Kiralanan Taşınmazın izin alınmaksızın alt yükleniciye kiraya verilmesi ve söz konusu taşınmaz alt yüklenicinin kullanımında iken meydana gelen yangın nedeniyle taşınmazda oluşan zararın belediye bütçesinden karşılanması.

48 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile; ... tarihli kira sözleşmesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü’nden kiralanan “...” adlı taşınmazın, ... tarihinde Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin alınmaksızın alt yükleniciye kiraya verilmesi ve söz konusu taşınmaz alt yüklenicinin kullanımında iken meydana gelen yangın nedeniyle taşınmazda oluşan zararın belediye bütçesinden karşılanması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

48 sayılı İlamın 7’nci maddesi hükmüne karşı sorumlu Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) adına Avukat ... tarafından 53365 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde aynen;

“... ... Belediyesinin 2021 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay Başkanlığıma 2021-... sayılı sorgu yazısındaki “Madde No: 7” başlığında belirtilen konuda. Sayıştay 8. Dairenin yukarıda ilam ve karar tarih ve numaralan belirtilen ilamının 7 Sıra Numaralı kısmında, Savcı görüşünde ve Dairenin iki üyesinin karşı oy yazısında konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesinin gerektiği belirtilmesine rağmen 3/5 ov çokluğuyla; ... TL’nin Üst Yönetici (Belediye Başkanı) olan müvekkilime münferiden ödettirilmesine karar verilmiştir.

Savcı görüşünün ve Dairenin iki üyesinin oylarının müvekkilim lehine olduğu yargılamanın sonucunda. Dairenin 3/5 oy çokluğuyla müvekkilim aleyhine tesis ettiği kararın hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Söz konusu kararın gerekçelerini teker teker irdelediğimizde, bu gerçek net bir şekilde görülmektedir. Şöyle ki;

1- DAİRENİN ÇOĞUNLUK KARARINDA, “SÖZLEŞMENİN DEVRİ” İLE “ALT KİRA” ARASINDAKİ FARKLAR VE ... VAKIFLAR BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ İLE ... BELEDİYE BAŞKANLIĞI ARASINDAKİ KİRA SÖZLEŞMESİNDE BU İKİ HUSUSUN FARKLI DÜZENLEMELERE BAĞLANDIĞI GERÇEĞİ GÖZ ARDI EDİLMİŞ; YANLIŞ YORUMLARA DAYANILARAK KARAR OLUŞTURULMUŞTUR.

Hukukumuzda “sözleşmenin devri” kavramı ile “alt kir olup bu kavramların her birine farklı hüküm ve sonuçlar

Keza, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... Belediye Başkanlığı arasındaki Kira Sözleşmesi’nde de her iki kavram farklı maddelerde ve farklı şekillerde düzenlemelere tabi tutulmuştur. ... Belediye Başkanlığı tarafından kurulan “alt kira” ilişkisi de ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile yapılan Kira Sözleşmesi hükümlerine aykırı değildir.

a) “Sözleşmenin Devri” ve “Alt Kira” Kavramları Arasındaki Farklar

Sözleşmenin devri, genel olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 205’inci maddesinde düzenlendiği ve aynı Kanun un J23’üncü maddesinde de bu hususta kira sözleşmelerine özel hükümler yer aldığı hâlde, alt kira ilişkisi yine aynı Kanun’un 322’nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Belirtilen maddeler incelendiğinde, bu iki kavramın hem hukuki niteliklerinin hem de hüküm ve sonuçlarının birbirinden tamamen farklı olduğu görülmektedir.

Nitekim 6098 sayılı Kanun’un "Sözleşmenin devri’’ başlıklı 205’inci maddesinde, kira sözleşmesi de dâhil bütün sözleşmeler açısından geçerli bulunan bir düzenleme yapılmıştır. Maddenin, birinci fıkrasında "Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve söyleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.” denilmekte; ikinci fıkrasında ise “Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. ” hükmü yer almaktadır.

"Sözleşmenin devri” konusunda, bu genel düzenlemelere ilave olarak, 6098 sayılı Kanun’un Kira ilişkisinin devri başlıklı 323’üncü maddesinde, kira sözleşmeleri açısından özel düzenlemeler de öngörülmüştür. Bu maddenin birinci fıkrası, "Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.” hükmünü; ikinci fıkrası ise “Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.” hükmünü amirdir.

“Alt kira” ise bu düzenlemelerden farklı olarak, 6098 sayılı Kanun’un 322’nci maddesinde düzenlenmiştir. “Alt kira ve kullanım hakkının devri” başlıklı bu maddenin birinci fıkrası “Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkım da başkasına devredebilir.” şeklindedir.

“Alt kira" gibi “kullanım hakkının devri” de “sözleşmenin devri” kavramından farklı olmakla birlikte, somut olayımızda ... Belediye Başkanlığı ile ... arasında yapılan sözleşme, kullanım hakkının devri’ niteliğinde olmadığından ve sorgu yazısında birbiriyle karıştırılan iki kavramdan da farklı bulunduğundan dolayı, burada ele alınmasına ihtiyaç duyulmamakta; incelememiz “sözleşmenin devri” ve “alt kira” kavramlarıyla sınırlı olarak yapılmaktadır.)

Sözleşmenin devrinde, taraflardan biri (devreden), sözleşmeden tamamen ayrılarak taraf olmaktan çıkmakta; onun yerine dışarıdan yeni bir kişi (devralan), sözleşmeye taraf olarak girmektedir. Böylelikle devredenin o sözleşme açısından artık hiçbir sıfatı kalmamakta; devralan, taraf olma sıfatıyla birlikte, devredenin sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarını üstlenmektedir. Sözleşmenin devri, devreden, devralan ve sözleşmede kalmayı sürdüren olmak üzere, üç taraf arasında yapılan bir hukuki işlemdir. Devreden ve devralan arasında yapılan bir devir anlaşmasının geçerli olabilmesi, sözleşmede kalan tarafın önceden buna izin vermiş olmasıyla veya bu anlaşmayı sonradan onaylamasıyla mümkündür.

“Kira ilişkisinin devri” de “sözleşmenin devri” niteliğindedir. Burada kiracının sözleşmedeki taraf sıfatı sona ermekte, sözleşme ilişkisinden ayrılan kiracının yerine üçüncü bir kişi “kiracı” sıfatıyla geçmektedir. Sözleşmenin devri ile birlikte kiracı sıfatını taşıyan kişi değişmekte, kiraya veren ile sözleşmeyi devreden arasındaki ilişki son bulmaktadır.

Alt kira ise, asıl kira sözleşmesinin kiracısı ile bir üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşmedir. Asıl kira sözleşmesindeki kiraya veren, alt kira sözleşmesinin tarafı değildir.

Alt kıra sözleşmesinin yapılması, asıl kira sözleşmesinin kiracısını taraf olmaktan çıkarmadığı gibi, alt kiracıyı da asıl kira sözleşmesinin tarafı hâline sokmaz. Burada iki ayrı sözleşme, aynı anda geçerliliğini korumakta; asıl kira sözleşmesi kiraya veren ile kiracı arasında devam ederken kiracı ile alt kiracı arasında yeni bir sözleşme ilişkisi doğmaktadır. Asıl kira sözleşmesinin tarafları kiraya veren ve kiracı iken, alt kira sözleşmesinin tarafları, asıl kira sözleşmesinin kiracısı ile alt kiracıdır. Yani ilk kiracı, asıl kira sözleşmesinde kiracı sıfatını korurken; alt kira sözleşmesinde kiraya veren sıfatını kazanmaktadır.

Sözleşmenin (kira ilişkisinin) devri ile alt kira arasındaki bu farklar, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da istikrarla vurgulanmaktadır,

Kira ilişkisinin devrinde kiraya veren, devir sözleşmesinde taraf olduğu için; kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kira ilişkisinin bir üçüncü kişiye devredilebilmesi mümkün değildir. Oysa alt kira sözleşmesinde ana kural, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla kiracının üçüncü kişilerle serbestçe alt kira sözleşmesi yapabilmesidir. Bunun için kural olarak asıl kiraya verenin iznine ihtiyaç yoktur.

Bu kuralın tek İstisnası, konut ve çatılı işyeri kiralarında karşımıza çıkmaktadır. Zira 6098 sayılı Kanun un 322’nci maddesinin ikinci fıkrası, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracının kiralananı başkasına kiralayabilmesi (alt kira sözleşmesi yapabilmesi) için kiraya verenin yazılı iznini şart koşmuştur. Bu izin, sözleşme kurulduktan sonra verilebileceği gibi, sözleşmenin kurulması esnasında da verilebilir. Taraflar asıl kira sözleşmesinde kiracının kiralananı bir başkasına kiraya verebileceğini kararlaştırmışlarsa, kiracı artık üçüncü kişilerle alt kira sözleşmesi yapabilecektir5. Nitekim aşağıda (b) başlığında izah edildiği üzere. ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... Belediye Başkanlığı Arasındaki Kira Sözleşmesi’nde, ... Belediye Başkanlığının alt kira sözleşmesi yapmasına izin verilmiş bulunmaktadır,

b) ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... Belediye Başkanlığı Arasındaki Kira Sözleşmesinde “Sözleşmenin Devri” ile “Alt Kira” Konularındaki Düzenlemelerin Tahlili

Dosyada mevcut bulunan belgelerde de görüldüğü üzere, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... Belediye Başkanlığı arasındaki Kira Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde “alt kira” bu Sözleşmenin eki olan Genel Şartname’nin 16'nci maddesinde ise “sözleşmenin devri” düzenlenmiştir.

Alt kira konusunu düzenleyen 6’ncı madde, “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda Belediyesince alt yükleniciye kiraya verilebilir.” hükmünü getirerek, Belediyenin üçüncü kişilerle alt kira sözleşmesi yapabilmesine imkân sağlamıştır. Çatılı işyeri niteliğinde olan restoranın üçüncü kişilere alt kiraya verilebilmesi için 6098 sayılı Kanun’un 322’nci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yazılı rıza şartı böylelikle gerçekleşmiştir. Sözleşme’nin eki olan Genel Şartnamemin 16’ncı maddesi ise alt kira sözleşmesi yapılmasını değil, sözleşmenin devrini kiraya verenin iznine bağlamıştır.

Sözleşmemin 6’ncı maddesinde “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda” ibaresinin yer alması, Kira Sözleşmesinde ve eklerinde Belediyeye tanınan hakların değiştirilerek ve/veya genişletilerek alt kiracıya tanınacağı şekilde bir alt kira sözleşmesinin yapılamayacağı anlamına gelmektedir. Nitekim 6098 sayılı Kanun'un 322’nci maddesinin birinci fıkrası, kiracının kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açacak şekilde alt kira sözleşmesi yapamayacağını; üçüncü fıkrası ise alt kiracının kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullanamayacağını düzenlemiştir.

Zaten Belediye, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiraladığı ...’ın bir bölümünü (restoranı) ...’e alt kiraya verirken, asıl Kira Sözleşmesi’nde kendisine tanınan hakların dışında herhangi bir hak tanımamış; asıl Sözleşmenin hükümleri çerçevesinde kalan bir alt kira sözleşmesi yapmıştır. Alt kira sözleşmesinin konusu, ...’ın restoran bölümüdür. Buranın restoran olduğu, dosyamızda mevcut belgelerde de açıkça bellidir. ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında yapılan Kira Sözleşmesi’nin eki olan “...da Bulunan Demirbaş ve Diğer Malzeme Listesi”nin 4 numaralı maddesinde de bu restoranın içindeki malzemelerle birlikte teslim edildiği görülmektedir. Belediye de burayı restoran olarak kullanılmak üzere alt kiraya vermiş olup, kendisine tanınandan başka biçimde kullanım söz konusu değildir. Alt kira sözleşmesinde, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğüne zarar verecek bir değişikliğe yol açacak hiçbir hüküm de bulunmamaktadır.

Ancak asıl Kira Sözleşmesi’nin eki olan Genel Şartnamemin 16’ncı maddesi tamamen başka bir konu olan sözleşmenin devrini düzenlediğinden dolayı, Sözleşme’nin 6’ncı maddesiyle bağlantılı değildir. Bu idenle, “çatılı işyeri” niteliğindeki taşınmazda alt kira sözleşmesinin yapılması için 6098 sayılı Kanun un 322’nci maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü yazılı izin Kira Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesi ile zaten verildikten sonra, ayrıca bir izin alınmasına gerek yoktur.

Nitekim restoran bölümünün Belediye tarafından ...’e alt kiraya verildiği, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından ve hatta Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından da bilinmek olduğu hâlde, yukarıda izah edilen nedenlerle, asıl Kira Sözleşmesi’ne aykırılık teşkil i ilen sürülmemiş; Belediye ile sözleşme ilişkisi yıllara sâri olarak uzatılmak suretiyle sürdürülmüştür.

Yangın olayından sonraki süreçte de ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından, taraflar arasında hakem sıfatıyla yürütülen dava da dâhil hiçbir yerde ve hiçbir zaman, Belediyece an alt kira sözleşmesi için ayrıca Genel Şartname’nin 16’ncı maddesine göre de izin alınmamış olmasının Kira Sözleşmesine aykırılık teşkil ettiği yönünde bir iddia ileri sürülmemiştir.

Kaldı ki ...’de çok sayıda eski eser mevcuttur. Bu eski eserlerin boş ve atıl kalmaması; kullanılmamaktan dolayı harabeye dönmemesi; sosyal, ekonomik, kültürel, turistik vb. amaçlarla değerlendirilebilmesi için, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından birçoğu Belediyeye kiralanmıştır. Belediye bunların tamamını bizzat işletemeyeceği için, kira sözleşmelerinin tamamına (sorgu konusu olayda olduğu gibi), alt kira sözleşmesi yapılabileceğine dair hükümler konulmuş; bu hükümlere dayanılarak Belediye tarafından yapılan sözleşmelerle birçok alt kira ilişkisi kurulmuş ve bunlar için ayrı bir izin alınması da söz konusu olmamıştır. ... yangınından sonra da aynı uygulamalar sürdürülmüştür. Bunların tamamı hâlen ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünün ve Vakıflar Genel Müdürlüğünün bilgisi dâhilindedir ve bu durum bugüne kadar hiçbir kira sözleşmesinin fesih nedeni olarak görülmemiştir.

Dairedeki yargılama aşamasında hem yazılı savunmamızda hem de duruşmadaki sözlü savunmalarımızda bu hususların tamamı açık bir şekilde ifade ve izah edildiği hâlde, çoğunluk kararında bu ifade ve izahlarımız tamamen göz ardı edilerek, “…..gerek Sözleşmenin eki Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi'nin 16’ıncı maddesi hükmü, gerekse 6098 sayılı Kanun un 322 'nci maddesi hükmü göz önünde tutulduğunda, kiraya verenin yapılı rızası olmadıkça, kiralananın bir başkasına kısmen veya tamamen kiralanması mümkün değildir. ” şeklindeki bir gerekçeyle müvekkilimin sorumluluğuna hükmedilmesi büyük bir yanlışlıktır. Bu yanlışlığı iyice göz önüne sermek için tekraren vurgulamamızda yarar vardır ki;

- Kira Sözleşmesinin eki olan Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi nin 16 ncı maddesi, “alt kira ilişkisini değil, tamamen bambaşka bir konu olan "sözleşmenin devri" konusunu düzenlemektedir.

- Kiraya veren ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü, kiracı ... Belediye Başkanlığının alt kira ilişkisi kurabilmesi için gereken yazılı rızayı ise zaten Kira Sözleşmesi nin 6‘ncı maddesi ile vermiştir.

Keza, yukarıda da etraflıca açıklandığı üzere Sözleşme’nin 6’ncı maddesinde “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda” ibaresinin yer alması. Kira Sözleşmesinde ve eklerinde Belediyeye tanınan hakların değiştirilerek ve/veya genişletilerek alt kiracıya tanınacağı şekilde bir alt kıra sözleşmesinin yapılamayacağı anlamına gelmektedir ve Kira Sözleşmesi’nin eki plan Genel Şartnamemin 16’ncı maddesi tamamen başka bir konu olan sözleşmenin devrini düzenlediğinden dolayı. Sözleşme’nin 6’ncı maddesiyle bağlantılı değildir. Asıl kiracı olan Belediye de ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiraladığı ...’ın bir bölümünü (restoranı) ...’e alt kiraya verirken, asıl Kira Sözleşmesi’nde kendisine tanınan hakların dışında herhangi bir hakkı alt kiracıya zaten tanımamış; asıl Sözleşme’nin hükümleri çerçevesinde kalan bir alt kira sözleşmesi yapmıştır. Bu nedenle, çoğunluk kararının gerekçesinde Sözleşmenin Hususi Şartlar' başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde:

‘Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda Belediyesince alt yükleniciye kiraya verilir.’

Denildiğinden, Belediyece söz konusu taşınmazın alt yükleniciye kiraya verilebilmesi için de sözleşmenin eki Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi’nin 16’inci maddesindeki kiralayanın izninin alınması şartının karşılanması i açıktır. " şeklinde yapılan yorum da yanlıştır.

2- ÇOĞUNLUK KARARINDA, RESTORANIN ALT KİRAYA VERİLMESİ İLE YANGIN OLAYI ARASINDA HİÇBİR İLLİYET BAĞININ BULUNMADIĞI GERÇEĞİ DE DİKKATE ALINMAMIŞTIR.

Dairedeki yargılama aşamasında tarafımca sunulan ek savunmanın “B, 2” başlığı altında ve ayrıca aşağıda 8 numaralı başlıkta etraflıca izah edildiği üzere, Belediyenin ve/veya Belediye Başkanı olan müvekkilimin herhangi bir karar, işlem veya eylemi ile yangın olayı arasında hiçbir illiyet bağı (sebep-sonuç ilişkisi) mevcut değildir. Hele yangın olayının, sözleşmenin devrinde aranan izin şartının restoranda alt kira sözleşmesi yapılması için de aranıp aranmayacağı tartışmasıyla hiçbir ilişkisi yoktur. Aksinin iddia edilmesi, “alt kira sözleşmesi yapılabilmesi için gerekli yazılı izin zaten Kira Sözleşmesinin 6’ncı maddesiyle verilmiş olmakla birlikte, bir de sözleşmenin devri prosedüründeki gibi izin alınmış olsaydı bu yangın çıkmayacak idi demekle aynı anlama gelecektir ki böyle bir iddianın ileri sürülmesinin muhal olduğu, izahtan varestedir.

3- ÇOĞUNLUK KARARINDA YER ALAN; “KİRALAMA TAŞINMAZIN KİRALAMA MAKSADI DIŞINDA KULLANILDIĞI” YÖNÜNDEKİ İDDİA DA YERSİZ VE HUKUKSUZDUR.

Çoğunluk kararının gerekçesinde, Kira Sözleşmesi’nin eki olan Genel Şartnamemin 15’inci maddesinde kiralananın kiralama maksadı dışında kullanılamayacağının belirtildiği, ...’ın ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından ... Belediye Başkanlığına “eğitim, sosyal ve kültürel amaçlı” olarak kiraya verildiği, daha sonra Belediye tarafından kiralama amacının dışına çıkılarak “işyeri’ olarak kullanılmak üzere alt kiraya verildiği ve alt kiracı tarafından “restoran" olarak kullanıldığı dönemde yangının çıktığı belirtilmiş; kiracının kiralananı kiralama maksadı dışında kullanamayacağı hükmüne aykırı davranıldığı ileri sürülmüştür.

Anadolu’nun birçok yerinde örnekleri görülen kervansaray mimarisinde yapılmış bulunan bu taşınmaz, günümüzde üst katı otel (misafirhane) alt katı farklı işlevlere sahip dükkânlar şeklinde kullanılması öngörülerek dizayn edilmiştir. Bu dizaynı yapan, ... Belediye Başkanlığı değil, mülk sahibi olan Vakıflar Genel Müdürlüğüdür. Taşınmazın restorasyonu Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından buna göre yaptırılmış; söz konusu bölüm de restoran olarak dizayn edilmiştir. Bu dizaynıyla ..., bir bütün olarak, ... halkının ve ziyaretçilerin konaklama, alışveriş, yeme-içme, vakit geçirme, sanatsal ve kültürel etkinliklere katılma gibi sosyal ve kültürel bir yaşam alanı olarak hizmet vermektedir. Bu bütünlük içerisinde, belirtilen bölümün restoran olduğu, dosyada mevcut belgelerde açıkça bellidir. Nitekim, Kira Sözleşmesi’nin eki olan ve dosyadaki belgeler arasında yer alan “...da Bulunan Demirbaş ve Diğer Malzeme Listesi”nin 4 numaralı maddesinde de buranın kiraya veren ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından kiracı ... Belediye Başkanlığına, restoran olarak, içindeki malzemelerle birlikte teslim edildiği görülmektedir. Belediye de burayı restoran olarak kullanılmak üzere alt kiraya vermiş olup, kendisine tanınandan başka biçimde kullanım söz konusu değildir. Hâl böyle iken, kiracının, kiralananı kiralama maksadı dışında kullanamayacağı hükmüne aykırı davrandığı iddiasının da yanlış olduğu tartışmasızdır.

4- KİRACI SIFATIYLA BELEDİYENİN, KİRALANAN TAŞINMAZI YANGIN, HIRSIZLIK VE DOĞAL AFETLERE KARŞI SİGORTALATMAK İSTEDİĞİ HALDE SİGORTALATAMAMIŞ OLMASI DA MÜVEKKİLİMİN SORUMLULUĞUNA SEBEP OLARAK GÖSTERİLMEMİŞTİR Kİ GEREKÇE DE YETERSİZDİR.

Dairedeki yargılama aşamasındaki savunmalarımızda, Belediye Başkanı sıfatıyla müvekkilimin, kiralananı devraldığında gecikmeksizin, bu taşınmazın yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı sigortalanması için sigorta şirketlerinden teklif istettiğini; ama bütün sigorta şirketlerinin, yapının tarihî eser niteliğinde olması ve yüksek risk taşıması nedeniyle teminat veremeyeceklerini bildirdiklerini belirtmiş idik. Ayrıca bu husustaki yazışma örnekleri, tarafımca ek savunmanın sunulmasından önce, müvekkilim tarafından dosyaya ibraz edilmiş idi.

Buna rağmen Daire kararında gerekçesinde, 3/5 çoğunluk tarafından birtakım gerekçeler öne görülmediği savunulmuştur. Ancak bu gerekçelerin hiçbiri, ini haklı gösterebilecek nitelikte değildir. Şöyle ki;

a) Sigorta Yaptırılmış Olsaydı Dahi Sigortadan Tahsil Edilecek Bedelin Zararı Karşılamaya Yetmemesi Hâlinde Kalan Kısmın Belediyece Karşılanacağı İddiası

Çoğunluk kararında, “... taşınmaza sigorta yaptırılmış olsaydı dahi, sigortadan tahsil edilecek bedelin zararı karşılamaya yetmemesi halinde eksik kalan kısmın, Şartnamenin 15’inci maddesinin 9 uncu fıkrası gereği, Belediyece karşılanacağı tabiidir.” denilmiştir. Oysa herhangi bir zarardan müvekkilimin sorumlu tutulabilmesi için, o zararın ne sebeple olursa olsun Belediyece karşılanmış bulunması yeterli olmayıp, buna ilaveten 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunumun 71’inci maddesindeki şartların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Burada ise söz konusu 71’inci maddede aranan şartlar gerçekleşmemiştir.

Çoğunluk kararının gerekçesinde yer alan bu ve benzer nitelikteki iddiaların tamamına karşı geniş açıklamalarımız, aşağıda 8 numaralı başlıkta yer almaktadır.

b) Sorgulamanın Sadece İlçe Belediyesi Sınırları İçinde Hizmet Veren Sigorta Şirketlerini Kapsayacak Şekilde Yapıldığı İddiası

Çoğunluk kararında, "... sigortalatma konusunda sadece ilçe belediyesi sınırları içinde iştigal eden firmaları kapsayacak şekilde bir sorgulamaya gidilmiş olması, söz konusu sigortanın yaptırılamayacağı anlamına gelmediği...” şeklinde bir gerekçe ileri sürülmüştür ki bu gerekçe tamamen yersiz ve hukuksuzdur.

Belediye Başkanı olan müvekkilim. ... ilçesinde bulunan ... Sigorta, ... Sigorta ve ... Sigorta şirketlerinin acenteleri nezdinde sorgulama yapmış; her üç sigorta şirketinden de yapının tarihî eser niteliğinde olması nedeniyle teminat verilemeyeceği cevabım almıştır.

Herkesçe bilinen bir gerçektir ki, sigorta şirketleri, acentelikleri aracılığıyla hizmet sunmaktadırlar. Sigorta işlemlerini genel müdürlük ofisinde yürüten hiçbir sigorta şirketi yoktur. Yine herkesçe bilinmektedir ki, acenteler bir riskin sigorta edilip edilemeyeceği ve sigorta edilebilecek bir riskin priminin nasıl belirleneceği gibi konularda kendi inisiyatifleriyle değil, acentesi olduğu sigorta şirketinin yetkili organları tarafından belirlenen kriterlerle hareket etmek zorundadırlar. Hâl böyle olunca, bir sigorta şirketinin ülkemizin en ücra yerleşim yerinde bulunan acentesi ile Ankara ve İstanbul gibi büyükşehirlerin merkezî noktalarında bulunan acentesi arasında hiçbir fark yoktur; zira bir sigorta şirketinin bütün acenteleri, o şirketin en tepesindeki yetkili organların kararlarıyla belirlenen kriterlere göre hareket etmekte ve aynı durumlar için aynı uygulamaları yapmaktadır.

Yani müvekkilim, çoğunluk kararının gerekçesinde ifade edilen algının aksine, ...’ı sigortalatmak için gerekli sorgulamayı ...’de faaliyet gösteren yerel sigortacılar nezdinde değil, bütün ülkemize hizmet veren ve isimleri herkesçe bilinen üç büyük sigorta şirketi (... Sigorta, ... Sigorta ve ... Sigorta şirketleri) nezdinde yapmıştır.

Hâl böyle iken, aynı sigorta şirketlerinin ... dışında başka yerleşim yerlerindeki acentelerinden de sorgulama yapılmasının hiçbir ek faydası ve dolayısıyla anlamı yoktur. Diğer yandan, üç büyük sigorta şirketinden de aynı cevabı aldıktan sonra, ... dışında başka yerlerde acenteliği bulunan başka sigorta şirketlerine de ulaşılmasının ve böylelikle daha çok sayıda şirket nezdinde sorgulama yapılmasının beklenmesi, hiçbir yasal dayanağı bulunmayan bir taleptir. Kaldı ki, yasal dayanağı olmayan böyle bir beklentinin kaç sigorta şirketi nezdinde sorgulama yapılmasından sonra tatmin edilebileceğini öngörmek de mümkün değildir.

Üstelik, aşağıda (c) başlığında etraflıca açıklandığı üzere, kiraya veren ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü de bu durumdan haberdardır ve nihayetinde (sonraki yıllarda) kendi belirleyip liste inde bildirdiği değerler üzerinden sigorta yaptırılması şeklinde bir çözüm üretmek durumunda kalmıştır.

c) Sigorta Şirketlerinin Sigortalamayı Reddettiğinin ... Vakıflar Bölge Müdürlüğüne Bildirilmediği İddiası

Çoğunluk kararında yer alan, "... böylesine önemli bir konunun Bölge Müdürlüğüne bildirilmemesi sözleşmenin feshedilmesi gibi Şartnamenin 18’inci maddesinde öngörülen müeyyidelerin işletilememesine sebebiyet vermiştir. ” şeklindeki iddiaya da katılmamız mümkün değildir.

Genel Şartname’nin 15’inci maddesinin sekizinci fıkrasında görüldüğü üzere, yapılması öngörülen sigortanın lehtarı Vakıflar Genel Müdürlüğüdür, er şeyden önce, bu kurumun, kendi lehine yapılmasını istediği sigortanın yapılmadığından haberdar olmaması düşünülemez.

Kaldı ki Vakıflar Genel Müdürlüğünün ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü eliyle ... Belediye Başkanlığına kiraya verdiği tek taşınmaz ... değildir; başta tarihî Bedesten Çarşısı olmak üzere başka taşınmazları da aynı Belediyeye kiraya vermiştir ve oralarda da aynı sorunla karşılaşılmıştır. Nihayet ilerleyen yıllarda, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünün, çözüm olarak, liste hâlinde belirlediği sigorta poliçe değerleri üzerinden sigortalama hizmeti sunmayı kabul eden şirketlerin acentelerine yönlendirme yapma yoluna gittiği görülmektedir (Ek-1). Bu yazışmalar, tarihî eser niteliğindeki yapıların mevcut şartlarda gerçek değerleri sigorta şirketlerince öngörülemediği için sigortalama hizmetinin sunulamaması problemine çözüm olarak yangın olayından sonra ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünün, kendileri tarafından belirlenen sabit değerler üzerinden poliçe düzenlemeyi kabul eden şirketlere yönlendirme yaptığını ve problemin çözüm arayışları sürerken Genel Şartnamenin 18'inci maddesinde belirtilen yaptırımları işletme iradesine sahip olmadığını göstermektedir.

d) Belediyenin Sigorta Sorgulamasını Geç Yaptırmasının da Bu Konuda Gerekli Özeni Göstermediğini Teyit Ettiği İddiası

Sigorta konusuna ilişkin olarak çoğunluk kararında yer alan son gerekçe, "Ayrıca, söz konusu taşınmaz Belediyeye ... tarihinde kiraya verilmesine rağmen, Belediye tarafından sigorta şirketlerine ancak 3 yıl geçtikten sonra, ... tarihinde fiyat tespiti talebinde bulunulması, Belediyenin taşınmazın sigortalatılması konusunda gerekli özeni göstermediğini teyit eder mahiyettedir.” şeklindedir.

Bu tespit de yanlıştır. Zira Dairedeki yargılama aşamasında tarafımca ek savunmanın sunulmasından önce müvekkilim tarafından bu konuda dosyaya ibraz edilmiş bulunan yazışmalar her ne kadar (yangın olayı ... yılında yaşandığı için ... yılına ait sigortalama yazışmalarının sunulması gerektiği düşüncesiyle) ... tarihli olanlar ise de gerçekte yapılan yazışmalar sadece bunlardan ibaret değildir. Nitekim ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Kira Sözleşmesinin ilk imzalandığı ... tarihinden hemen sonra; 3.08.2010 tarihinde ilk yazışmalar gerçekleştirilmiş ve o zaman da sigorta şirketleri tarafından aynı nitelikte cevaplar verilmiştir (Ek-2).

5- YANGININ ÇIKIŞ NEDENİ İLE İLGİLİ RAPORLAR ARASINDA FARKLILIK BULUNMASI YANINDA, HANGİ RAPOR DOĞRU KABUL EDİLİRSE EDİLSİN MÜVEKKİLİME KUSUR ATFEDİLEMEYECEĞİ GERÇEĞİ DE DİKKATE ALINMAMIŞTIR.

Dosya kapsamındaki belgelerde de görüldüğü üzere, yangının çıkış sebebiyle ilgili olarak iki farklı bilirkişi raporu bulunmaktadır.

Bunlardan, yangının yaşandığı ... tarihinde ... Büyükşehir Belediyesi itfaiye Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen ve Müdahale Eden ..., Ekip Amiri ..., İtfaiye Amiri ... ile İtfaiye Müdürü ... olmak üzere dört uzmanın imzasını taşıyan ilk bilirkişi raporunda, “... tarihi binanın ana giriş kapısından girildiğinde, sol tarafta bulunan mutfak bölümünde yangının başladığı, yangının başladığı yerde yapılan incelemede, mutfak bölümünün elektrik tesisatındaki herhangi bir arıza nedeniyle yangın başlangıcının meydana geldiği, gelişerek mutfak dahiline ve çatı kısmına sirayet ederek binanın tamamına yayıldığı " tespit edilmiştir.

... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulması üzerine oluşturulan bilirkişi heyetiyle ertesi gün (... tarihinde) yapılan keşif sonrası ... tarihinde düzenlenen ikinci raporda ise yangının mutfak bacasından çıktığı; mekân dışından çatı üst seviyesinde 40-50 cm. çıkacak şekilde galvanizli saçtan yapılan baca çıkışının ahşap olan çatıya yakın olmasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bu kanaatin belirtildiği bilirkişi raporunda, “Bilirkişi Kurulumuzun kanaati kesin olmayıp tahminidir.” ibaresine de özellikle yer verilmiştir.

Daha sonra Vakıflar Genel Müdürlüğüne izafeten ... Bölge Müdürlüğü tarafından ... Belediye Başkanlığına karşı ... Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan ve 3533 sayılı Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Belediye veya Hususi İdarelere Aid Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolu ile Halli Hakkında Kanun’un 1’inci maddesi gereğince tahkim usulü ile (hakem sıfatıyla) ... Adalet Komisyonu çevresinde yetkili en kıdemli asliye hukuk hâkimi tarafından görülmesi gereken tahkim sürecinde ... Asliye Ticaret Mahkemesi Hâkimi tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat ile düzenlettirilen bilirkişi raporlarında ise ilgili mahalde bütün onarımların yapılmış olması nedeniyle yangınla ilgili herhangi bir iz kalmadığı (hatta daha önce mutfak olan ve yangının çıktığı belirtilen kısımda artık tuvaletlerin bulunduğu ve yeni projede mutfak kısmının ... dışına alındığı) belirtilmiş; yangının çıkış sebebiyle ilgili olarak önceden hazırlanan iki rapor arasındaki çelişki de vurgulanmış; ancak raporlardan İkincisinin iki inşaat mühendisinden, iki elektrik mühendisinden ve bir makine mühendisinden oluşan heyet tarafından hazırlanmış olduğu ve bunların daha uzman kişiler olarak değerlendirildiği gerekçe gösterilerek ikinci rapordaki görüş (yangının, mutfakta bulunan galvanizli bacanın çıkışının çatıya yakın olması nedeniyle mutfak bacasından çıktığı yönündeki görüş) doğru kabul edilmiştir.

Esasen, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... Soruşturma sayılı dosyasındaki bilgi ve belgeler ile bu dosyada kovuşturmaya yer olmadığı yönünde verilen karardan görüldüğü üzere, ... İlçe Emniyet Müdürlüğünce yangın gecesine ait olarak düzenlenen Görüntü İzleme ve Muhafaza Altına Alma Tutanağına göre ... saatinde ... ana giriş kapısının sorumlu tarafından kapatıldığı (dolayısıyla bu saat itibarıyla restoran bölümünde bir faaliyetin bulunmadığı), misafirhane sorumlusunun ... saatinde ana giriş kapısını kontrol edip geri geldiği, o saatten sonra kapıdan giriş çıkış olmadığı, ... saatinde görevli odasının ışığının söndüğü, … saatinde kamera kayıt cihazının kayıttan çıktığı ve o saatten sonra kayıt bulunmadığı, bu durumun belirtilen saatten itibaren elektrik kesintisi yaşandığını gösterdiği, soruşturma dosyasında mevcut ifadelerin yangının öncesinde elektriklerin kesik olduğunu doğruladığı, yangının bildirim saatinin 05.55, itfaiye çıkış saatinin 05.56 ve varış saatinin 06.00 olduğu, ... karşısındaki fırında çalışan ve yangını ilk gören ... isimli vatandaşın ulusal basma yansıyan beyanına göre yangının hemen öncesinde bir patlama sesi duyulduğu, yangın ateşinin sirayet etmediği bir bölümde bir kısım elektrikli eşyanın (1 adet çamaşır makinesi, 1 adet kurutma makinesi ve 1 adet ütünün) da zarar gördüğü; diğer yandan, bacaya bağlı olan ocağın, üzerinde demir mazgallar bulunan ve et kızartmak için kullanılan, içinde mangal kömüründen başka hiçbir yakıt kullanılmayan bir ocak olduğu, her gün restoranın saat …'de kapatıldığı ve restoran kapatılmadan önce ocağın küllerinin temizlendiği, yangının çıkış saati olan …’te ocakta ateş bulunmasının ve çatıyı tutuşturmasının mümkün olmadığı gibi hususlar gözetildiğinde, yangının elektrik arızasından (kesik olan elektriklerin geldiği anda oluşan bir kontaktan) kaynaklanma ihtimalinin daha kuvvetli olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, yangının sebebi bu iki ihtimalden hangisi olursa olsun, müvekkilime herhangi bir kusur atfedilebilmesi mümkün değildir. Zira tarihî eser niteliğindeki bu binanın restorasyon projesi Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanmış ve restorasyonu da o proje doğrultusunda yine Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yaptırılmıştır. Yani elektrik tesisatının nasıl döşeneceğine karar veren de müvekkilim değildir, bacanın çatıya hangi yakınlıkta olacağına karar veren de müvekkilim değildir. Müvekkilimin Belediye Başkanı olarak görev yaptığı ... Belediyesinin, elektrik tesisatında, baca tesisatında ve/veya başka bir ayrıntıda, tarihî eser niteliğindeki bu binaya müdahale edebilmesine ve binada herhangi bir tadilat yapabilmesine imkân yoktur.

İş bu temyiz başvurumuza konu çoğunluk kararında "... kiracı ... Belediyesinin ... bilirkişi raporlarıyla çıkış yerinin baca olduğu tespit edilen yangından önce gerekli baca lakımı ve temizliğini yaptırdığını tevsik edici mahiyette herhangi bir ödeme evrakına dosyada rastlanılmamıştır. ” şeklinde yer alan gerekçe de yersizdir. Zira her şeyden önce, yukarıda etraflıca izah ettiğimiz hususlar gözetildiğinde yangının bacadan kaynaklandığı kesin değildir; hatta elektrik tesisatından kaynaklanmış olma ihtimali daha kuvvetlidir. Zaten yangının bacadan kaynaklanmış olabileceği kanaatinin dile getirildiği ... tarihli bilirkişi raporunda da açıkça “Bilirkişi Kurulumuzun kanaati kesin olmayıp tahminidir.” denilmiştir. Buna rağmen çoğunluk kararında “çıkış yerinin baca olduğu tespit edilen” denilerek bu ön kabulle gerekçe kurulması doğru bir yaklaşım olamaz.

Kaldı ki bu gerçek göz ardı edilse bile, baca temizliğinin yapılmasından, taşınmazı fiilen kullanan alt kiracı sorumludur.

6- BELEDİYE TARAFINDAN BU RESTORAN İÇİN İŞYERİ AÇMA VE ÇALIŞMA RUHSATININ DÜZENLENMESİ AŞAMASINDA DA MÜVEKKİLİM, BELEDİYE BAŞKANI SIFATIYLA GÖSTERMESİ GEREKEN ÖZENİ GÖSTERMİŞ; SORUMLULUĞUNUN GEREKLERİNİ YERİNE GETİRMİŞTİR.

Çoğunluk kararının gerekçesinde, “Yine, söz konusu taşınmazın alt kiracı ... tarafından restoran olarak işletilebilmesi amacıyla ... Belediyesinden işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı talebinde bulunulması üzerine işin mahallinde ... tarihinde yapılan incelemede, anılan işyerinde insan ve çevre sağlığı açısından gerekli önlemlerin alındığı, yapı kullanma izin belgesinin bulunduğu ve yangın tehlikesine karşı yangın güvenliğinin sağlandığının görüldüğü belirtilerek işyeri açılmasında sakınca bulunmadığını bildiren bir İnceleme Raporu'nun düzenlendiği ve bu rapor üzerine ... Belediye Başkanlığı tarafından ... tarihinde söz konusu restorana ‘işyeri açma ve çalışma ruhsatı’nın verildiği görülmüştür. ” şeklindeki tespit yapıldıktan sonra, “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri' başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; belediye başkanının. Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak ile görevli ve yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.” denildiği görülmektedir.

İşyeri açma ve çalışma ruhsatı talepleri, mevzuat gereğince belediyelerin yanında diğer ilgili kuramlardan uzman görevlilerin de katıldığı bir komisyon tarafından mahallinde inceleme yapılarak değerlendirilmekte; bu değerlendirme sonucunda bir İnceleme Raporu düzenlenmektedir. Belediye Başkam da bu İnceleme Raporunda işyeri açılmasında sakınca bulunmadığının belirtildiğini ve dosyada yer alması gereken diğer belgelerin mevcudiyetini tespit ettikten sonra işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesini onaylamaktadır. Müvekkilim de Belediye Başkanı sıfatıyla bu görevini tam bir özenle yürütmüştür. Nitekim, ... tarihinde ... ile alt kira sözleşmesinin imzalanmasından ve kendisine yer tesliminin gerçekleştirilmesinden hemen sonra bu kişi tarafından gerekli hazırlıklar yapılıp işyeri açma ve çalışma ruhsatı talebiyle Belediyeye başvuruda bulunulmuş; Dairenin çoğunluk kararında da tespit edildiği gibi, bu başvuru üzerine mevzuata göre Belediyenin ve diğer ilgili kuramların yetkili ve görevli kişilerinden oluşan komisyon tarafından 05.06.2021 tarihinde mahallinde yapılan inceleme sonucunda anılan işyerinde insan ve çevre sağlığı açısından gerekli önlemlerin alındığı, yapı kullanma izin belgesinin bulunduğu ve yangın tehlikesine karşı yangın güvenliğinin sağlandığının görüldüğü belirtilerek işyeri açılmasında sakınca bulunmadığım bildiren İnceleme Raporu düzenlenip Başkanlık Makamına sunulmuş, bunun üzerine ... tarihinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmiştir. Söz konusu restoran bu ruhsatın verilmesinden sonra faaliyetine başlamıştır.

Elbette belediye başkam, belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmekle, belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla görevli ve yetkilidir. Ancak bu görev ve yetki, belediye bünyesinde görev yapacak kişilerin ehliyet ve liyakat sahibi olmasını sağlamak, onların görevlerini tarafsızlık ve özen çerçevesinde yerine getirdiklerini denetleyecek sistemi oluşturmak ve yönetmek, bu çerçevede kendisine sunulan raporları kontrol edip uygun bulunanları onaylamak şeklinde yerine getirilmektedir. Yoksa belediye başkanının bir zabıta memuru gibi her an her şeyi yerinde İnceleyip denetlemesi, belediyede çalışan bir inşaat mühendisi gibi her binanın projesine uygun yapılıp yapılmadığını kontrol edip yapı kullanma izin belgesi almaya hak kazanıp kazanmadığım bizzat belirlemesi, bir itfaiye müdürü gibi her işyerini mahallinde inceleyip yangın güvenliğinin sağlanıp sağlanmadığına bizzat karar vermesi, bir belediye avukatı gibi her dava dosyasını bizzat düzenleyip dava dilekçelerini kendi eliyle yazması, bir yazı işleri müdürü gibi gelen ve giden bütün evrakı tek tek elden geçirip ilgili birimlere bizzat aktarması, bir belediye tabibi gibi bütün cenazelerin muayenelerini yapıp ölüm raporlarını düzenlemesi ve adli mercilere bildirilmesi gereken şüpheli Ölüm hadiselerini raporlaması... beklenemez. Bu şekilde çalışmaya belediye başkanının ne mesaisi yeter ne de uzmanlığı elverir.

Somut olayımız açısından baktığımızda da müvekkilimin ruhsat vermeden önce her işyerini mahallinde bizzat incelemesi; bir çevre sağlığı uzmanı gibi çevre sağlığı açısından gerekli önlemlerin alınıp alınmadığım, bir inşaat mühendisi gibi yapının fennî ve teknik şartlar ile mimari projesine uygun olup olmadığını, bir itfaiye uzmanı gibi yangın tehlikesine karşı yangın güvenliğinin sağlanıp sağlanmadığını bizzat belirleyecek uzmanlıkta olması ve İnceleme Raporunu buna göre kendisinin düzenlemesi yahut düzenlenen İnceleme Raporunun teknik gerekliliklere uygun olup olmadığını denetlemek için mahallinde yeniden bizzat gerekli inceleme ve tespitleri yapıp ruhsatı ondan sonra imzalaması beklenemez.

7- BELEDİYE TARAFINDAN, ALT KİRACI ...’E KARŞI RÜCU SÜRECİ DE BAŞLATILMIŞ OLUP, MÜVEKKİLİMİN YÖNETİMİNDE ÖZENLE TAKİP EDİLMEKTEDİR.

Asliye Ticaret Mahkemesinin hakem sıfatıyla verdiği kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından onanması nedeniyle zararın Belediyece ödenmek zorunda kalınması üzerine alt kiracı ...’e karşı rücu süreci de başlatılmış olup, bu amaçla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açılmıştır.

... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, görevli mahkemenin sulh hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik karan verilmesi üzerine dosyanın ... Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesi Belediye tarafından istenmiş; dosya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E. numarasıyla kayda aldırılmıştır. Bu dosya üzerinden ... tarih ve ... E. sayılı tensip tutanağı düzenlenmiş ve “... ön inceleme duruşmasının ... günü saat 09:11 ’e bırakılmasına ...’’ karar verilmiştir (Ek-3).

Belediye Başkanı olan müvekkilim, böylelikle Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak için gerekli tedbirleri almış olup, rücu sürecinin Belediye Avukatı eliyle Özenle takip edilmesini sağlamaktadır.

Daire kararından, Denetçinin görüşünde (denetçi raporunun sonuç kısmında) “Savunmada, Belediyece ... aleyhine ... Asliye k Mahkemesinde rücu davası açılmış olduğu belirtilmişse de, savunma ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde, dilekçe dışında dava süreciyle ilgili herhangi bir bilgiye yer verilmediği gibi söz konusu davanın henüz sonuçlanmadığının anlaşıldığını, mahkemenin bu konuda ne yönde karar vereceğinin meçhul olduğunu ...” belirttiği anlaşılmaktadır.

Çoğunluk kararının gerekçesinde bulunmadığı için zaten müvekkilim hakkında tesis edilen karara katılan çoğunluk tarafından bile benimsenmemiş olduğu görülen bu görüşün hiçbir tutarlı yanı yoktur.

Savunmalarımızın sunulduğu anda, Belediye tarafından açılmış olan rücu davası henüz hangi aşamada idiyse, savunma ekinde o aşamaya ait belgelerin sunulmuş bulunması doğaldır. Aradan geçen zamanda gelişmeler de yukarıda özetlenmiş ve ... Sulh Hukuk Mahkemesinin tensip tutanağı da işbu dilekçemiz ekine konulmuştur.

İşbu dilekçemiz kapsamında bir kere daha genişçe izah edildiği üzere, “alt kira kavramı “sözleşmenin devri” kavramından farklı olup, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... Belediye Başkanlığı arasında yapılan Kira Sözleşmesinde de farklı hükümlere bağlanmıştır. Nitekim, kiracının üçüncü kişilerle alt kira sözleşmesi yapması için 6098 sayılı Kanun’un 322’nci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen yazılı izin de Kira Sözleşmesinin 6’ncı maddesi ile zaten sağlanmıştır. Kaldı ki, alt kiracının kiracıya karşı sorumlu olması kiracı ile kiraya veren arasındaki ilişkiyi etkilemediği gibi, kiracı ile kiraya veren arasındaki ilişki de alt kiracının kiracıya karşı sorumluluğunu etkileyecek bir faktör değildir. Bütün bunlar, kiracı ... Belediye Başkanlığının alt kiracı ...’e rücu hakkının bulunduğunu göstermektedir. Müvekkilim de Belediye Başkanı sıfatıyla bu rücu hakkının kullanılmasına karar vermiş olup süreci Özenle takip etmekte; Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak için yapılması gerekenleri yapmaktadır.

Sadece Denetçi Görüşünde ileri sürülen ve zaten çoğunluk kararının gerekçesinde bile kabul görmeyen mezkûr beyanların, itibar edilecek bir tarafı yoktur.

8- BELEDİYE BAŞKANI OLAN MÜVEKKİLİMİN, HİÇBİR ŞEKİLDE KASIT, KUSUR VE/VEYA İHMALİ SÖZ KONUSU DEĞİLDİR; BU NEDENLE, KAMU ZARARININ MÜVEKKİLİME ÖDETİLMESİ İÇİN 5018 SAYILI KANUN’UN 71’İNCİ MADDESİNDE ARANAN ŞARTLAR DA GERÇEKLEŞMEMİŞTİR.

Çoğunluk kararında, diğer gerekçeler yanında, kiracının kiralanan taşınmazı ne şekilde teslim almışsa aynı şekilde teslim etmekle yükümlü olduğuna ve alt kira sözleşmesi yapılmasının asıl kira sözleşmesinin kiracısını taraf olmaktan çıkarmadığına dair mevzuat ve Kira Sözleşmesi hükümleri de gerekçe gösterilerek, Belediye tarafından ödenen zararın müvekkilime ödettirilmesine karar verilmiştir.

Oysa bir zararın müvekkilime Ödettirilmesine karar verilebilmesi için, o zararın her ne sebeple olursa olsun Belediyece karşılanmış bulunması yeterli olmayıp, buna ilaveten 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki şartların da gerçekleşmesi gerekmektedir.

Zira 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından kamu görevlilerini sorumlu tutabilmenin temel şartı, söz konusu artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda' gerçekleşmesidir. Bunun için de her şeyden önce, oluşan zarar ile kamu görevlilerinin “torar, işlem veya eylemleri" arasında bir illiyet bağının kurulması şarttır.

Müvekkilimin, gerek ... Vakıflar Bölge Müdürlüğüyle Belediye arasındaki Kira Sözleşmesi’yle ve gerekse Belediye ile ... arasındaki alt kira sözleşmesiyle kurulan ve sürdürülen sözleşme ilişkileri sürecinde, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmadığı gibi, hiçbir kasıt, kusur ve/veya ihmali de yoktur.

Zira; Müvekkilim, Belediye Başkam sıfatıyla bu sözleşmeleri, yukarıda açıklandığı üzere, mevzuata ve ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile akdedilmiş Kira Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak imzalamıştır.

Yine Belediye Başkanı sıfatıyla müvekkilim, kiralananı devraldığında gecikmeksizin, bu taşınmazın yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı sigortalanması için sigorta şirketlerinden teklif istetmiş; ama bütün sigorta şirketleri, yapı tarihî eser niteliğinde olduğu ve yüksek risk taşıdığı için teminat veremeyeceklerini bildirmişlerdir.

... Asliye Ticaret Mahkemesinin hakem sıfatıyla verdiği kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından onanması nedeniyle zararın Belediyece ödenmek zorunda kalınması üzerine alt kiracı ...’e karşı rücu süreci de başlatılmış olup, bu amaçla açılan dava hâlen ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası üzerinden yürütülmektedir.

Böylelikle müvekkilim, Belediye Başkanı sıfatıyla yapması gereken her şeyi mevzuata uygun olarak yaptığı gibi, Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak için de alması gereken bütün tedbirleri almış bulunmaktadır.

Diğer yandan, yangın hadisesi ile müvekkilimin hiçbir karar, işlem veya eylemi arasında illiyet bağı (sebep-sonuç ilişkisi) da yoktur.

Daire kararında iki üyenin karşı ov gerekçelerinde de haklı olarak belirttikleri gibi; “somut olaya konu edilen yangın nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın, Belediye Başkanının herhangi bir kasıt, kusur veya ihmaline dayanmadığı, dolayısıyla da tazmin hükmü verilebilmesi için zarar ile işlem, eylem veya karar arasında kurulması gereken illiyet bağının kurulamayacağı değerlendirildiğinden, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir”.

SONUÇ VE TALEP: Yukarıda açıklanan ve Sayın Kurulunuzca re’sen gözetilecek nedenlerle, Sayıştay 8. Dairenin 24.01.2023 Karar Tarihli ve 265 Karar Numaralı (09.03.2023 İlam Tarihli ve 48 İlam Numaralı) ilamının 7 Sıra Numaralı kısmının KALDIRILMASINA VE MÜVEKKİLİMİN TAZMİN SORUMLULUĞUNUN BULUNMADIĞINA; belirtilen ilamın kaldırılması mümkün olmaz ise BOZULMASINA karar verilmesini vekâleten arz ve talep ederiz.”

Denilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.

Başsavcılık Mütalaasında;

“Dilekçede özetle, müvekkili aleyhine tesis edilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ve ilamın kaldırılması, mümkün olmaz ise bozulması talep edilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 inci maddesine göre kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından kamu görevlilerinin sorumlu tutulabilmesinin temel şartı, söz konusu artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda gerçekleşmesidir. Bunun için de her şeyden önce oluşan zarar ile kamu görevlilerinin karar, işlem veya eylemleri arasında bir illiyet bağının kurulması gerekir.

İlama konu olan olayda Belediye Başkanı ...'in gerek ... Vakıflar Bölge Müdürlüğüyle Belediye arasındaki kira sözleşmesiyle ve gerekse Belediye ile ... arasındaki alt kira sözleşmesiyle kurulan ve sürdürülen sözleşme ilişkileri sürecinde mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin olmadığı, almış olduğu hiçbir karar, işlem veya eylemi ile meydana gelen yangın hadisesi arasında sebep-sonuç ilişkisi de bulunmadığı değerlendirildiğinden, talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Yapılan duruşmada, duruşmaya katılan Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) ve Avukatı ... temyiz dilekçesindeki hususları tekrarlayarak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılması yönünde görüş belirtmiştir.

Konuyla ilgili olarak sorumlu Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) ve Avukatı ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

48 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile; ... tarihli kira sözleşmesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiralanan “...” adlı taşınmazın, ... tarihinde Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin alınmaksızın alt yükleniciye kiraya verilmesi ve söz konusu taşınmaz alt yüklenicinin kullanımında iken meydana gelen yangın nedeniyle taşınmazda oluşan zararın belediye bütçesinden karşılanması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... ... Belediyesi arasında düzenlenen ... tarihli Kira Sözleşmesi’nin eki “Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi”nin,

“Kiracının Yükümlülükleri” başlıklı 15’inci maddesinde;

“…

Kiracı kiraladığı taşınmazı ne şekilde teslim almışsa sözleşmenin bitiminde yine aynı şekilde teslim etmekle yükümlüdür.

Kiracı, kirasındaki taşınmazda bulunan müştemilat ve dikili şeylerden sorumlu olup, kendisi veya başkasının zarar ziyan vermesi durumunda, ortaya çıkan zarar ziyan bedeli o yerin icracısından tahsil edilir. Bu durum akde aykırılık sebebidir.

Kiracı, kirasındaki taşınmazların, yangın hırsızlık ve doğal afetlere karşı, Genel Müdürlük adına sigortasını yaptırmak zorundadır. Kiracının ihmal ve kusurundan dolayı idare bir zarara uğrarsa kiracı bu zararı ödemekle yükümlüdür.

Herhangi bir kaza, yangın veya doğal afetlerin vukuunda, sigortadan tahsil edilecek bedel tesisin yenilenmesi ve eski haline getirilmesi için harcanacak, sigortadan alınan meblağ, tesisin yenilenmesi ve eski haline getirilmesine yetmediği taktirde eksik kalan kısım Kiracı tarafından karşılanacaktır. Bunun için İdareden hiçbir talepte bulunmayacaktır.

Su, doğalgaz, elektrik giderleri, çevre temizlik vergisi, ayrıca yakıt, yönetim, kaloriferci, kapıcı, bekçi gibi tüm işletme giderleri ile kullanımdan doğacak koruma, bakım ve onarımlara ait giderlerin tamamı kiracıya aittir.

Kiracı kiralananın ticari cazibe ve önemini azaltıcı, görünümünü bozucu, idarenin itibarını zedeleyici şekilde ve kiralama maksadı dışında kullanamaz ...”

“Sözleşmenin Devri” başlıklı 16’ncı maddesinde;

‘‘Kiracı, kiralanan yeri idareden izin almadan kullandıramaz veya yerin bir kısmını veya tamamını başkasına devredemez, hiçbir nedenle kiralananı kısmen veya tamamen başkasına işgal ettiremez, iş ortağı veya kâr ortağı alamaz, kiraya verilen yeri genişletemez, değiştiremez ve amacı dışında kullanamaz. Kiralanan yerler kısmen veya tamamen rehin, ipotek veya ayni hak tesisine konu edilemez. Taşınmaz ancak idarenin uygun gördüğü şartlar altında; devre, iş değişikliğine, iş ve kâr ortağı almaya konu olabilir.

…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan Sözleşmenin “Hususi Şartlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde ise; “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda Belediyesince alt yükleniciye kiraya verilebilir.” denilmiştir.

Benzer şekilde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 316’ncı maddesinde kiracının kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmakla; 317’nci maddesinde kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle; 319’uncu maddesinde kiralananın ayıplarının giderilmesine yada zararların önlenmesine yönelik çalışmalara katlanmakla yükümlü olduğu; 322’nci maddesinde konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kiralananı başkasına kiralayamayacağı; 323’üncü maddesinde kiracının, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini başkasına devredemeyeceği ve 334’üncü maddesinde ise kiracının kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde aynı şekilde geri vermekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede;

- ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... ... Belediyesi arasında düzenlenen ... tarihli kira sözleşmesine istinaden, “...” adlı taşınmazın ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından ... Belediyesine kiraya verildiği; daha sonra adı geçen taşınmazın restoran kısmının ... tarihinde “işyeri” olarak kullanılmak üzere ... adlı kişiye alt kiraya verildiği ve alt kiracı tarafından “restoran” olarak kullanıldığı dönemde, ... tarihinde çıkan yangın neticesinde kullanılamaz hale geldiği,

- Söz konusu yangına ilişkin olarak İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen ... tarihli Yangın Raporunda, mutfak bölümünün elektrik tesisatındaki herhangi bir arıza nedeniyle yangının başladığı, buradan da mutfak dahiline ve çatı kısmına sirayet ederek binanın tamamına yayıldığının tespit edildiği,

- ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından, söz konusu yangın sebebiyle maruz kaldığı zarar ve ziyanın tespit edilmesi amacıyla ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nde bir tespit davası açtığı, bunun üzerine görevlendirilen bilirkişi heyeti tarafından ... tarihinde taşınmazın bulunduğu yere gidilerek keşif yapıldığı ve bu keşif neticesinde düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda, yangının mutfak bacasından çıktığının tespit edildiği ve hasar miktarının da ... TL olarak hesap edildiği, bu tespit üzerine ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından, ... Belediyesi Başkanlığından söz konusu zarar/ziyanın karşılanmasının istenildiği, ancak ... Belediye Başkanlığının oluşan zarar ile ilgili olarak kusur tespitinin yapılmadığı gerekçesiyle ödemeyi reddetmesi üzerine Bölge Müdürlüğü tarafından alacak davası açıldığı,

- 3533 sayılı Umumi Mülhak ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Belediye veya Hususi İdarelere Ait Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolu ile Halli Hakkında Kanun’un 1’inci maddesi gereği tahkim usulü ile görüşülmesi gereken davanın, bulunduğu yerdeki en kıdemli hakim tarafından görüşülmesi gerektiğinden süreç içerisinde farklı mahkemelerde görüşülmek durumunda kalındığı, nihai olarak ... Asliye Ticaret Mahkemesinde (hakem sıfatıyla) görüşüldüğü ve bu süreçte ... Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat ile keşif yaptırıldığı ve bunun neticesinde ... tarihli ve ... tarihli olmak üzere 2 adet bilirkişi raporunun düzenlendiği,

- Aynı heyet tarafından düzenlenen her iki bilirkişi raporunda; İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yangın raporu ile alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyeti (2 inşaat mühendisi, 2 elektrik mühendisi ve 1 makine mühendisi) tarafından yangından 1 gün sonra mahallinde yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen ... tarihli Bilirkişi Raporu’nda, yangının çıkma sebebine ilişkin farklı gerekçelere yer verilmişse de, ilgili mahalde bütün onarımların yapılmış olması nedeniyle yangınla ilgili herhangi bir iz kalmadığı göz önüne alındığında, alanında uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinin mahallinde yaptığı incelemeler sonucunda düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporunda yer alan (yangının mutfakta bulunan galvanizli bacanın çıkışının çatıya yakın olması nedeni ile çıktığına ilişkin) gerekçeye katıldıkları ve oluşan zarar nedeniyle Vakıf Taşınmazlarının Kiraya Verilme Genel Şartnamesi’nin 15’inci maddesinin 6, 7, 8, 9 ve 10’uncu maddeleri ile Türk Borçlar Kanunu’nun 317, 319, 322, 323 ve 334’üncü maddeleri gereğince Kiracı ... Belediye Başkanlığının yaşanan yangın olayında asli kusurlu olduğu kanaatine vardıkları,

- ... Asliye Ticaret Mahkemesinin, söz konusu bilirkişi raporlarını dikkate almak suretiyle vermiş olduğu, ...Hakem Esas No, ... Hakem Karar no.lu kararı ile de Sözleşmenin eki Genel Şartnamenin 16’ncı maddesinde kiralayanın izni olmadan taşınmazın kiracı tarafından alt kiraya verilemeyeceği, aynı Şartnamenin 15’inci maddesinde kiracının taşınmazı ne şekilde teslim almışsa aynı şekilde teslim etmekle yükümlü olduğu ve kiracının veya başkasının taşınmaza zarar vermesi halinde ortaya çıkan zarar/ziyan bedelinin kiracıdan tahsil edileceği belirtilmesine rağmen, bu hükümlere aykırı davranan Belediyenin yangının meydana gelmesinde ve (aslı ve fer’ileri dahil toplam ... TL) hasarın oluşmasında tamamen kusurlu olduğuna hükmedildiği,

- Bahse konu kararın, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6’ncı Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... Karar sayılı Kararı ile davalı idarenin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile ... tarihi itibarıyla kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

Temyiz dilekçesinde, Sözleşmenin “Hususi Şartlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesi gereğince, taşınmazın alt kiraya verilebileceği ve alt kira sözleşmelerinde kiralayanın yazılı rızasının alınmasına gerek bulunmadığı, yazılı iznin sadece sözleşmenin devri için arandığı, oysaki alt kiralamalarda böyle bir izne gerek bulunmadığı iddia edilmişse de; Sözleşmenin “Hususi Şartlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde; “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda Belediyesince alt yükleniciye kiraya verilir.” denildiğinden, Belediyece söz konusu taşınmazın alt yükleniciye kiraya verilebilmesi için de sözleşmenin eki Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi’nin 16’ncı maddesindeki kiralayanın izninin alınması şartının karşılanması gerektiği açıktır.

Diğer taraftan, Belediye tarafından söz konusu taşınmaz alt yükleniciye kiraya verilmeden önce ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin alınmış olması durumunda, ilgili taşınmazda yangın çıkmayacaktı denilemeyeceğinden, söz konusu yangın olayı ile kiralayanın izni olmadan taşınmazın alt kiraya verilmesi durumu arasında herhangi bir illiyet bağı da (sebep-sonuç ilişkisi) bulunmamaktadır.

Ayrıca, anılan Şartnamenin 15’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, kiracının kirasındaki taşınmazların yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı Genel Müdürlük adına sigortalatmak zorunda olduğu ve kiracının ihmal ve kusurundan dolayı idare bir zarara uğrarsa kiracının bu zararı ödemekle yükümlü olduğu; dokuzuncu fıkrasında ise herhangi bir kaza, yangın veya doğal afetlerin vukuunda, sigortadan tahsil edilecek bedelin tesisin yenilenmesi ve eski haline getirilmesi için harcanacağı, sigortadan alınan meblağın tesisin yenilenmesi veya eski haline getirilmesine yetmemesi halinde ise eksik kalan kısmın Kiracı tarafından karşılanacağı ifade edilmiştir.

Temyiz dilekçesi ve dosyada mevcut bulunan belgeler incelendiğinde, ... ... Belediyesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü arasında kira sözleşmesi yapıldıktan sonra, Belediye tarafından ilçe sınırlarında iştigal eden 3 sigorta şirketinden teklif alınmaya çalışıldığı, ancak taşınmazın tarihi eser vasfında olması nedeniyle hiçbirisinin teminat vermeye yanaşmaması sonucu taşınmazın sigortasının yaptırılamadığı görülmüştür.

... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile ... ... Belediyesi arasında yangın hadisesi vuku bulduktan sonra yapılan yazışmalardan; tarihî eser niteliğindeki yapıların mevcut şartlarda gerçek değerleri sigorta şirketlerince öngörülemediği için sigortalama hizmetinin sunulamaması problemine çözüm olarak yangın olayından sonra ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünce ... Belediyesine yazı yazılarak, kendileri tarafından belirlenen sabit değerler üzerinden poliçe düzenlemeyi kabul eden şirketlere yönlendirme yaptığı anlaşılmaktadır.

Nitekim ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında imzalanan Kira Sözleşmesinin tarihi ... olup, bu tarihten hemen sonra 03.08.2010 tarihinde Belediye ile sigorta acenteleri arasında ilk yazışmalar gerçekleştirilmiş, ancak taşınmazın tarihi eser vasfında olması nedeniyle hiçbirisinin teminat vermeye yanaşmaması sonucu taşınmazın sigortası yaptırılamamıştır.

Belediyenin ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiraladığı ...’ın bir bölümünün ...’e alt kiraya verilmesine ilişkin düzenlenen alt kira sözleşmesinin konusu ...’ın restoran bölümüdür. ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında yapılan Kira Sözleşmesi’nin eki olan “...da Bulunan Demirbaş ve Diğer Malzeme Listesi”nin 4 numaralı maddesinden, restoran kısmının içindeki malzemelerle birlikte ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünce Belediyeye teslim edildiği, Belediyenin de kullanım amacına uygun olarak ...’ın sadece bir bölümünü restoran olarak kullanılmak üzere alt kiraya verdiği anlaşılmıştır.

İlamda, Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında ve Belediye ile alt kiracı ... arasında düzenlenen kira sözleşmelerini bizzat imzalayan ve taşınmazı sigortalatma mükellefiyetini yerine getirmeyen Belediye Başkanı ... tek başına sorumlu tutulmuştur.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından kamu görevlilerini sorumlu tutabilmenin temel şartı, söz konusu artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda” gerçekleşmesidir. Bunun için de her şeyden önce, oluşan zarar ile kamu görevlilerinin “karar, işlem veya eylemleri” arasında bir illiyet bağının kurulması şarttır.

Somut olaya konu edilen yangın nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın, Belediye Başkanının herhangi bir kasıt, kusur veya ihmaline dayanmadığı, dolayısıyla da tazmin hükmü verilebilmesi için zarar ile işlem, eylem veya karar arasında kurulması gereken illiyet bağının kurulamayacağı değerlendirilmektedir.

Yine Belediye tarafından, kiralanan söz konusu taşınmaz devralındığında, gecikmeksizin bu taşınmazın yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı sigortalanması için sigorta şirketlerinden teklif alındığı; ancak teklif götürülen bütün sigorta şirketlerinin, yapının tarihî eser niteliğinde olması ve yüksek risk taşıması nedeniyle teminat veremeyeceklerini bildirdiği görülmüştür.

... Asliye Ticaret Mahkemesinin hakem sıfatıyla verdiği kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından onanarak söz konusu zararın Belediyece karşılanmasına karar verilmesi üzerine kiracı ...’e karşı ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açıldığı ve dava sürecinin devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, ... ... Belediyesi tarafından kiralanan söz konusu taşınmazın sigortalatılması için gecikmeksizin sigorta şirketlerine teklif götürüldüğü, ... Sigorta şirketlerinin tamamının yapının tarihi eser niteliğinde olması ve yüksek risk taşımasını gerekçe göstererek sigorta yapmaktan kaçındıkları, Mahkemece yangın nedeniyle ortaya çıkan zararın Belediye tarafından karşılanmasına karar verilmesi üzerine alt kiracıya karşı rücu davasının açıldığı ve dava sürecinin devam etmekte olduğu göz önüne alındığında, Belediye Başkanının üzerine düşen sorumluluğun gereklerini yerine getirdiği anlaşılmıştır. Somut olaya konu olan yangın nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyan, Belediye Başkanının kasıt, kusur veya ihmaline (5018 sy Kn.m.71/1) dayanmadığından, oluşan zarar ile Belediye başkanının görev ve yetkisi dahilindeki işlem, eylem veya kararı arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazları kabul edilerek, 48 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni bir hüküm tesisinin temini için Dosyanın Dairesine Gönderilmesine,

(Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.12.2023 tarih ve 56235 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ... ile Üye ...:

... tarihli kira sözleşmesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiralanan “...” adlı taşınmazın ... tarihinde Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin alınmaksızın alt yükleniciye restoran olarak işletilmek üzere kiraya verildiği ve kiracı tarafından kullanılmakta iken yangın meydana geldiği ve bunun da anılan taşınmazda büyük bir hasara neden olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu yangının sebep olduğu zararın belediye tarafından karşılanması için Vakıflar Bölge Müdürlüğünce dava açıldığı, bilirkişi raporunda yangının mutfaktan çıktığının belirtildiği; bu durumda Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında imzalanan kira sözleşmesinin eki Vakıf Taşınmazlarının Kiraya Verilme Genel Şartnamesinin “kiracının yükümlülükleri” başlıklı 15’inci maddesi uyarınca her ikisinin de resmi kurum olması sebebiyle yasal mevzuat dikkate alınmak suretiyle belediye tarafından bilirkişi raporunda yer alan zararın karşılanması ve hemen akabinde belediyenin kiraya verdiği ... adlı şahıstan tahsili amacıyla rücu davasının açılması gerekmekteydi.

Ancak Belediyenin kusur tespiti yapılmadığı gerekçesiyle ödemeyi reddettiği; bunun üzerine Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından alacak davası açıldığı; bu arada Vakıflar Bölge Müdürlüğünün ilgili taşınmazı yenileyerek eski haline getirdiği görülmüştür. ... Belediyesi, dava sürecinin devam ettiğinden bahisle tadilata ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu nedenle de sonraki bilirkişi incelemeleri neticesinde kanaat oluşmadığından, yangının mutfak bacasından çıktığına ilişkin olan ilk bilirkişi raporu esas alınarak konu hakkında hüküm tesis edilmiş ve yangın çıktıktan yaklaşık 7-8 yıl sonra dava neticelenmiş, belediye tarafından Vakıflar Bölge Müdürlüğüne ilk bilirkişi raporunda yer alan hasar tutarı ödendikten sonra 2023 yılında kiracı ...’e karşı rücu davası açılmıştır.

Sorgu ve ilam, büyük ölçüde belediye tarafından söz konusu taşınmazın izin alınmadan bir başka kişiye kiraya verilmesine dayandırılmakta ise de; bunun bir öneminin olmadığı düşünülmektedir. Çoğunluk kararında da yer aldığı üzere, izin alınmış olsa dahi ilgili taşınmazda yangın çıkması muhtemel olduğuna göre, kiralayanın izni olmadan taşınmazın alt kiracıya kiraya verilmesi durumu ile oluşan hasar arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmamaktadır.

Burada önemli olan belediye ile ... adlı şahıs arasında imzalanan sözleşmedir. Oysa bu husus gözardı edilmiştir. Çoğunluk kararının gerekçesi belediye tarafından ...’e karşı rücu davasının açılmış olmasıdır. Ancak iki taraf arasında imzalanan kira sözleşmesinin hükümleri bilinmeden bu davanın ne şekilde sonuçlanacağı belli değildir. Belediye aleyhine sonuçlanması da ihtimal dahilindedir. Bu nedenle hasar tutarının kimin üzerinde kalacağı belli olmadan konu hakkında bu haliyle hüküm tesisinin doğru olmadığı düşünülmektedir. Bu nedenle, belediye ile ... arasında imzalanan kiralama sözleşmesinin değerlendirilerek hüküm tesis edilmesi için dairenin tazmine ilişkin kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Bu itibarla, bilirkişi heyeti tarafından yapılan keşif neticesinde düzenlenen ... tarihli bilirkişi raporuna istinaden ... TL olarak tespit edilen hasar miktarının ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından ... Belediyesi Başkanlığından söz konusu zarar/ziyanın karşılanmasının istenilmesi üzerine ... Belediyesinin ödemeyi reddetmeden uzlaşma ve sulh yoluna giderek, söz konusu zararın giderilmesini takiben alt yüklenici ile yapılan sözleşmeye istinaden rücu davası açılabilecekken bunun yapılmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, rücu davasına konu alt yüklenici ile yapılan sözleşmenin yeniden değerlendirilmesini teminen söz konusu tazmin hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ... ile Üye ...:

... ... Belediyesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü arasında düzenlenen ... tarihli Kira Sözleşmesinin eki Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi’nin 16’ncı maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 322’nci maddesi hükmü göz önüne alındığında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça kiralananın bir başkasına kısmen veya tamamen kiralanması mümkün değildir.

Temyiz dilekçesinde, Sözleşmenin “Hususi Şartlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesi gereğince, taşınmazın alt kiraya verilebileceği ve alt kira sözleşmelerinde kiralayanın yazılı rızasının alınmasına gerek bulunmadığı, zira yazılı iznin sadece sözleşmenin devri için arandığı, oysaki alt kiralamalarda böyle bir izne gerek bulunmadığı iddia edilmişse de; Sözleşmenin “Hususi Şartlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde; “Protokol (Sözleşme) hükümleri doğrultusunda Belediyesince alt yükleniciye kiraya verilir.” denildiğinden, Belediyece söz konusu taşınmazın alt yükleniciye kiraya verilebilmesi için de sözleşmenin eki Vakıf Taşınmazların (Musakkafların) Kiraya Verilme Genel Şartnamesi’nin 16’ncı maddesindeki kiralayanın izninin alınması şartının karşılanması gerektiği açıktır.

Ayrıca, anılan Şartnamenin 15’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, kiracının kirasındaki taşınmazların yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı Genel Müdürlük adına sigortalatmak zorunda olduğu ve kiracının ihmal ve kusurundan dolayı idare bir zarara uğrarsa kiracının bu zararı ödemekle yükümlü olduğu; dokuzuncu fıkrasında ise herhangi bir kaza, yangın veya doğal afetlerin vukuunda, sigortadan tahsil edilecek bedelin tesisin yenilenmesi ve eski haline getirilmesi için harcanacağı, sigortadan alınan meblağın tesisin yenilenmesi veya eski haline getirilmesine yetmemesi halinde ise eksik kalan kısmın Kiracı tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, Belediye tarafından bu yükümlülüğün yerine getirilmediği görülmüştür.

Temyiz dilekçesinde, ilçe sınırlarında iştigal eden 3 sigorta şirketinden teklif alınmaya çalışıldığı ancak taşınmazın tarihi eser vasfında olması nedeniyle hiçbirisinin teminat vermeye yanaşmaması sonucu taşınmazın sigortasının yaptırılamadığının belirtilmiş olması, oluşan zarar nedeniyle Belediyenin tazmin yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Zira, taşınmaza sigorta yaptırılmış olsaydı dahi, sigortadan tahsil edilecek bedelin zararı karşılamaya yetmemesi halinde eksik kalan kısmın, Şartname’nin 15’inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereği Belediyece karşılanacağı tabiidir.

Tüm bunlara ilave olarak, 6098 sayılı Kanun’un 334’üncü maddesi ile Genel Şartnamenin 15’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü gereğince ... Belediyesi, kiraladığı taşınmazı ne şekilde teslim almışsa, aynı şekilde teslim etmekle mükellef olduğundan, yangın nedeniyle oluşan zarar nedeniyle asli kusurludur.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; belediye başkanının, belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak ile görevli ve yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmıştır.

Buna göre, ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında yapılan Kira Sözleşmesi’nin eki mahiyetindeki Genel Şartname’nin 15’inci maddesinde; kiracının kiraladığı taşınmazı ne şekilde teslim almışsa aynı şekilde teslim etmekle mükellef olduğu; kirasındaki taşınmazda bulunan müştemilat veya dikili şeylere kendisinin veya başkasının zarar vermesi halinde ortaya çıkan zarar ziyan bedelinin kiracısından tahsil edileceği, kiracının kirasındaki taşınmazı yangın, hırsızlık ve doğal afetlere karşı Genel Müdürlük adına sigorta yaptırmak zorunda olduğu, kiracının ihmal ve kusurundan dolayı idare bir zarara uğrarsa kiracının bu zararı ödemekle mükellef olduğu ve kiralananı kiralama maksadı dışında kullanamayacağı; 16’ncı maddesinde ise kiraladığı şeyi İdareden izin almadan bir başkasına kısmen veya tamamen devredemeyeceği veya alt kiraya veremeyeceği belirtilmesine rağmen, bu hükümlere aykırı olarak, “...” adlı taşınmazı Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin almaksızın kiralama amacına aykırı bir şekilde restoran olarak işletilmek üzere ... adlı kişiye alt kiraya veren ve taşınmazın bu kişinin kullanımında iken çıkan yangın neticesinde kullanılamaz hale gelmesinden kaynaklanan zarar nedeniyle,

Vakıflar Bölge Müdürlüğü ile Belediye arasında ve Belediye ile alt kiracı ... arasında düzenlenen kira sözleşmelerini bizzat imzalayan ve taşınmazı sigortalatma mükellefiyetini yerine getirmeyen Belediye Başkanı ...’in tek başına sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, ... ... Belediyesince ... tarihli kira sözleşmesi ile ... Vakıflar Bölge Müdürlüğünden kiralanan ... adlı taşınmazın, ... tarihinde Vakıflar Bölge Müdürlüğünden izin alınmaksızın alt yükleniciye kiraya verilmesi ve söz konusu taşınmaz alt kiracının kullanımında iken meydana gelen yangın nedeniyle taşınmazda oluşan zararın belediye bütçesinden karşılanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlu talebinin reddi ile 48 sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİ, gerekir.