Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; bazı imalatların eksik yapılması;
17- 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (a) bendiyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen 1292 adet yapılması gereken “Oksijen, Vakum, Azot Protoksit, Karbondioksit, Mix gaz ve Basınçlı Hava (4 bar, 7 bar) ve Anestetik Gaz Tahliye Prizleri”nin 581 adedinin yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Rapor Madde 26’da hasta başı ünitelerinin ihale kapsamında olmadığını çok açık bir şekilde anlattıkları üzere hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında yer almadığından dolayı bu prizlerin yapımının da ihale kapsamında yer almadığını, hasta yatak başı üniteler haricindeki bütün medikal prizlerin zaten yerinde yapıldığını, Bilirkişi Heyetinin de bunu doğruladığını, Rapor Madde 26’daki savunmaları kabul olduğu takdirde bu maddenin de otomatik olarak düşmesi gerektiğini, çünkü Raporun 26. maddesine ilişkin bahse konu ünitelerin ihale kapsamında olmadığı şeklindeki iddialarına paralel olarak aynı ünitelere ait prizlerin de ihale kapsamı dışında olduğunu ifade ettiklerini, ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “a şıkkında bahse konu ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında projede bulunan tüm medikal prizlerin 581 adetinin sahada yerine takılı olduğu; söz konusu pendant ve hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında olmadığı” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“MADDE 31:
“Pendant ve hasta yatak başı ünite imalatlarından bahsedilmemesine karşın bilirkişi tarafından bu cümlenin sehven yazıldığı kanaatindeyiz.” denmesine rağmen bu açıklamamız sehven yapılmamıştır.
Çünkü hastanelerde kullanılan medikal prizler binada yapılmış olan priz gruplarının yanında, hasta başı ünitelerinde ve pendantlarda da kullanılmaktadır. Söz konusu ihaleler kapsamında sadece duvarda bulunan priz gruplarının yapılması gerekmektedir ve buralarda da yapılmıştır. Bu yüzden açıklamalarımızda projede bulunan tüm medikal prizlerin yerine montajı yapıldığını kök raporumuzda belirtmiştik. Proje dikkatlice incelenirse, odanın ortasında priz çizilmiş, bunların pendantlara ait prizler olduğu tespit edilmiştir.
… üniversitesinin itiraz dilekçesinde hasta yatak başı üniteleri ve pendatların ihale kapsamında olduğu konusu "projelere işli" denilerek açıklanmıştır.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmekte ise de bulunmadığı tespit edilmiştir.
Ancak … ve … ihale kayıt numaralı işlerin dosyaları incelendiğinde bu işlerin sözleşmesi kapsamında söz konusu hasta başı ve pendantların olmadığı tespit edilmiştir.
İhale dokümanında tarafımıza verilen dosyadan da görüleceği üzere, mekanik tesisat mahal listesi (iş kalemleri listesi) ile mekanik tesisat teknik şartnamesinde yer almamaktadır. Kaldı ki bu cihazlar özelliği yüksek cihazlar olması sebebiyle teknik şartnamede cihazlar ve özellikleri detaylı olarak yer alması ve belirtilmesi gereken hususlardır.
Ayrıca iki ihale kapsamında da Yaklaşık maliyet tablolarına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında da görülmeyen bu imalatların hakedişlerde de ödemesi yapılmadığı görülmektedir.
Mekanik tesisatı proje tekniği gereği bu cihazlara çekilmesi gereken bakır boru ve elektrik kablosunun nereye ve nasıl çekilmesini göstermek amacıyla projede pendant ve hasta başı olarak bu cihazlar şematik olarak gösterilmiştir. Pendant hasta başı üniteleri şematik olarak proje üstünde gösterilmese idi, alt yapı tesisatlarının nerelere getirileceğinin bilinmesi mümkün değildir. Yukarıda yazılı ihale dokümanı ekleri de incelendiğinde bu imalatların … ve … ihale kayıt numaralı işlerin kapsamında olmadığı net bir şekilde tespit edilmektedir.”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Başkan … ve Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
"... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Raporun bu maddesinin a bendinde, birinci ihale kapsamında yer aldığı iddia edilen 1292 adet “Oksijen, Vakum, Azot Protoksit, Karbondioksit, Mix Gaz ve Basınçlı Hava ve Anestetik Gaz Tahliye Prizleri” nin yapılmadığı halde bedelinin ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmesi istenmektedir.
Konuya ilişkin olarak sorgu, savunmalar ve bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda, ihale kapsamında olan 581 adet prizin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi tarafımdan hesaplanan 1789 adet prizin ise, bu raporun 26. maddesinde yer alan toplam 313 adet hasta başı ünitesi ve yoğun bakım pendantına ait prizler olduğu anlaşılmaktadır. Raporun 26. maddesine ilişkin azınlık görüşüne bahse konu ünitelerin ihale kapsamında olmadığı şeklindeki görüşe paralel olarak aynı ünitelere ait prizlerin de ihale kapsamı dışında olduğu değerlendirilmektedir.
Bu nedenle raporun 31/A Maddesinde belirtilen prizlerle ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, bu konularla ilgili Sayıştay Başkanlığı’nın;
Yılı 2019, Dairesi 4, Karar No 243, İlam no 2, Tutanak Tarihi 1.12.2020 Daire Kararı,
Yılı 2016, Dairesi 8, Karar No 125, İlam No 43, Tutanak Tarihi 21.12.2017 Daire Kararı,
Yılı 2015, Dairesi 2, Karar No 35427, İlam No 27, Tutanak Tarihi 20.10.2016 Daire Kararı ve
Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz Kurulu Kararı bulunduğunu, ayrıca dilekçede … Üniversitesi’nden konu hakkında uzman görüşü talepleri üzerine, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından görevlendirilen, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … tarafından ihale dokümanlarının incelenmesinden sonra hazırlanan Bilirkişi Raporunun da mevcut olduğunu, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından onaylı, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … imzalı Bilirkişi Raporunda da görüleceği üzere, söz konusu cihazlar ihale kapsamında olmadığından; bu maddeler için kamu zararı kararı verilmesinin yanlış olduğu görüşünü Bilirkişi Raporunda detaylıca açıkladığını Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında yer almadığından dolayı bu prizlerin yapımının da ihale kapsamında yer almadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İşbu ek ilam maddesi bendinde bu defa projesine göre yapılmayan (ya da eksik yapılan) (1292 - 581 =) 711 adet medikal priz tazmin hükmüne konu edilmişse de; hasta yatak başı ünitelerine ait bu prizler hakkında da hasta yatak başı ünitelerinin 1. İhale kapsamında olmadığına yönelik yukarıda işbu dosyanın 12. sırasında Ek İlamın 17. maddesi (Asıl İlamın 26. maddesi) için yapılan açıklamalar doğrultusunda; bahsi geçen imalatların proje dahilinde ihalede yapılması gerektiği halde yapılmadığı düşüncesi üzerine kurulan ve yapılmayan bu imalatların karşılığı yükleniciye ihale kapsamında ödenmiş olduğu belirtilen tutarı (yine yukarıda belirtilen varsayımsal imalat bedelleri üzerinden) kamu zararı olarak nitelendiren tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemekle beraber, 1. İhale kapsamında olmayan söz konusu imalatların yapılmamış olmasında (minhadan kaynaklı) veya yeni bir ihale olarak 2. İhale kapsamında yapılmış olmasında (mükerrerlikten kaynaklı) kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit a);
Ameliyathanelerdeki medikal gaz tesisatı yapılmış, ancak MADDE 26’da belirtildiği üzere 89 adet Yoğun Bakım Yatay Tip Hasta Başı Ünitesi, 196 adet Tavan Askılı Yoğun Bakım Pentandı (Hasta Başı Ünitesi) ve 28 adet Dikey Tip Hasta Başı Ünitesinin imalatları yapılmamıştır. Toplam 313 adet hasta başı ünitesinin poz tanımlarında medikal gaz prizleri ayrıca alınacaktır denilmektedir. Dikey-kolon tipi yoğun bakım ünitesinde 2 adet oksijen prizi, 2 adet basınçlı hava prizi ve 2 adet vakum prizi, yatay hasta başı ünitesinde ise 2 adet oksijen prizi, 2 adet basınçlı hava priz ve 1 adet vakum prizi bulunması gerektiğinden, toplamda 626 adet oksijen prizi, 626 adet basınçlı hava prizi ve 537 adet vakum olmak üzere genel toplamda 1789 adet priz imalatı gerekmektedir.
Maliyetlendirme a);
... ihalesi için yaklaşık maliyetinin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 694-1701, 694-1702 ve 694-1704 poz numaralı prizlerin fiyatı … TL olduğu göre ihale indirimli, yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Sonuç a);
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin herhangi bir proje değişikliğinin bulunmadığı, medikal uygulama projelerinde detayları ile beraber verilen imalatların yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelinin yükleniciye ödendiği, KDV dahil … TL’lik kamu zararının oluştuğu … kanaatine varılmıştır.
...”
Şeklindeki tespitler de dikkate alınarak, Dairemizce farklı olarak; (a) şıkkında Sayıştay Bilirkişisinin ameliyathanelerdeki mevcut yerleşim durumlarını dikkate alınarak ihtiyaç olan priz miktarlarını belirleyerek 1789 adet gaz prizi üzerinden kamu zararı hesaplandığı, ancak Bilirkişinin mahal listesindeki miktar (1292) üzerinden değil de ihtiyaç duyulan priz miktarını belirleyerek kamu zararı hesaplanmasının hukuki dayanağı bulunmadığı belirtilmek suretiyle yeniden bir kamu zararı hesabı yapılmıştır.
Bu itibarla, Bilirkişi tespitlerini de düzelterek dikkate almak suretiyle Dairemizce yapılan hesap yerinde olup, sorumlularının iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
17- 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (a) bendiyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen 1292 adet yapılması gereken “Oksijen, Vakum, Azot Protoksit, Karbondioksit, Mix gaz ve Basınçlı Hava (4 bar, 7 bar) ve Anestetik Gaz Tahliye Prizleri”nin 581 adedinin yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Rapor Madde 26’da hasta başı ünitelerinin ihale kapsamında olmadığını çok açık bir şekilde anlattıkları üzere hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında yer almadığından dolayı bu prizlerin yapımının da ihale kapsamında yer almadığını, hasta yatak başı üniteler haricindeki bütün medikal prizlerin zaten yerinde yapıldığını, Bilirkişi Heyetinin de bunu doğruladığını, Rapor Madde 26’daki savunmaları kabul olduğu takdirde bu maddenin de otomatik olarak düşmesi gerektiğini, çünkü Raporun 26. maddesine ilişkin bahse konu ünitelerin ihale kapsamında olmadığı şeklindeki iddialarına paralel olarak aynı ünitelere ait prizlerin de ihale kapsamı dışında olduğunu ifade ettiklerini, ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “a şıkkında bahse konu ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında projede bulunan tüm medikal prizlerin 581 adetinin sahada yerine takılı olduğu; söz konusu pendant ve hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında olmadığı” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“MADDE 31:
“Pendant ve hasta yatak başı ünite imalatlarından bahsedilmemesine karşın bilirkişi tarafından bu cümlenin sehven yazıldığı kanaatindeyiz.” denmesine rağmen bu açıklamamız sehven yapılmamıştır.
Çünkü hastanelerde kullanılan medikal prizler binada yapılmış olan priz gruplarının yanında, hasta başı ünitelerinde ve pendantlarda da kullanılmaktadır. Söz konusu ihaleler kapsamında sadece duvarda bulunan priz gruplarının yapılması gerekmektedir ve buralarda da yapılmıştır. Bu yüzden açıklamalarımızda projede bulunan tüm medikal prizlerin yerine montajı yapıldığını kök raporumuzda belirtmiştik. Proje dikkatlice incelenirse, odanın ortasında priz çizilmiş, bunların pendantlara ait prizler olduğu tespit edilmiştir.
… üniversitesinin itiraz dilekçesinde hasta yatak başı üniteleri ve pendatların ihale kapsamında olduğu konusu "projelere işli" denilerek açıklanmıştır.
Proje, yapılacak işler listesi, mahal listesi, teknik şartname, pursantaj listesinde de bu imalata ait bilgi, özellik ve değerlerin de bulunması gerekmekte ise de bulunmadığı tespit edilmiştir.
Ancak … ve … ihale kayıt numaralı işlerin dosyaları incelendiğinde bu işlerin sözleşmesi kapsamında söz konusu hasta başı ve pendantların olmadığı tespit edilmiştir.
İhale dokümanında tarafımıza verilen dosyadan da görüleceği üzere, mekanik tesisat mahal listesi (iş kalemleri listesi) ile mekanik tesisat teknik şartnamesinde yer almamaktadır. Kaldı ki bu cihazlar özelliği yüksek cihazlar olması sebebiyle teknik şartnamede cihazlar ve özellikleri detaylı olarak yer alması ve belirtilmesi gereken hususlardır.
Ayrıca iki ihale kapsamında da Yaklaşık maliyet tablolarına dahil edilmeyen ve pursantaj oranlarında da görülmeyen bu imalatların hakedişlerde de ödemesi yapılmadığı görülmektedir.
Mekanik tesisatı proje tekniği gereği bu cihazlara çekilmesi gereken bakır boru ve elektrik kablosunun nereye ve nasıl çekilmesini göstermek amacıyla projede pendant ve hasta başı olarak bu cihazlar şematik olarak gösterilmiştir. Pendant hasta başı üniteleri şematik olarak proje üstünde gösterilmese idi, alt yapı tesisatlarının nerelere getirileceğinin bilinmesi mümkün değildir. Yukarıda yazılı ihale dokümanı ekleri de incelendiğinde bu imalatların … ve … ihale kayıt numaralı işlerin kapsamında olmadığı net bir şekilde tespit edilmektedir.”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Başkan … ve Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
"... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ile yapılmıştır. Bu ihaleler;
1. İhale; ... ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”dir.
Rapor maddelerinde konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesi; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa) ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altıma alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” Denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Raporun bu maddesinin a bendinde, birinci ihale kapsamında yer aldığı iddia edilen 1292 adet “Oksijen, Vakum, Azot Protoksit, Karbondioksit, Mix Gaz ve Basınçlı Hava ve Anestetik Gaz Tahliye Prizleri” nin yapılmadığı halde bedelinin ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmesi istenmektedir.
Konuya ilişkin olarak sorgu, savunmalar ve bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda, ihale kapsamında olan 581 adet prizin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi tarafımdan hesaplanan 1789 adet prizin ise, bu raporun 26. maddesinde yer alan toplam 313 adet hasta başı ünitesi ve yoğun bakım pendantına ait prizler olduğu anlaşılmaktadır. Raporun 26. maddesine ilişkin azınlık görüşüne bahse konu ünitelerin ihale kapsamında olmadığı şeklindeki görüşe paralel olarak aynı ünitelere ait prizlerin de ihale kapsamı dışında olduğu değerlendirilmektedir.
Bu nedenle raporun 31/A Maddesinde belirtilen prizlerle ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, bu konularla ilgili Sayıştay Başkanlığı’nın;
Yılı 2019, Dairesi 4, Karar No 243, İlam no 2, Tutanak Tarihi 1.12.2020 Daire Kararı,
Yılı 2016, Dairesi 8, Karar No 125, İlam No 43, Tutanak Tarihi 21.12.2017 Daire Kararı,
Yılı 2015, Dairesi 2, Karar No 35427, İlam No 27, Tutanak Tarihi 20.10.2016 Daire Kararı ve
Yılı 2012, Dairesi 2, Dosya No 39591, Tutanak No 43267, Tutanak Tarihi 13.9.2017 Temyiz Kurulu Kararı bulunduğunu, ayrıca dilekçede … Üniversitesi’nden konu hakkında uzman görüşü talepleri üzerine, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından görevlendirilen, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … tarafından ihale dokümanlarının incelenmesinden sonra hazırlanan Bilirkişi Raporunun da mevcut olduğunu, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı tarafından onaylı, Prof. Dr. Elektrik Yüksek Mühendisi … imzalı Bilirkişi Raporunda da görüleceği üzere, söz konusu cihazlar ihale kapsamında olmadığından; bu maddeler için kamu zararı kararı verilmesinin yanlış olduğu görüşünü Bilirkişi Raporunda detaylıca açıkladığını Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların hasta yatak başı üniteleri ihale kapsamında yer almadığından dolayı bu prizlerin yapımının da ihale kapsamında yer almadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a 23.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İşbu ek ilam maddesi bendinde bu defa projesine göre yapılmayan (ya da eksik yapılan) (1292 - 581 =) 711 adet medikal priz tazmin hükmüne konu edilmişse de; hasta yatak başı ünitelerine ait bu prizler hakkında da hasta yatak başı ünitelerinin 1. İhale kapsamında olmadığına yönelik yukarıda işbu dosyanın 12. sırasında Ek İlamın 17. maddesi (Asıl İlamın 26. maddesi) için yapılan açıklamalar doğrultusunda; bahsi geçen imalatların proje dahilinde ihalede yapılması gerektiği halde yapılmadığı düşüncesi üzerine kurulan ve yapılmayan bu imalatların karşılığı yükleniciye ihale kapsamında ödenmiş olduğu belirtilen tutarı (yine yukarıda belirtilen varsayımsal imalat bedelleri üzerinden) kamu zararı olarak nitelendiren tazmin hükmünde hukuki isabet görülmemekle beraber, 1. İhale kapsamında olmayan söz konusu imalatların yapılmamış olmasında (minhadan kaynaklı) veya yeni bir ihale olarak 2. İhale kapsamında yapılmış olmasında (mükerrerlikten kaynaklı) kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 22. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit a);
Ameliyathanelerdeki medikal gaz tesisatı yapılmış, ancak MADDE 26’da belirtildiği üzere 89 adet Yoğun Bakım Yatay Tip Hasta Başı Ünitesi, 196 adet Tavan Askılı Yoğun Bakım Pentandı (Hasta Başı Ünitesi) ve 28 adet Dikey Tip Hasta Başı Ünitesinin imalatları yapılmamıştır. Toplam 313 adet hasta başı ünitesinin poz tanımlarında medikal gaz prizleri ayrıca alınacaktır denilmektedir. Dikey-kolon tipi yoğun bakım ünitesinde 2 adet oksijen prizi, 2 adet basınçlı hava prizi ve 2 adet vakum prizi, yatay hasta başı ünitesinde ise 2 adet oksijen prizi, 2 adet basınçlı hava priz ve 1 adet vakum prizi bulunması gerektiğinden, toplamda 626 adet oksijen prizi, 626 adet basınçlı hava prizi ve 537 adet vakum olmak üzere genel toplamda 1789 adet priz imalatı gerekmektedir.
Maliyetlendirme a);
... ihalesi için yaklaşık maliyetinin hazırlandığı 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 694-1701, 694-1702 ve 694-1704 poz numaralı prizlerin fiyatı … TL olduğu göre ihale indirimli, yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Sonuç a);
Söz konusu imalat değişikliklerine ilişkin herhangi bir proje değişikliğinin bulunmadığı, medikal uygulama projelerinde detayları ile beraber verilen imalatların yapılmadığı, fakat 1. İhale kapsamında bedelinin yükleniciye ödendiği, KDV dahil … TL’lik kamu zararının oluştuğu … kanaatine varılmıştır.
...”
Şeklindeki tespitler de dikkate alınarak, Dairemizce farklı olarak; (a) şıkkında Sayıştay Bilirkişisinin ameliyathanelerdeki mevcut yerleşim durumlarını dikkate alınarak ihtiyaç olan priz miktarlarını belirleyerek 1789 adet gaz prizi üzerinden kamu zararı hesaplandığı, ancak Bilirkişinin mahal listesindeki miktar (1292) üzerinden değil de ihtiyaç duyulan priz miktarını belirleyerek kamu zararı hesaplanmasının hukuki dayanağı bulunmadığı belirtilmek suretiyle yeniden bir kamu zararı hesabı yapılmıştır.
Bu itibarla, Bilirkişi tespitlerini de düzelterek dikkate almak suretiyle Dairemizce yapılan hesap yerinde olup, sorumlularının iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?