İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı hukuk hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Hukuk Hizmetleri Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.…” Hükümlerine yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin (b) bendinde de, “Belediyenin personeline ve seçilmiş organlarının üyelerine ödenen maaş, ücret, ödenek, huzur hakkı, yolluklar, hizmete ilişkin eğitim harcamaları ile diğer giderler” hükmü yer almakta olup, anılan maddenin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” denilmek suretiyle belediye giderleri arasında avukatlık hizmetleri, danışmanlık ve denetim hizmetleri sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinde ise;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.” Denilerek, karşılığındaki boş norm kadroya atama yapılmamak ve avukatlığın gerektirdiği nitelikleri taşımak kaydı ile yıllık sözleşmeyle avukat çalıştırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Denetçi, uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak; Anayasanın 128’inci maddesinin ilk fıkrasındaki;

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Hükmüne istinaden, avukatlık hizmetlerinin, sürekli ve asli görevler arasında olduğunu ve memurlar eliyle görülmesi gerektiğini belirtmiştir.

Söz konusu asli görevleri yerine getirmekle görevli Hukuk İşleri Müdürlüğünde iş gücü açığının olup olmadığı idarenin takdir yetkisindedir. Kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi gereği, İdare tarafından yerine getirilen kamu hizmetlerinin aksamaya yol açılmadan devam edebilmesi için gerekli sayıda ve gerekli niteliklerde personel istihdam edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, avukatlık mesleği uzmanlık gerektiren bilgi ve sertifikasyon gerektirdiği için bahsi geçen hizmet alımın yapılması mümkündür.

Öte yandan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." denmekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

Yapılan incelemede, Hukuk Danışmanlığı konusunda on yılı aşkın süredir Avukat …’den 4734 sayılı Kanun’un Doğrudan temin başlıklı 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.” hükmü kapsamında yıl boyunca olmak üzere doğrudan temin usulü ile genel kapsamlı danışmanlık hizmet alımı yapıldığı tespit edilmiştir.

Denetçi raporunda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağını, ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığını ve “ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığını iddia etmiş olsa da; her türlü danışmanlık hizmet alımının 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde ki sınırlama ile ilişkisinin olmadığı açıktır. Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için Danışman Kadrosu yer almamaktadır ancak bu kadrolu Başkan Danışmanı çalıştırılamayacağı ile ilgilidir, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durum yoktur. Öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenmiş ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçeside açıklanmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda işin kapsamlı ve karmaşık olması, özel uzmanlık gerektirmesi durumunda ilgili konuda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti almaları gerekmektedir. Bu yönüyle bakıldığında , söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılması uygun değildir. Ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olması, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli değildir.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar gereğince bahsi geçen kişiden hukuk hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınması suretiyle bir kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişlilecek husus bulunmadığına;

Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü: Üye … ve Üye ..

“ Denetçi görüşü doğrultusunda kamu zararının tazminine hükmedilmesi gerekir.” demişlerdir.