesinin Anayasal bir suç olduğu, asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük /şeflik vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesi haksız bir uygulama olacağı, ifade edilmiştir.
Savunmalarda atamanın mevzuata uygun olduğuna dair bir ifade yer almamıştır. Sorumlularda atamanın hatalı olduğunu bilmektedirler.
Savunmada yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ifade edilmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere şartları tutmayan kişiye yapılan ödemeler kamu zararıdır. Bu kişiler mevzuata aykırı olarak atandıkları tarihten bu güne kadar temadi olarak yani sürüp gelen bir şekilde atandıkları kadronun haklarını almışlardır.
Savunmada bu kişinin atandığı görevi fiilen yaptığını, kamu zararı olarak iddia edilen tutarın bulunmadığını ve Anayasanın 18 inci maddesine göre angaryanın yasak olduğu ifadesine katılmak mümkün değildir. Sorguda belirtildiği üzere bu kişinin atama şartlarını taşımadığı açıktır.
…….’nin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi ile Yönetmeliğe aykırı olarak Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanması ve 2 nci derece yerine 1 inci dereceli müdüre ait özel hizmet tazminatının verilmesi sonucu …… TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
…… Yönetmeliğe aykırı olarak …….. gün ve ……. sayılı onay ile Yazı İşleri Müdürlüğüne atanmıştır. Atamayı teklif eden Başkan yardımcısı ……. ile onaylayan Belediye Başkanı ……. Yönetmeliğe aykırı açık hata kapsamında yapılan atama nedeniyle sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı çalıştırılan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar. Diğer yandan imzalanan belgede İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürünün veya bu görevi yapanın imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü …….’ye sorumluluk atfedilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; Yazı İşleri Müdürü ……’nin müdürlüğe atamasının Kanun ile Yönetmeliğe aykırı yapılması ve özel hizmet tazminatının hatalı ödenmesi sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
…..TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., ile Diğer Sorumlu (…..) …… ve Üst Yönetici (……) …..’e,
…..TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., ile Diğer Sorumlu (…..) …… ve Üst Yönetici (……) …..’e,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
B) ……’nin Şef kadrosuna yapılan atamasının da Yönetmeliğe aykırı olması sonucunda …..TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atanmalarında uygulanacağı, “Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Öğrenim düzeyi” başlıklı 5’inci maddesinde, Devlet memurlarının Müdür ve Şube Müdürlüğüne atanabilmesi için en az dört yıllık yüksek öğrenim, şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yüksek öğrenim görmüş olmaları gerektiği, 11’inci maddesinde görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmalarının şart olduğu, kurumların bu yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak şartıyla kendi yönetmeliklerini çıkarabilecekleri düzenlenmiştir. Mahalli idarelerle ilgili ilk yönetmelik 02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliktir.” Bu yönetmeliğin iptaline ilişkin Danıştay 5. Dairesinin ….. Esas ….. sayılı kararında, yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğuna ve uyulması gereken norm olduğuna karar verilmiştir. İdari yargı (Danıştay) denetiminden geçen yönetmeliğe uygun olarak atamaların yapılması gerekir.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler 2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları 3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amirden oluştuğu, 9’uncu maddesinin ilk cümlesinde, Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğu, “Öğrenim düzeyi” başlıklı 14’üncü maddesinde,
“Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğretim düzeyi ile ilgili olarak;
c) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef ve amirler için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,”
düzenlemeleri yapıldıktan sonra “Hizmete ilişkin özel şartlar” başlıklı 15 inci maddesinde ise hizmet süresi ile ilgili belirlemeler yapılmıştır. Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde ise, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemelere göre kişinin şefliğe atanabilmesi için en az iki yıllık yüksek öğrenim mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir.
Sorumlular savunmalarında; asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük /şeflik vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesi haksız bir uygulama olacağı, …. Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde görev yapan personelin lise mezunu olmasına rağmen şef olarak atanması ile ilgili hazırlanan raporda herhangi bir soruşturma konusu olmadığından tarafınızca kabul gördüğünün anlaşıldığı, ….., ….. İdare Mahkemesinin …. Esas, …. Karar sayılı ilamı ile dava konusu atama işleminin iptaline, şef kadrosu ile birlikte …. Belediyesine atanmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği, kesinleşmiş karar gereğince şef kadrosuna yapılan atamanın yasal olduğunun hüküm altına alındığı, şef kadrosuna atamasının yapıldığı ifade edilmiştir.
Savunmada …..….. İdare Mahkemesinin ….. Esas, …. Karar sayılı denilmiş ise de, doğrusu ….. ….. İdare Mahkemesinin ….. Esas, ….. Karar sayılı ilamıdır.
….. ….. İdare Mahkemesinin ….. günlü, ….. Esas ve ….. Karar sayılı ilamının incelenmesinde, dava konusunun …. gün ve …. mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereği tüzel kişiliği kaldırılan …… Belediye personeli ……’nin norm kadro fazlası kabul edilerek ….. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne yapılan atama olduğu anlaşılmıştır.
Mahkeme kararındaki gerekçe, “…belirtilen kriterlere uyulmaksızın şef norm kadro sayısı …. olan belediyede …. adet şef arasında yer alan davacının ihtiyaç fazlası personel olarak belirlenmek suretiyle …. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne atanmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklana nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…….. tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.” şeklindedir.
Mahkemeler davacının talebi doğrultusunda karar vermektedir. Dava konusu olmayan hususta mahkemeler karar veremez. Savunmada bahsedilen ve yukarıda belirtilen ….. İdare Mahkemesinin …. günlü, …. Esas ve ….. Karar sayılı ilamının …..’nin şef kadrosuna atanması ile ilgili olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Dava konusu şef kadrosuna atanma ile ilgili olmayıp, 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereği tüzel kişiliği kaldırılan …. Belediyesinde şef kadrosunda görünen …..’nin norm kadro fazlası kabul edilerek …. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne yapılan ataması ile ilgilidir. ……’nin şef kadrosunda olması ile ilgili dava olmadığı gibi mahkeme ilamında da bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır. Zaten mahkemenin böyle bir değerlendirme görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Çünkü mahkemenin önünde kişinin Yönetmeliğe aykırı olarak şef kadrosuna yapılan ataması ile ilgili dava bulunmamaktadır. Bu açıklamalara göre, savunmada belirtilen, “kesinleşmiş karar gereğince şef kadrosuna yapılan atamanın yasal olduğunun hüküm altına alındığı” ifadesinin doğru olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda şef kadrosuna yapılan atamanın mevzuata uygun olup olmadığı dava konusu olmadığına göre, şef kadrosunda görünen kişinin şef kadrosuna yapılan atamasının Yönetmeliğe uygun olup olmadığı önemlidir. Şef kadrosuna yapılan atama Yönetmeliğe uygun değildir.
…. tarihinde itfaiye eri olarak atanan ….., …. tarihinde daktilograf kadrosuna, …. tarih ve …. sayılı …. Belediye Başkanı …. tarafından …. tarih ve …. sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Norm Kadro Yönetmeliği eki kadro cetvelinde daktilograf kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle 4 üncü dereceli şef kadrosuna görevde yükselme sınavına girmeksizin atanmıştır. …., ….. tarihinde liseden mezun olmuştur.
Yönetmeliğin “Geçici hükümler” başlıklı Geçici 1’inci maddesinde, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denildiğinden, …..’nin …. tarihinde memur olması ve lise mezunu olması nedeniyle bu maddeden yararlanması mümkündür.
22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik kadrolarda standardı getiren hangi kadroların kullanılacağını, kullanılacak kadroların en üst ve alt derecelerinin belirlendiği düzenlemedir. Norm kadro yönetmeliği kadrolara yapılacak atama ile ilgili düzenleme yapmamaktadır. Kadrolara hangi şartları taşıyanların nasıl atanacağı 02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilmiştir. Yönetmeliğin “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğe tabi personelin 12 hizmet grubuna, hizmet gruplarının da kendi içlerinde alt hizmet gruplarına ayrıldığı, Buna göre:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler 2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları 3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amir,
b) Denetim Hizmetleri Grubu; 1) Müfettiş, iktisat müfettişi, kontrolör, (Ek: 10/05/2001-24398) murakıp, 2) Müfettiş yardımcısı,3) Kontrol memuru.
c) (Ek: 10/05/2001-24398) Zabıta Hizmetleri Grubu; 1) Zabıta amiri, 2) Zabıta başkomiseri, 3) Zabıta komiseri,4) Zabıta komiser yardımcısı,5) Zabıta memuru.
d) İtfaiye Hizmetleri Grubu;1) İtfaiye grup amiri,2) İtfaiye başçavuşu,3) İtfaiye çavuşu,4) İtfaiye onbaşısı, 5) İtfaiye eri.
e) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu; 1) Çözümleyici, 2) Programcı,
f) Teknik Hizmetler Grubu; 1) Mühendis, mimar, şehir plancısı, jeolog, jeomorfolog, jeofizikçi, hidrolog, istatistikçi, fizikçi, arkeolog, matematikçi, (Ek: 10/05/2001-24398) ekonomist, 2) Tekniker, 3) Teknisyen, teknik ressam, fen memuru,
g) Sağlık Hizmetleri Grubu; 1) Tabip, diş tabibi, biyolog, eczacı, veteriner, psikolog, pedagog, 2) Baş hemşire, hemşire, 3) Laborant, 4) Ebe, 5) Hayvan sağlık memuru,
h) Hukuk Araştırma ve Planlama Grubu; 1) Hukuk müşaviri, hukuk danışmanı, APK uzmanı, uzman, 2) Avukat,
ı) Din Hizmetleri Grubu; İmam,
i) Eğitim-Öğretim Hizmetleri Grubu; 1) Yönetici öğretmen, öğretmen, 2) Spor eğitmeni, 3)Eğitim uzmanı, 4)Eğitmen, 5)Çocuk eğitimcisi,
j) İdari Hizmet Grubu; Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni, ambar memuru, emlak memuru, sekreter, santral memuru, memur ve diğer unvanlı memurlar, şoför.
k) Diğer Personel Grubu; 1) Kütüphaneci, sosyolog, 2) Mütercim, tercüman
unvanlarından oluştuğu belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 5 inci maddesinde şef kadrosu Yönetim Hizmetleri Grubunda yer alırken daktilograf veya eş değer kadrolar İdari Hizmet Grubunda yer almıştır.
Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinde, “Kurum içinden aynı alt hizmet grubu içinde kalmak kaydıyla sınav yapılmaksızın, ancak görevin özel belirleyici nitelikleri aranmak şartıyla, farklı görevlere atama mümkündür. Hizmet grupları ve alt hizmet grupları arasındaki görevde yükselme niteliğindeki geçişler ancak görevde yükselme eğitimi ve görevde yükselme sınavında başarılı olmakla mümkündür.” denilmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kişinin şefliğe atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenim mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir. Norm kadro Yönetmeliğinde getirilen kadro standardı dikkate alınarak “daktilograf” kadrosunda bulunan kişinin eşdeğer kadro yerine üst görev olan şef kadrosuna görevde yükselme sınavı yapılmaksızın atanması mümkün değildir. Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde belirtildiği üzere ancak aynı alt hizmet grubu içinde kalmak kaydıyla sınav yapılmaksızın atama yapılabileceği, bu bağlamda “daktilograf” kadrosu ile aynı alt hizmet grubu içinde yer alan bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni, ambar memuru, emlak memuru, sekreter, santral memuru, memur ve diğer unvanlı memurlar, şoför kadrolarından birine atanabileceği tabiidir. Yine aynı maddede belirtildiği üzere hizmet grupları ve alt hizmet grupları arasındaki görevde yükselme niteliğindeki geçişlerin ancak görevde yükselme eğitimi ve görevde yükselme sınavında başarılı olmakla mümkün olduğu dikkate alındığında yönetim hizmetleri grubunda yer alan ve üst görev olan şef kadrosuna görevde yükselme sınavı yapılmaksızın atama yapılması Yönetmeliğe uygun değildir.
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma ile sınav şartı yerine getirilmemiştir.
Bu noktada idari/atama işlemin ilk ayağını oluşturan şef kadrosuna yapılan atamasının geçerli olup olmadığı ile bunun kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin şefliğe atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Şef kadrosuna yapılan atamanın atama tarihindeki yönetmeliğe uygun olmaması nedeniyle bu kişinin şef kadrosuna atandığı kabul edilemez. Şartları tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi anlamına gelen işlem tesis edilmesi yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur. Yönetmelikte belirtilen şef kadrosunda çalışma şartı mevzuata uygun olarak atanmanın sonucunda olan çalışmadır. İstenen şartlar sağlanmadan bir kadroya atama yapıldıktan sonra diğer bir kadroya atanmak için gerekli şartı sağladığını söylemenin mevzuata aykırı işlemi kabul etmek anlamına geleceği açıktır.
Atama yazısının incelenmesinde bu kişinin atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı anlaşılmıştır. Çünkü bu kişi sınavla şef olması gerektiği halde herhangi bir sınava girmemiştir.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde şefliğe atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
…..’nin 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesi ile Yönetmeliğe aykırı olarak şef kadrosuna atanması sonucu ….. TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Şef kadrosuna yapılan atamadan dolayı oluşan kamu zararından atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdür Vekili ….. ile onaylayan ….. Belediye Başkanı ….. sorumludur. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı çalıştırılan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar.
Bu itibarla; ……’nin Şef kadrosuna yapılan atamasının da Yönetmeliğe aykırı olması sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
…… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …. ile Üst Yönetici (…….) …..’a
…… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (….) ….., Diğer Sorumlu (…..) …… ile Üst Yönetici (…..) ……’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
…..’nin müdürlüğe atanmasında görevli ve yetkili olanlar hakkında suç duyurusunda bulunulmasına gerek bulunmadığına oybirliğiyle karar verildi.
A) ….. Müdürü ….’nin müdürlüğe atamasının Kanun ile Yönetmeliğe aykırı yapılması ve özel hizmet tazminatının hatalı ödenmesi sonucunda …… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 128 inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimimiz ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır. 657 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.
657 sayılı Yasada Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin,
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“(1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.
b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak. Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’inci maddesinde,
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”
düzenlemesi yapılmıştır.
….. tarihinde itfaiye eri olarak atanan ….., …… tarihinde daktilograf kadrosuna, …… tarihinde görevde yükselme sınavına girmeksizin şef kadrosuna, ….. tarihinde sınava girmeksizin Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanmıştır. ….. lise mezunudur.
04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve ….. yılında yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme eğitiminin ilanı ve başvuru” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, “Başvurular, ilanda belirtilmesi şartıyla elektronik ortamda da yapılabilir. Başvuruda bulunanların gerekli şartları taşıyıp taşımadıkları görevli birim tarafından incelenir ve eğitime katılması uygun görülen adaylara bu Yönetmeliğin ekinde yer alan fotoğraflı EK–3’de düzenlenen Eğitime Katılma Belgesi verilir. Görevde yükselme eğitimine katılması uygun görülmeyenlere ise durumu yazı ile bildirilir.” denilmiş ve “Görevde yükselme eğitiminin konuları” başlıklı 12 nci maddesinde, Görevde yükselme eğitiminin a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası; 1) Genel esaslar, 2) Temel hak ve ödevler, 3) Devletin temel organları, b) Atatürk ilkeleri ve inkılâp tarihi ve ulusal güvenlik, c) Devlet teşkilatı ile ilgili mevzuat, ç) 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat, d) Türkçe dil bilgisi ve yazışmayla ilgili kurallar, e) Halkla ilişkiler ve davranış kuralları, f) Atama yapılacak kadroya ilişkin olarak, 5393 sayılı Kanun, 23/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5302 sayılı Kanun, 11/6/2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu, 7/4/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu, 24/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 10/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 22/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 22/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 29/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 15/7/2008 tarihli ve 5779 sayılı İl Özel İdarelerine ve Belediyelere Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanun, Etik davranış ilkeleri ile atama yapılacak görevin alanı ve niteliğiyle ilgili konuları kapsayacağı belirtilmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelin, görevde yükselme sınavına katılabilmesi için, (75) saatten az olmamak üzere düzenlenecek görevde yükselme eğitimine katılmaları zorunludur. Ancak, ilgili mevzuatı uyarınca, doğum, evlenme, ölüm ve hastalık sebebiyle verilmesi zorunlu olan izinlerde bu süre şartı aranmaz. Bu izinler dışında zorunlu olduğu belgelendirilen hallerde de toplam (10) saate kadar ayrıca izin verilebilir. Ancak, görevde yükselme sınavına katılabilmek için düzenlenecek görevde yükselme eğitim programının yüzde altmışına katılmak şarttır.” düzenlemesi yer almıştır.
Müdürlükle ilgili görevde yükselme sınavı için başvuruda bulunan …….’nin gerekli şartları taşıyıp taşımadığı görevli birim olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından incelenmemiştir. Şayet inceleme yapılmış olsa idi …….’nin Yönetmeliğin 7 nci maddesinde istenen şartlardan “657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartları ile Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak” şartını taşımadığı anlaşılacaktır. …… gün ……. sayılı yazı ile Kaymakamlığa görevde yükselme eğitimine tabi tutulacak personel isim listesi bildirilmiştir. Bildirilen isimler arasında ……. bulunmaktadır. Bu yazının sonucunda eğitim alınmamış ancak sınava girilmiştir. Belgeye göre …… yılında yapılan Mahalli İdareler Personelin Görevde Yükselme ….. grup sınavında başarılı olmuştur. Şartı taşımayan kişinin …… yılında başvurusunun kabul edilmesi ve sınava girmesinin kabul edilebilir bir yanı bulunmamaktadır. …… yılında kabul edilmemesi gereken sınava girilerek bunun esas alınması hatalıdır.
Yazı İşleri Müdürlüğü Yönetmelik eki müdürlüklerin yer aldığı listeye göre Ek 2 Diğer Müdürlükler arasında yer almaktadır. Yazı İşleri Müdürü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6 ve 7 nci maddesindeki şartların olması gerekir. Yazı İşleri Müdürü Yönetmelik eki (2) sayılı listede sayılan Diğer Müdürlükler arasında olduğundan dolayı kişinin bu müdürlüğe atanabilmesi için; görevde yükselme sınavında başarılı olması, son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olması, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması, iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. 2012 yılında sınavda başarılı olunması mutlak müdürlüğe atanacağı anlamına gelmemektedir. Sınavda başarılı olmak müdürlüğe atanmada aranan şartlardan sadece birisidir. Müdürlüğe atanmak için gerekli olan fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olma ile 657 sayılı Kanunun 68’ inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını sağlamayan …….’nin Yazı İşleri Müdürlüğüne atanması hatalıdır. Aşağıda açıklanacağı üzere şef kadrosuna yapılan atamasının hatalı olduğu dikkate alındığında bu kişinin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını da sağlamadığı görülecektir. Yönetmelikte belirtilen şef kadrosunda çalışma şartı mevzuata uygun olarak atanmanın sonucunda olan çalışmadır. Daktilograf kadrosunun eşdeğer kadrosu unvanlı veya unvansız memur kadrosu olduğu için kamu zararı hesabında müdür ile memur arasındaki fark alınmıştır.
Diğer taraftan özel hizmet tazminatının hatalı ödendiği görülmüştür.
22.03.2019 gün ve 30722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 848 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile önceki yıllarda yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararlarında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2019 ve ilgili yılda devam olunacağı belirtilmiş, 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın Esas alınacak sınıf, kariyer, kadro ve görev unvanları başlıklı 3’üncü maddesinde ise,
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.”
hükmü yer almıştır.
……. lise mezunudur. Lise mezunlarının yükselebilecekleri kadro derecesi 3’tür. 657 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde şartları taşıyanların yükselebilecekleri derecenin bir üstü olan derecelere yükseltileceğini belirtmiştir. …… 2 nci dereceli kadroya müktesebi ve 37 nci maddenin uygulanması ile gelmiştir. Mevcut düzenlemelere göre lise mezunu olan bir kişi 1’inci dereceli kadroya gelemez. ……’nin görev yaptığı Yazı İşleri Müdürlüğüne ait kadronun derecesi 2 olarak belirlenmeli ve bu kadrodan ödeme yapılmalıdır. Lise mezunu olan ……’nin 1 inci dereceli kadroya atanamaması ve müktesebiyle de gelememesi nedeniyle ihdas edilen 1 inci dereceli kadronun yerine müktesebine uygun 2’nci dereceli kadronun özel hizmet tazminatının ödenmesi gerekir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin müdürlük kadrosuna atanabilmek için gereken şartları taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
Sorumluların savunmalarında, yapılan atama işleminin açık hata olmadığı, yargı kararlarından örnekler verilerek yapılan işlemlerin ve ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, kanunsuz bir yükselme işleminden sonra, idare tarafından kanunsuz yükselmenin artık geri alınmasının uygun olmadığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu subjektif etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş –tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı, idare tarafından yapılan atama işlemlerimde, şartlardan bazıları eksik olsa bile atanan makamın gerektirdiği görev ve hizmeti yerine getirmek suretiyle atanan kişinin emek ve mesai harcadığı, bu hizmeti yerine getirdiğinden dolayı aldığı ücretlerin de yasal olduğu, bir kişinin angarya çalıştırılmak suretiyle emeğinin gasp edilmesinin Anayasal bir suç olduğu, asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük /şeflik vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesi haksız bir uygulama olacağı, ifade edilmiştir.
Savunmalarda atamanın mevzuata uygun olduğuna dair bir ifade yer almamıştır. Sorumlularda atamanın hatalı olduğunu bilmektedirler.
Savunmada yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı ifade edilmiş ise de, yukarıda açıklandığı üzere şartları tutmayan kişiye yapılan ödemeler kamu zararıdır. Bu kişiler mevzuata aykırı olarak atandıkları tarihten bu güne kadar temadi olarak yani sürüp gelen bir şekilde atandıkları kadronun haklarını almışlardır.
Savunmada bu kişinin atandığı görevi fiilen yaptığını, kamu zararı olarak iddia edilen tutarın bulunmadığını ve Anayasanın 18 inci maddesine göre angaryanın yasak olduğu ifadesine katılmak mümkün değildir. Sorguda belirtildiği üzere bu kişinin atama şartlarını taşımadığı açıktır.
…….’nin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi ile Yönetmeliğe aykırı olarak Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanması ve 2 nci derece yerine 1 inci dereceli müdüre ait özel hizmet tazminatının verilmesi sonucu …… TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
…… Yönetmeliğe aykırı olarak …….. gün ve ……. sayılı onay ile Yazı İşleri Müdürlüğüne atanmıştır. Atamayı teklif eden Başkan yardımcısı ……. ile onaylayan Belediye Başkanı ……. Yönetmeliğe aykırı açık hata kapsamında yapılan atama nedeniyle sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı çalıştırılan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar. Diğer yandan imzalanan belgede İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürünün veya bu görevi yapanın imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü …….’ye sorumluluk atfedilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; Yazı İşleri Müdürü ……’nin müdürlüğe atamasının Kanun ile Yönetmeliğe aykırı yapılması ve özel hizmet tazminatının hatalı ödenmesi sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
…..TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., ile Diğer Sorumlu (…..) …… ve Üst Yönetici (……) …..’e,
…..TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) ….., ile Diğer Sorumlu (…..) …… ve Üst Yönetici (……) …..’e,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
B) ……’nin Şef kadrosuna yapılan atamasının da Yönetmeliğe aykırı olması sonucunda …..TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atanmalarında uygulanacağı, “Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Öğrenim düzeyi” başlıklı 5’inci maddesinde, Devlet memurlarının Müdür ve Şube Müdürlüğüne atanabilmesi için en az dört yıllık yüksek öğrenim, şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yüksek öğrenim görmüş olmaları gerektiği, 11’inci maddesinde görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmalarının şart olduğu, kurumların bu yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak şartıyla kendi yönetmeliklerini çıkarabilecekleri düzenlenmiştir. Mahalli idarelerle ilgili ilk yönetmelik 02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliktir.” Bu yönetmeliğin iptaline ilişkin Danıştay 5. Dairesinin ….. Esas ….. sayılı kararında, yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğuna ve uyulması gereken norm olduğuna karar verilmiştir. İdari yargı (Danıştay) denetiminden geçen yönetmeliğe uygun olarak atamaların yapılması gerekir.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler 2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları 3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amirden oluştuğu, 9’uncu maddesinin ilk cümlesinde, Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğu, “Öğrenim düzeyi” başlıklı 14’üncü maddesinde,
“Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğretim düzeyi ile ilgili olarak;
c) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef ve amirler için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,”
düzenlemeleri yapıldıktan sonra “Hizmete ilişkin özel şartlar” başlıklı 15 inci maddesinde ise hizmet süresi ile ilgili belirlemeler yapılmıştır. Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde ise, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemelere göre kişinin şefliğe atanabilmesi için en az iki yıllık yüksek öğrenim mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir.
Sorumlular savunmalarında; asil görevin tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük /şeflik vazifesini yapan kişinin tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesi haksız bir uygulama olacağı, …. Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünde görev yapan personelin lise mezunu olmasına rağmen şef olarak atanması ile ilgili hazırlanan raporda herhangi bir soruşturma konusu olmadığından tarafınızca kabul gördüğünün anlaşıldığı, ….., ….. İdare Mahkemesinin …. Esas, …. Karar sayılı ilamı ile dava konusu atama işleminin iptaline, şef kadrosu ile birlikte …. Belediyesine atanmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği, kesinleşmiş karar gereğince şef kadrosuna yapılan atamanın yasal olduğunun hüküm altına alındığı, şef kadrosuna atamasının yapıldığı ifade edilmiştir.
Savunmada …..….. İdare Mahkemesinin ….. Esas, …. Karar sayılı denilmiş ise de, doğrusu ….. ….. İdare Mahkemesinin ….. Esas, ….. Karar sayılı ilamıdır.
….. ….. İdare Mahkemesinin ….. günlü, ….. Esas ve ….. Karar sayılı ilamının incelenmesinde, dava konusunun …. gün ve …. mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereği tüzel kişiliği kaldırılan …… Belediye personeli ……’nin norm kadro fazlası kabul edilerek ….. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne yapılan atama olduğu anlaşılmıştır.
Mahkeme kararındaki gerekçe, “…belirtilen kriterlere uyulmaksızın şef norm kadro sayısı …. olan belediyede …. adet şef arasında yer alan davacının ihtiyaç fazlası personel olarak belirlenmek suretiyle …. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne atanmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklana nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…….. tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.” şeklindedir.
Mahkemeler davacının talebi doğrultusunda karar vermektedir. Dava konusu olmayan hususta mahkemeler karar veremez. Savunmada bahsedilen ve yukarıda belirtilen ….. İdare Mahkemesinin …. günlü, …. Esas ve ….. Karar sayılı ilamının …..’nin şef kadrosuna atanması ile ilgili olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Dava konusu şef kadrosuna atanma ile ilgili olmayıp, 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereği tüzel kişiliği kaldırılan …. Belediyesinde şef kadrosunda görünen …..’nin norm kadro fazlası kabul edilerek …. İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne yapılan ataması ile ilgilidir. ……’nin şef kadrosunda olması ile ilgili dava olmadığı gibi mahkeme ilamında da bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır. Zaten mahkemenin böyle bir değerlendirme görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Çünkü mahkemenin önünde kişinin Yönetmeliğe aykırı olarak şef kadrosuna yapılan ataması ile ilgili dava bulunmamaktadır. Bu açıklamalara göre, savunmada belirtilen, “kesinleşmiş karar gereğince şef kadrosuna yapılan atamanın yasal olduğunun hüküm altına alındığı” ifadesinin doğru olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda şef kadrosuna yapılan atamanın mevzuata uygun olup olmadığı dava konusu olmadığına göre, şef kadrosunda görünen kişinin şef kadrosuna yapılan atamasının Yönetmeliğe uygun olup olmadığı önemlidir. Şef kadrosuna yapılan atama Yönetmeliğe uygun değildir.
…. tarihinde itfaiye eri olarak atanan ….., …. tarihinde daktilograf kadrosuna, …. tarih ve …. sayılı …. Belediye Başkanı …. tarafından …. tarih ve …. sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Norm Kadro Yönetmeliği eki kadro cetvelinde daktilograf kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle 4 üncü dereceli şef kadrosuna görevde yükselme sınavına girmeksizin atanmıştır. …., ….. tarihinde liseden mezun olmuştur.
Yönetmeliğin “Geçici hükümler” başlıklı Geçici 1’inci maddesinde, “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denildiğinden, …..’nin …. tarihinde memur olması ve lise mezunu olması nedeniyle bu maddeden yararlanması mümkündür.
22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik kadrolarda standardı getiren hangi kadroların kullanılacağını, kullanılacak kadroların en üst ve alt derecelerinin belirlendiği düzenlemedir. Norm kadro yönetmeliği kadrolara yapılacak atama ile ilgili düzenleme yapmamaktadır. Kadrolara hangi şartları taşıyanların nasıl atanacağı 02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte belirtilmiştir. Yönetmeliğin “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğe tabi personelin 12 hizmet grubuna, hizmet gruplarının da kendi içlerinde alt hizmet gruplarına ayrıldığı, Buna göre:
a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler 2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları 3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amir,
b) Denetim Hizmetleri Grubu; 1) Müfettiş, iktisat müfettişi, kontrolör, (Ek: 10/05/2001-24398) murakıp, 2) Müfettiş yardımcısı,3) Kontrol memuru.
c) (Ek: 10/05/2001-24398) Zabıta Hizmetleri Grubu; 1) Zabıta amiri, 2) Zabıta başkomiseri, 3) Zabıta komiseri,4) Zabıta komiser yardımcısı,5) Zabıta memuru.
d) İtfaiye Hizmetleri Grubu;1) İtfaiye grup amiri,2) İtfaiye başçavuşu,3) İtfaiye çavuşu,4) İtfaiye onbaşısı, 5) İtfaiye eri.
e) Bilgi İşlem Hizmetleri Grubu; 1) Çözümleyici, 2) Programcı,
f) Teknik Hizmetler Grubu; 1) Mühendis, mimar, şehir plancısı, jeolog, jeomorfolog, jeofizikçi, hidrolog, istatistikçi, fizikçi, arkeolog, matematikçi, (Ek: 10/05/2001-24398) ekonomist, 2) Tekniker, 3) Teknisyen, teknik ressam, fen memuru,
g) Sağlık Hizmetleri Grubu; 1) Tabip, diş tabibi, biyolog, eczacı, veteriner, psikolog, pedagog, 2) Baş hemşire, hemşire, 3) Laborant, 4) Ebe, 5) Hayvan sağlık memuru,
h) Hukuk Araştırma ve Planlama Grubu; 1) Hukuk müşaviri, hukuk danışmanı, APK uzmanı, uzman, 2) Avukat,
ı) Din Hizmetleri Grubu; İmam,
i) Eğitim-Öğretim Hizmetleri Grubu; 1) Yönetici öğretmen, öğretmen, 2) Spor eğitmeni, 3)Eğitim uzmanı, 4)Eğitmen, 5)Çocuk eğitimcisi,
j) İdari Hizmet Grubu; Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni, ambar memuru, emlak memuru, sekreter, santral memuru, memur ve diğer unvanlı memurlar, şoför.
k) Diğer Personel Grubu; 1) Kütüphaneci, sosyolog, 2) Mütercim, tercüman
unvanlarından oluştuğu belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 5 inci maddesinde şef kadrosu Yönetim Hizmetleri Grubunda yer alırken daktilograf veya eş değer kadrolar İdari Hizmet Grubunda yer almıştır.
Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinde, “Kurum içinden aynı alt hizmet grubu içinde kalmak kaydıyla sınav yapılmaksızın, ancak görevin özel belirleyici nitelikleri aranmak şartıyla, farklı görevlere atama mümkündür. Hizmet grupları ve alt hizmet grupları arasındaki görevde yükselme niteliğindeki geçişler ancak görevde yükselme eğitimi ve görevde yükselme sınavında başarılı olmakla mümkündür.” denilmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kişinin şefliğe atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenim mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir. Norm kadro Yönetmeliğinde getirilen kadro standardı dikkate alınarak “daktilograf” kadrosunda bulunan kişinin eşdeğer kadro yerine üst görev olan şef kadrosuna görevde yükselme sınavı yapılmaksızın atanması mümkün değildir. Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde belirtildiği üzere ancak aynı alt hizmet grubu içinde kalmak kaydıyla sınav yapılmaksızın atama yapılabileceği, bu bağlamda “daktilograf” kadrosu ile aynı alt hizmet grubu içinde yer alan bilgisayar işletmeni, veri hazırlama kontrol işletmeni, ambar memuru, emlak memuru, sekreter, santral memuru, memur ve diğer unvanlı memurlar, şoför kadrolarından birine atanabileceği tabiidir. Yine aynı maddede belirtildiği üzere hizmet grupları ve alt hizmet grupları arasındaki görevde yükselme niteliğindeki geçişlerin ancak görevde yükselme eğitimi ve görevde yükselme sınavında başarılı olmakla mümkün olduğu dikkate alındığında yönetim hizmetleri grubunda yer alan ve üst görev olan şef kadrosuna görevde yükselme sınavı yapılmaksızın atama yapılması Yönetmeliğe uygun değildir.
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Atamanın yapıldığı tarihte atanacak kadro için öngörülen duyuruya çıkılma, başvurular alınma ve eğitime katılma ile sınav şartı yerine getirilmemiştir.
Bu noktada idari/atama işlemin ilk ayağını oluşturan şef kadrosuna yapılan atamasının geçerli olup olmadığı ile bunun kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin şefliğe atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.
Şef kadrosuna yapılan atamanın atama tarihindeki yönetmeliğe uygun olmaması nedeniyle bu kişinin şef kadrosuna atandığı kabul edilemez. Şartları tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi anlamına gelen işlem tesis edilmesi yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur. Yönetmelikte belirtilen şef kadrosunda çalışma şartı mevzuata uygun olarak atanmanın sonucunda olan çalışmadır. İstenen şartlar sağlanmadan bir kadroya atama yapıldıktan sonra diğer bir kadroya atanmak için gerekli şartı sağladığını söylemenin mevzuata aykırı işlemi kabul etmek anlamına geleceği açıktır.
Atama yazısının incelenmesinde bu kişinin atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı anlaşılmıştır. Çünkü bu kişi sınavla şef olması gerektiği halde herhangi bir sınava girmemiştir.
Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarenin açık hata kapsamındaki atama şartlarını taşımayan kişilerin süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde şefliğe atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Atama olurunda imzası olan kişiler hatalı atamadan sorumludur.
…..’nin 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesi ile Yönetmeliğe aykırı olarak şef kadrosuna atanması sonucu ….. TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Şef kadrosuna yapılan atamadan dolayı oluşan kamu zararından atamayı teklif eden Yazı İşleri Müdür Vekili ….. ile onaylayan ….. Belediye Başkanı ….. sorumludur. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı çalıştırılan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar.
Bu itibarla; ……’nin Şef kadrosuna yapılan atamasının da Yönetmeliğe aykırı olması sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ….. TL kamu zararının;
…… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …. ile Üst Yönetici (…….) …..’a
…… TL’sinin Harcama Yetkilisi (…..) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (….) ….., Diğer Sorumlu (…..) …… ile Üst Yönetici (…..) ……’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
…..’nin müdürlüğe atanmasında görevli ve yetkili olanlar hakkında suç duyurusunda bulunulmasına gerek bulunmadığına oybirliğiyle karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?