Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/29/2023
Karar No:
48009
Esas No:
56124
KARAR
Yapım işinde; genel teknik şartname sözleşme ekinde yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, iş kapsamındaki imalatlar için, genel teknik şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat belirlenmesi;
129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle; … taahhüdündeki … İşinde; 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” sözleşme ekinde yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Raporu Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Proje ve İnşaat Şube Müdürü …], (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; işe ait projelerin 15 Nisan 2014 tarihinde onaylandığını, onaylanan projeler, 05.09.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren yeni CTP Boru Şartnamesi yürürlük tarihinden önce (4,5 ay) hazırlanıp onaylandığından, eski CTP Boru Şartnamesi kriterleri çerçevesinde hazırlandığını; CTP boru döşeme projelerinin tekrar ihale edilerek yeni Şartnameye uygun hale getirilmesinin yapım ihalesinin gecikmesine neden olacağı öngörüldüğünden, işin eski CTP Boru Şartnamesine göre hazırlanan projeler üzerinden ihale edilmesinin zaruriyet arz ettiğini ve bu minvalde, hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan CTP boru temin ve döşeme analizlerinin de eski Şartnamenin öngördüğü anma sıkılık değerleri olan SN:2500 N/nr’ye göre üretilen boru fiyatlarına göre tanzim edildiğini, bilindiği gibi, yapım ihalesinin esasını oluşturanın proje, birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnameler olduğunu, genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında arazide karşılaşılan zemin, temel ve genel hususlarda fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup, bu gibi durumlar için ihale dokümanının eki mahiyetinde olduğunu, birim fiyat tarifleri ve varsa özel teknik şartnamelerin projelerin esaslı unsuru olarak proje yapım ihalelerinde tanzim ve teşkil edilmekte olduğunu, genel teknik şartnamelerin şayet gerekirse başvurulabilecek dokümanlardan olduğunu, söz konusu dokümanların üniversitelerde okutulan ders kitapları gibi problem durumunda çıkış noktasının teşkili amacıyla başvurularak, projede çözümü olmayan hususların çözüme kavuşturulması ve çoğunlukla ilave keşif artışı, yeni fiyat vb. hususlara neden olduğunu, bu itibarla, yaklaşık maliyet tanzim edilirken dikkate alınmayan ve ihale dokümanında yer verilen Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin bu minvalde değerlendirilmesi gerektiğini, şayet, yaklaşık maliyetin içerisinde yer alsaydı veya imalatların bu minvalde yapılması yönünde idarenin yaklaşımı olsaydı, söz konusu hususta sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ve “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının verilen hiyerarşiye göre;
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler,
Olmak üzere, projede ve yaklaşık maliyet tanziminde dikkate alınmayan, işin ifa edilmesinde külfete neden olan ilave malzeme, imalat vb. hususların sözleşmede yer alan ve “Diğer Hususlar” başlıklı 33. maddede yer verilmesi gerektiğini, işin esaslı unsurunu, yaklaşık maliyet ve projelerin oluşturmakta olduğunu, öyle ki, yaklaşık maliyetin, ihalenin herhangi bir aşamasında eksiklik, noksanlık ve hata tespit edilmesi durumunda Kamu İhale Kurumu tarafından ihalenin iptaline neden olan en güçlü gerekçe olup bununla ilgili birçok emsal karar mevcut olduğunu, bu durumun, teklifin esasını oluşturan yaklaşık maliyet ve projenin öneminden kaynaklanmakta olduğunu, bu itibarla, Yargılama Heyeti tarafından değerlendirmenin bu minvalde yapılması gerektiğini, ayrıca, projede yer alan ve sözleşme metninde bir hüküm bulunmayan CTP boru malzemesinin terk edilerek kullanılmamasının, yeni malzemenin kullanılması için ... Genel Müdürlüğü’nün yazılı talimatının yükleniciye yazılması ve buna göre uygulama projelerinin revize edilmesi ile ihale dokümanında yer alan projelerden farklı imalatın fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının kamu zarar olmadığını, bu durumun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amir hükmü olan, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumluluğu olduğunu, bu itibarla, söz konusu CTP boru döşeme yeni fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup, yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı bahisle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesine göre temyiz başvurumun kabul edilmesi hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Duruşmalı temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlu yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekilleri olarak) Av. … ve Av. … ise, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, sektörün önde gelen isimlerinden biri olup, inşaat, arazi toplulaştırma, tarla içi geliştirme hizmetleri, barajlar ve göletler yapımı gibi alanlarda Türkiye'nin farklı illerinde faaliyet göstermekte olduğunu, müvekkil şirketin, Türkiye'nin güvenilir ve tecrübeli şirketlerinden biri olarak hizmet vermeye devam etmekte olup, … Genel Müdürlüğü bünyesinde de başarıyla tamamlanmış pek çok projenin yüklenici firması olduğunu, bugün yüzlerce çalışanı, gelişmiş vizyonu, zorlu ve değişen piyasa koşullarında üstün hizmet kalite anlayışı ve yenilikçi projeleri ile ülkemize ve sektöre değer katarak güvenilir ve yetkin bir misyonla geleceği güçlü adımlarla inşa etmeye devam etmekte olduğunu, ülkemizin prestijli birçok projesini başarı ile tamamlayan müvekkil şirketin, başarısını kanıtlamış milli sermayeye sahip yerli bir firma olduğunu, yaptığı tüm işlerde, işin sözleşme ve mevzuata uygun ve eksiksiz olarak tam ve zamanında teslimini ilke edinen firmanın, muhatap idarelere nihayetinde devlete ve kamuya dönük bir zarar oluşturmamaya yönelik gayretinin en önemli ve azami hassasiyeti olduğunu, temyize konu …/… ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’nin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenen ve hüküm altına alınmış esas ve usuller kapsamında ... tarihinde ihale edildiğini ve söz konusu ihalenin yapımının ... tarihli sözleşme ile müvekkil firmaya verildiğini, bahsi geçen iş kapsamında yapılan Sayıştay incelemesi sonucunda, temyize konu Sayıştay 2. Dairesinin 23.10.2020 tarihli ve 129 İlamı (35628 sayılı Kararı) ile tazmin hükmü verildiğini, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen bu kararın kabulünün mümkün olmadığını öncelikle belirtmek istediklerini, zira bu karara karşı, … Genel Müdürlüğü tarafından temyiz hukuki yoluna da başvurulduğunu, safahatta yapılacak duruşmalı temyiz incelemesi ile bir kamu zararının olmadığının da açıkça görüleceğini, bu minvalde, kamu zararı kararına konu yapım işinin içeriği hakkında kısaca izahta bulunmak istediklerini; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğunu, projenin 2010 yılı itibarıyla yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiğini, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kamın kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiğini, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından müvekkil şirkete ihale edildiğini, burada önemle belirtmek istenilen hususun; yapımı müvekkil firma tarafından gerçekleştirilen … İşinin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylanması olduğunu, yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500/mm2’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN 5000/N/mm2 olması gerektiğinin yeni teknik şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale dokümanları, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğü ’nün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden müvekkil şirket tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun düzenlediği hükümler ve … İşine ait ihale dokümanları birlikle değerlendirilecek olursa, İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısı ve buna bağlı olarak müvekkil şirket tarafından hazırlanan hakedişlerde kamu zararı oluşmadığının açık olduğunu, şöyle ki; bilindiği üzere, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnamelerin oluşturduğunu, genel teknik şartnamelerin ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetinde olduğunu, başka bir ifade ile genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol gösterici olduğunu, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu’nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu şartnamenin, ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesi ile kamu zararının oluştuğundan bahisle temyize konu tazmin hükmünün verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yukarıda izah edilen nedenler dâhilinde, tazmine konu yapım işinin taahhüdünü yerine getiren firmaları açısından söz konusu temyiz edilen hüküm hakkında beyanlarını ve itirazlarını sunmalarında ve ayrıca itirazlarının duruşmalı olarak yapılacak temyiz incelemesi ile değerlendirilmesi hususunda hukuki menfaatlerinin bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza vekaleten arz etmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 06.04.2022 tarihli ve 51582 tutanak (35660 ilam) sayılı Kararında özetle; “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki bulunduğu, bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projeden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden; CTP boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilemeyeceği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) ve fer’i müdahil vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdikleri tamamen ortak mahiyetteki dilekçelerde özetle; karar düzeltilmesi talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçeler ve kamu zararına konu yapım işinin içeriği hakkında kısaca izahta bulunulacak olursa; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, kamu zararına ilişkin olarak Temyiz Kurulunca verilen kararda, proje ile ulaşılmak istenen gayeden uzaklaşılarak, işin birbirini tamamlayıcı özelliğinin göz ardı edildiğini ve bu şekilde değerlendirme yapılarak hatalı ve hakkaniyete aykırı kamu zararı kararı verildiğini, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 312.303 dekar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğunu, projenin 2010 yılı itibarıyla yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiğini, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kamın kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiğini, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından yüklenici şirkete ihale edildiğini, proje alanında ve bugünkü koşullarda tarım işletmelerinin bir yıl içinde dekar başına elde ettikleri ulusal tarım gelirinin … sahasında dekar başına … TL tespit edildiğini, proje koşulları için seçilen bitki deseni ve ekiliş oranları ile tespit edilen verim ve fiyatlardan faydalanılarak dekar başına tartılı ortalama tarımsal üretim gelirinin projeli şartlarda hesaplanmış olup yıllık … TL gelir artışının sağlanmasının öngörüldüğünü, buna göre, söz konusu işin bir an önce tamamlanarak işletmeye açılması ve ekonomiye katılması gerektiğini, özellikle sürdürülebilir tarımsal faaliyetlerin aksamadan yürütülmesinin, kaliteli imalat ile mümkün olup, işin tamamlanması neticesinde yılda 4 kez ürün veren tarım alanlarında kesintisiz tarımsal faaliyete katkı sağlayarak aksamadan her yıl için yöre halkına … TL gelir elde edildiğini, burada önemle belirtmek istenilen hususun; yapımı yüklenici firma tarafından gerçekleştirilen … İşinin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylanması olduğunu, yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, bu durumun, dosya kapsamındaki belgeler ile de sabit olup, Temyiz Kurulu'nun da kabulünde olduğunu, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500/mm2’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN 5000/N/mm2 olması gerektiğinin yeni teknik şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale dokümanları, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğü ’nün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden yüklenici şirket tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun düzenlediği hükümler ve … İşine ait ihale dokümanları birlikle değerlendirilecek olursa, İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısı ve buna bağlı olarak yüklenici şirket tarafından hazırlanan hakedişlerde kamu zararı oluşmadığının açık olduğunu, şöyle ki; bilindiği üzere, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnamelerin oluşturduğunu, genel teknik şartnamelerin ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetinde olduğunu, başka bir ifadeyle genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol gösterici olduğunu, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu’nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu şartnamenin, ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesi ile kamu zararının oluştuğundan bahisle karar düzeltilmesine konu kararın verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, uygulamada her zaman proje ve şartnameler arsında fark olabileceği, ancak bu durumlarda, uygulama projesinin esas alınması gerektiği, şartnamelerin doğmuş veya doğması muhtemel sorunların çözümünde yol gösterici nitelikte olduğu, işin uygulanması sırasında özellikle zemin yapısına göre uygulanacak olan malzemenin farklılık gösterebileceği, söz konusu boruların türünün ve teknik özelliklerinin şartnamelerde farklı ve birden çok aralıkta belirlenmesinin nedeninin işte bu zemin yapısından doğan ve proje aşamasında öngörülemeyen farklılıklara bağlı olarak, kamunun tam menfaatini sağlayacak şekilde, sanat ve fen kaidelerine uygun bir şekilde işin ifasının sağlanabilmesi amacına yönelik olduğu hususlarının kamu zararı tespiti yapılırken görmezden gelindiğinin açık olduğunu, tüm bu açıklamalar dahilinde, 4734 sayılı Yasanının amir hükmü olan kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasına yönelik İdare işleminde kamu zararına neden olabilecek hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, zira her ne kadar Temyiz Kurulunun karar düzeltmeye konu kararının gerekçesinde; “yaklaşık maliyetin ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgeden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşme ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususları karşısında, yaklaşık maliyetin, eski Genel Teknik Şartnameye göre hazırlanmasının bir ehemmiyeti bulunmadığı” belirtilmişse de; Temyiz Kurulu Kararının, bu yaklaşımı ile kendi içerisinde de çeliştiğini düşünmekte olduklarını, zira yüklenici firmanın konuya ilişkin ihale teklifinde yer alan, proforma fiyat ve birim fiyatlarının tespitinin mümkün olduğunu, eski Şartname hükümlerine göre hazırlanan yaklaşık maliyet üzerinden verilen teklif ve sözleşme bedeli, bir bütün olarak değerlendirilecek olursa, en geniş anlamda dahi kamu zararına sebebiyet verilmediğinin görüleceğini, yine, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesi gereğince, kamu zararının, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanması gerektiğinin açıkça düzenlendiğini, dosya kapsamında ve temyiz duruşmasındaki İdarenin tüm beyanlarında da açıklandığı üzere, projelerin, yeni CTP boru şartnamelerine, uygun hale getirilmesinin yapım işi ihalesinin gecikmesine neden olacağının, rakamsal verilerle açıkça ortaya konduğunu, İdarenin, proje ile hedeflenen kamu menfaatine ulaşılması noktasında doğacak zararın önlenmesi ve projenin bir an önce faaliyete alınarak hedeflenen (2022 yılı fiyatlarıyla yıllık … TL) bu kamu menfaatine ulaşılması amacını taşıyan tutumunun, 5018 sayılı Yasada aranan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarından hiçbirini taşımadığının sabi olduğunu, tüm bu açıklamalara ve itirazlara karşı oy gerekçesinde de açıkça yer verildiğini ve kamu zararı oluştuğuna ilişkin hükmün ve değerlendirmenin hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacağının açıkça ifade edildiğini, yukarıda izah edilen nedenler dâhilinde, karara konu yapım işinin ihalesi ve sürecinde, herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını, bu itirazlarının duruşmalı olarak yapılacak karar düzeltme incelemesi ile yeniden değerlendirilmesi hususunda hukuki menfaatlerinin bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün karar düzeltilmesi suretiyle kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; bu defa sorumlu ve fer’i müdahilin haklarında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Karara karşı temyiz aşamasındaki itirazlarına benzer hususlarla karar düzeltilmesi talebinde bulundukları ifade edildikten sonra; dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda Kararda hükmün esasına etkili iddia ve itirazların karşılandığının değerlendirildiği; bu nedenle, dilekçede yer alan hususlar karar düzeltilmesini gerektirir nitelikte olmadığından, karar düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesi olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu 06.04.2022 tarihli ve 51582 tutanak (35660 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56124 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
İşe esas sözleşme ekinde 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Boru Genel Teknik Şartnamesi varmış gibi işlem tesis edilerek, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı uyarınca, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilmesi ile ilgili olarak;
Sorumlu ve fer’i müdahil ahiz (yüklenici) vekilinin temyiz dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki açıklamalarından; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğu, projenin 2010 yılı itibariyle yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiği, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kanun kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiği, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından yüklenici firmaya ihale edildiği, bu bağlamda, … İşinin projelerinin, … işi kapsamında yapıldığı, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylandığı; yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar karşısında; ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırladığı fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²’nin dikkate alındığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen ve SN 5000 N/m² rijitlik sınıfını esas alan yeni CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanması kararı gereğince, iş kapsamındaki CTP borular için yeni teknik şartnameye göre yeni birim fiyat tanzim edilmesi zorunluluk olup, bu doğrultuda yapılan işlemde de mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Kaldı ki, aynı dönem (Ağustos 2015) içerisinde ihale edilen “… İşi”’ne ait Özel Teknik Şartnamenin B.1. maddesinde; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” ve yine Birim Fiyat Tariflerinde de, MANBo-001–023 pozunda; “… Atm Basınç Dayanımlı … mm Anma Çapında CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kalemi tarifi 3. Not’ta; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde ve ihale dokümanlarında rijitlik sınıfı SN 2500 N/m² belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü ile projede yer alan yapım şartları haricinde düzenlemelere gidilmiştir. Sorumlu ve ahiz vekili, duruşma sırasında bu şekildeki düzenlemelerin özel teknik şartnameye ve birim fiyat tariflerine derç edilmesinin; Sol Sahilde hektaraj maliyetinin % 30 daha fazla olmasından kaynaklandığını dile getirmişlerdir. Temyize konu Sağ Sahilde ise böyle bir durum olmayıp, ayrıca hale dokümanlarında söz konusu düzenlemelerin yer almaması sebebiyle yeni fiyat yapılması zorunluluk halini almıştır.
Öte yandan, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnameler oluşturur. Genel teknik şartnameler ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetindedir. Başka bir ifade ile genel teknik şartnameler, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol göstericidir. Cam Takviyeli Plastik Borular (CTP) Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu'nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda da, projelerin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu Şartnamenin, salt ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesinden hareketle kamu zararı oluştuğuna hükmetmek hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.
Sonuç itibarıyla, sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekilinin karar düzeltilmesi dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki iddialarının kabul edilmesi suretiyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle; … taahhüdündeki … İşinde; 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” sözleşme ekinde yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Raporu Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Proje ve İnşaat Şube Müdürü …], (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; işe ait projelerin 15 Nisan 2014 tarihinde onaylandığını, onaylanan projeler, 05.09.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren yeni CTP Boru Şartnamesi yürürlük tarihinden önce (4,5 ay) hazırlanıp onaylandığından, eski CTP Boru Şartnamesi kriterleri çerçevesinde hazırlandığını; CTP boru döşeme projelerinin tekrar ihale edilerek yeni Şartnameye uygun hale getirilmesinin yapım ihalesinin gecikmesine neden olacağı öngörüldüğünden, işin eski CTP Boru Şartnamesine göre hazırlanan projeler üzerinden ihale edilmesinin zaruriyet arz ettiğini ve bu minvalde, hazırlanan yaklaşık maliyette yer alan CTP boru temin ve döşeme analizlerinin de eski Şartnamenin öngördüğü anma sıkılık değerleri olan SN:2500 N/nr’ye göre üretilen boru fiyatlarına göre tanzim edildiğini, bilindiği gibi, yapım ihalesinin esasını oluşturanın proje, birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnameler olduğunu, genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında arazide karşılaşılan zemin, temel ve genel hususlarda fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup, bu gibi durumlar için ihale dokümanının eki mahiyetinde olduğunu, birim fiyat tarifleri ve varsa özel teknik şartnamelerin projelerin esaslı unsuru olarak proje yapım ihalelerinde tanzim ve teşkil edilmekte olduğunu, genel teknik şartnamelerin şayet gerekirse başvurulabilecek dokümanlardan olduğunu, söz konusu dokümanların üniversitelerde okutulan ders kitapları gibi problem durumunda çıkış noktasının teşkili amacıyla başvurularak, projede çözümü olmayan hususların çözüme kavuşturulması ve çoğunlukla ilave keşif artışı, yeni fiyat vb. hususlara neden olduğunu, bu itibarla, yaklaşık maliyet tanzim edilirken dikkate alınmayan ve ihale dokümanında yer verilen Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin bu minvalde değerlendirilmesi gerektiğini, şayet, yaklaşık maliyetin içerisinde yer alsaydı veya imalatların bu minvalde yapılması yönünde idarenin yaklaşımı olsaydı, söz konusu hususta sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ve “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının verilen hiyerarşiye göre;
1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5- Mahal Listesi,
6- Özel Teknik Şartname,
7- Genel Teknik Şartname,
8- Ön / Kesin Projeler,
9- Açıklamalar (varsa),
10- Diğer Ekler,
Olmak üzere, projede ve yaklaşık maliyet tanziminde dikkate alınmayan, işin ifa edilmesinde külfete neden olan ilave malzeme, imalat vb. hususların sözleşmede yer alan ve “Diğer Hususlar” başlıklı 33. maddede yer verilmesi gerektiğini, işin esaslı unsurunu, yaklaşık maliyet ve projelerin oluşturmakta olduğunu, öyle ki, yaklaşık maliyetin, ihalenin herhangi bir aşamasında eksiklik, noksanlık ve hata tespit edilmesi durumunda Kamu İhale Kurumu tarafından ihalenin iptaline neden olan en güçlü gerekçe olup bununla ilgili birçok emsal karar mevcut olduğunu, bu durumun, teklifin esasını oluşturan yaklaşık maliyet ve projenin öneminden kaynaklanmakta olduğunu, bu itibarla, Yargılama Heyeti tarafından değerlendirmenin bu minvalde yapılması gerektiğini, ayrıca, projede yer alan ve sözleşme metninde bir hüküm bulunmayan CTP boru malzemesinin terk edilerek kullanılmamasının, yeni malzemenin kullanılması için ... Genel Müdürlüğü’nün yazılı talimatının yükleniciye yazılması ve buna göre uygulama projelerinin revize edilmesi ile ihale dokümanında yer alan projelerden farklı imalatın fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının kamu zarar olmadığını, bu durumun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun amir hükmü olan, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumluluğu olduğunu, bu itibarla, söz konusu CTP boru döşeme yeni fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak hazırlanmış olup, yeni fiyatlar ile bir kamu zararının oluşmadığı bahisle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesine göre temyiz başvurumun kabul edilmesi hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Duruşmalı temyiz başvurusunda bulunan ve yukarıda adı geçen sorumlu yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekilleri olarak) Av. … ve Av. … ise, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, sektörün önde gelen isimlerinden biri olup, inşaat, arazi toplulaştırma, tarla içi geliştirme hizmetleri, barajlar ve göletler yapımı gibi alanlarda Türkiye'nin farklı illerinde faaliyet göstermekte olduğunu, müvekkil şirketin, Türkiye'nin güvenilir ve tecrübeli şirketlerinden biri olarak hizmet vermeye devam etmekte olup, … Genel Müdürlüğü bünyesinde de başarıyla tamamlanmış pek çok projenin yüklenici firması olduğunu, bugün yüzlerce çalışanı, gelişmiş vizyonu, zorlu ve değişen piyasa koşullarında üstün hizmet kalite anlayışı ve yenilikçi projeleri ile ülkemize ve sektöre değer katarak güvenilir ve yetkin bir misyonla geleceği güçlü adımlarla inşa etmeye devam etmekte olduğunu, ülkemizin prestijli birçok projesini başarı ile tamamlayan müvekkil şirketin, başarısını kanıtlamış milli sermayeye sahip yerli bir firma olduğunu, yaptığı tüm işlerde, işin sözleşme ve mevzuata uygun ve eksiksiz olarak tam ve zamanında teslimini ilke edinen firmanın, muhatap idarelere nihayetinde devlete ve kamuya dönük bir zarar oluşturmamaya yönelik gayretinin en önemli ve azami hassasiyeti olduğunu, temyize konu …/… ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’nin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirlenen ve hüküm altına alınmış esas ve usuller kapsamında ... tarihinde ihale edildiğini ve söz konusu ihalenin yapımının ... tarihli sözleşme ile müvekkil firmaya verildiğini, bahsi geçen iş kapsamında yapılan Sayıştay incelemesi sonucunda, temyize konu Sayıştay 2. Dairesinin 23.10.2020 tarihli ve 129 İlamı (35628 sayılı Kararı) ile tazmin hükmü verildiğini, Sayıştay 2. Dairesi tarafından verilen bu kararın kabulünün mümkün olmadığını öncelikle belirtmek istediklerini, zira bu karara karşı, … Genel Müdürlüğü tarafından temyiz hukuki yoluna da başvurulduğunu, safahatta yapılacak duruşmalı temyiz incelemesi ile bir kamu zararının olmadığının da açıkça görüleceğini, bu minvalde, kamu zararı kararına konu yapım işinin içeriği hakkında kısaca izahta bulunmak istediklerini; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğunu, projenin 2010 yılı itibarıyla yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiğini, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kamın kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiğini, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından müvekkil şirkete ihale edildiğini, burada önemle belirtmek istenilen hususun; yapımı müvekkil firma tarafından gerçekleştirilen … İşinin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylanması olduğunu, yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500/mm2’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN 5000/N/mm2 olması gerektiğinin yeni teknik şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale dokümanları, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğü ’nün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden müvekkil şirket tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun düzenlediği hükümler ve … İşine ait ihale dokümanları birlikle değerlendirilecek olursa, İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısı ve buna bağlı olarak müvekkil şirket tarafından hazırlanan hakedişlerde kamu zararı oluşmadığının açık olduğunu, şöyle ki; bilindiği üzere, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnamelerin oluşturduğunu, genel teknik şartnamelerin ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetinde olduğunu, başka bir ifade ile genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol gösterici olduğunu, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu’nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu şartnamenin, ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesi ile kamu zararının oluştuğundan bahisle temyize konu tazmin hükmünün verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yukarıda izah edilen nedenler dâhilinde, tazmine konu yapım işinin taahhüdünü yerine getiren firmaları açısından söz konusu temyiz edilen hüküm hakkında beyanlarını ve itirazlarını sunmalarında ve ayrıca itirazlarının duruşmalı olarak yapılacak temyiz incelemesi ile değerlendirilmesi hususunda hukuki menfaatlerinin bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuza vekaleten arz etmişlerdir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 06.04.2022 tarihli ve 51582 tutanak (35660 ilam) sayılı Kararında özetle; “ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki bulunduğu, bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projeden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden; CTP boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilemeyeceği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) ve fer’i müdahil vekili (Av. …), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdikleri tamamen ortak mahiyetteki dilekçelerde özetle; karar düzeltilmesi talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçeler ve kamu zararına konu yapım işinin içeriği hakkında kısaca izahta bulunulacak olursa; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, kamu zararına ilişkin olarak Temyiz Kurulunca verilen kararda, proje ile ulaşılmak istenen gayeden uzaklaşılarak, işin birbirini tamamlayıcı özelliğinin göz ardı edildiğini ve bu şekilde değerlendirme yapılarak hatalı ve hakkaniyete aykırı kamu zararı kararı verildiğini, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 312.303 dekar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğunu, projenin 2010 yılı itibarıyla yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiğini, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kamın kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiğini, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından yüklenici şirkete ihale edildiğini, proje alanında ve bugünkü koşullarda tarım işletmelerinin bir yıl içinde dekar başına elde ettikleri ulusal tarım gelirinin … sahasında dekar başına … TL tespit edildiğini, proje koşulları için seçilen bitki deseni ve ekiliş oranları ile tespit edilen verim ve fiyatlardan faydalanılarak dekar başına tartılı ortalama tarımsal üretim gelirinin projeli şartlarda hesaplanmış olup yıllık … TL gelir artışının sağlanmasının öngörüldüğünü, buna göre, söz konusu işin bir an önce tamamlanarak işletmeye açılması ve ekonomiye katılması gerektiğini, özellikle sürdürülebilir tarımsal faaliyetlerin aksamadan yürütülmesinin, kaliteli imalat ile mümkün olup, işin tamamlanması neticesinde yılda 4 kez ürün veren tarım alanlarında kesintisiz tarımsal faaliyete katkı sağlayarak aksamadan her yıl için yöre halkına … TL gelir elde edildiğini, burada önemle belirtmek istenilen hususun; yapımı yüklenici firma tarafından gerçekleştirilen … İşinin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylanması olduğunu, yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, bu durumun, dosya kapsamındaki belgeler ile de sabit olup, Temyiz Kurulu'nun da kabulünde olduğunu, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500/mm2’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN 5000/N/mm2 olması gerektiğinin yeni teknik şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale dokümanları, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğü ’nün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden yüklenici şirket tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun düzenlediği hükümler ve … İşine ait ihale dokümanları birlikle değerlendirilecek olursa, İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısı ve buna bağlı olarak yüklenici şirket tarafından hazırlanan hakedişlerde kamu zararı oluşmadığının açık olduğunu, şöyle ki; bilindiği üzere, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnamelerin oluşturduğunu, genel teknik şartnamelerin ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetinde olduğunu, başka bir ifadeyle genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol gösterici olduğunu, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu’nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu şartnamenin, ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesi ile kamu zararının oluştuğundan bahisle karar düzeltilmesine konu kararın verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, uygulamada her zaman proje ve şartnameler arsında fark olabileceği, ancak bu durumlarda, uygulama projesinin esas alınması gerektiği, şartnamelerin doğmuş veya doğması muhtemel sorunların çözümünde yol gösterici nitelikte olduğu, işin uygulanması sırasında özellikle zemin yapısına göre uygulanacak olan malzemenin farklılık gösterebileceği, söz konusu boruların türünün ve teknik özelliklerinin şartnamelerde farklı ve birden çok aralıkta belirlenmesinin nedeninin işte bu zemin yapısından doğan ve proje aşamasında öngörülemeyen farklılıklara bağlı olarak, kamunun tam menfaatini sağlayacak şekilde, sanat ve fen kaidelerine uygun bir şekilde işin ifasının sağlanabilmesi amacına yönelik olduğu hususlarının kamu zararı tespiti yapılırken görmezden gelindiğinin açık olduğunu, tüm bu açıklamalar dahilinde, 4734 sayılı Yasanının amir hükmü olan kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasına yönelik İdare işleminde kamu zararına neden olabilecek hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, zira her ne kadar Temyiz Kurulunun karar düzeltmeye konu kararının gerekçesinde; “yaklaşık maliyetin ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgeden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşme ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususları karşısında, yaklaşık maliyetin, eski Genel Teknik Şartnameye göre hazırlanmasının bir ehemmiyeti bulunmadığı” belirtilmişse de; Temyiz Kurulu Kararının, bu yaklaşımı ile kendi içerisinde de çeliştiğini düşünmekte olduklarını, zira yüklenici firmanın konuya ilişkin ihale teklifinde yer alan, proforma fiyat ve birim fiyatlarının tespitinin mümkün olduğunu, eski Şartname hükümlerine göre hazırlanan yaklaşık maliyet üzerinden verilen teklif ve sözleşme bedeli, bir bütün olarak değerlendirilecek olursa, en geniş anlamda dahi kamu zararına sebebiyet verilmediğinin görüleceğini, yine, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesi gereğince, kamu zararının, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanması gerektiğinin açıkça düzenlendiğini, dosya kapsamında ve temyiz duruşmasındaki İdarenin tüm beyanlarında da açıklandığı üzere, projelerin, yeni CTP boru şartnamelerine, uygun hale getirilmesinin yapım işi ihalesinin gecikmesine neden olacağının, rakamsal verilerle açıkça ortaya konduğunu, İdarenin, proje ile hedeflenen kamu menfaatine ulaşılması noktasında doğacak zararın önlenmesi ve projenin bir an önce faaliyete alınarak hedeflenen (2022 yılı fiyatlarıyla yıllık … TL) bu kamu menfaatine ulaşılması amacını taşıyan tutumunun, 5018 sayılı Yasada aranan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarından hiçbirini taşımadığının sabi olduğunu, tüm bu açıklamalara ve itirazlara karşı oy gerekçesinde de açıkça yer verildiğini ve kamu zararı oluştuğuna ilişkin hükmün ve değerlendirmenin hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacağının açıkça ifade edildiğini, yukarıda izah edilen nedenler dâhilinde, karara konu yapım işinin ihalesi ve sürecinde, herhangi bir kamu zararı söz konusu olmadığını, bu itirazlarının duruşmalı olarak yapılacak karar düzeltme incelemesi ile yeniden değerlendirilmesi hususunda hukuki menfaatlerinin bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün karar düzeltilmesi suretiyle kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; bu defa sorumlu ve fer’i müdahilin haklarında verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin Karara karşı temyiz aşamasındaki itirazlarına benzer hususlarla karar düzeltilmesi talebinde bulundukları ifade edildikten sonra; dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda Kararda hükmün esasına etkili iddia ve itirazların karşılandığının değerlendirildiği; bu nedenle, dilekçede yer alan hususlar karar düzeltilmesini gerektirir nitelikte olmadığından, karar düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesi olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu ve fer’i müdahil vekili tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; [129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden] söz konusu 06.04.2022 tarihli ve 51582 tutanak (35660 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56124 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
İşe esas sözleşme ekinde 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Boru Genel Teknik Şartnamesi varmış gibi işlem tesis edilerek, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısı uyarınca, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilmesi ile ilgili olarak;
Sorumlu ve fer’i müdahil ahiz (yüklenici) vekilinin temyiz dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki açıklamalarından; … İşinin, 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan … işinin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğu, projeler ile ulaşılması istenen gayenin, … Gölü çevresinde 31.233 hektar alanın sulu tarıma kazandırılması olduğu, projenin 2010 yılı itibariyle yapımına başlanılmış olup, yapım aşamasında uygulama projelerinde meydana gelen temel ve genel şartlar nedeniyle hedeflenen projenin tamamlanması için ara imalat artışlarının yapılması gerektiği, bu imalat artışlarının, mevzuatta öngörülen artış oranının üzerinde olması ve bu imalatların iş artışı olarak kanun kapsamında tamamlanamayacak olması nedeniyle, İdarenin projeyi kısım kısım ihale etmek suretiyle tamamlama cihetine gittiği, bu kapsamda, karara konu … İşinin, … İşi kapsamında inşa edilen ana kanaldan tedarik edilen suyun arazinin devamındaki alanların sulanmasının sağlaması amacıyla İdare tarafından yüklenici firmaya ihale edildiği, bu bağlamda, … İşinin projelerinin, … işi kapsamında yapıldığı, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. Kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle, 15.04.2014 tarihinde onaylandığı; yani, ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar karşısında; ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP boruları Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırladığı fiyat tekliflerinde, Özel Teknik Şartnamenin CTP borular için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²’nin dikkate alındığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen ve SN 5000 N/m² rijitlik sınıfını esas alan yeni CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanması kararı gereğince, iş kapsamındaki CTP borular için yeni teknik şartnameye göre yeni birim fiyat tanzim edilmesi zorunluluk olup, bu doğrultuda yapılan işlemde de mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Kaldı ki, aynı dönem (Ağustos 2015) içerisinde ihale edilen “… İşi”’ne ait Özel Teknik Şartnamenin B.1. maddesinde; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” ve yine Birim Fiyat Tariflerinde de, MANBo-001–023 pozunda; “… Atm Basınç Dayanımlı … mm Anma Çapında CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kalemi tarifi 3. Not’ta; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde ve ihale dokümanlarında rijitlik sınıfı SN 2500 N/m² belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü ile projede yer alan yapım şartları haricinde düzenlemelere gidilmiştir. Sorumlu ve ahiz vekili, duruşma sırasında bu şekildeki düzenlemelerin özel teknik şartnameye ve birim fiyat tariflerine derç edilmesinin; Sol Sahilde hektaraj maliyetinin % 30 daha fazla olmasından kaynaklandığını dile getirmişlerdir. Temyize konu Sağ Sahilde ise böyle bir durum olmayıp, ayrıca hale dokümanlarında söz konusu düzenlemelerin yer almaması sebebiyle yeni fiyat yapılması zorunluluk halini almıştır.
Öte yandan, yapını işinin esasını, proje, birim fiyat ve özel teknik şartnameler oluşturur. Genel teknik şartnameler ise, yapım işi esnasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların çözümünde bir kılavuz mahiyetindedir. Başka bir ifade ile genel teknik şartnameler, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibari ile yol göstericidir. Cam Takviyeli Plastik Borular (CTP) Genel Teknik Şartnamesinin de Kamu İhale Kanunu'nun yasal düzenlemeleri ve uygulamalar doğrultusunda genel teknik şartnameler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda da, projelerin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmayan bu Şartnamenin, salt ihale dokümanları arasında öncelik sıralamasında olduğu değerlendirmesinden hareketle kamu zararı oluştuğuna hükmetmek hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.
Sonuç itibarıyla, sorumlu ve fer’i müdahil (ahiz) vekilinin karar düzeltilmesi dilekçelerindeki ve duruşma sırasındaki iddialarının kabul edilmesi suretiyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?