Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
1/17/2024
Karar No:
45206
Esas No:
56388
KARAR
Yapım işinde; yeni fiyat oluşturularak yapılan imalatın birim fiyat tarif ve analizine göre yapılmaması ve eksik ve kusurlu yapılması;
170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendiyle; … Büyükşehir Belediyesince ... tarihinde ihale edilen … yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”’nde yeni fiyat oluşturularak yapılan “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” imalatının birim fiyat tarif ve analizine göre yapılmadığı ve eksik ve kusurlu yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Kararları Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Genel Sekreter …], ilk temyiz dilekçesinde (ilam maddesinin tüm bentlerini kapsayacak şekilde) özetle; ilgili ilam maddesinde diğer sorumlular başlığı altında "Kararları Onaylayan” sıfatıyla sorumlu tutulduğunu, … Büyükşehir Belediyesi'nde 09.03.2017 tarihinden itibaren 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 21 inci maddesi gereği Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesinde Belediye Başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik planına ve yıllık programlarına uygun olarak “Genel Sekreterlik” görevini yürütmekte olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 31 inci maddesinde harcama yetkilisinin, 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlisinin ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde ihale yetkilisinin tanımlandığını, harcama birimlerinin en üst yöneticisi kavramının ise büyükşehir belediyelerinde “daire başkanlarını” ifade etmekte ettiğini, dolayısıyla ihale yetkilisinin ilgili mevzuatında özel olarak belirlendiği haller dışında, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca belirlenmiş bulunan harcama yetkililerinin aynı zamanda ihale yetkilisi olarak da görev yapmakta olduklarını, yine aynı Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmekte olup 8 inci maddesinde de; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. ... Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünün yer aldığını, Belediyede harcama yetkililiği görevinin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ile Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülmekte iken İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca da onaylanan … tarihli ve … sayılı yazısıyla ... tarihinden itibaren harcama yetkililiği ve ihale yetkiliği görevlerinin Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiğini, bu nedenle, anılan hükme konu oluşturan hususların muhatabının yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri doğrultusunda Fen İşleri Daire Başkanlığı olup, adı geçen Daire Başkanlığı tarafından yazılan ve tarafından uygun görüşle Genel Sekreterlik Makamına sunulan yazılarla alınan onayların, işin yapılıp yapılamamasına dönük bir onaydan ziyade (çünkü harcama yetkilisinin böyle bir onaya ihtiyacı bulunmadığını) harcama yetkililiğinin Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarında olduğu dönemden kalma bir alışkanlığın sonucu olup bilgilendirmeye yönelik bir amaç taşımakta olduğunu, zira konuyla ilgili bütün görev, yetki ve sorumluluğun harcama yetkililiği, gerçekleştirme görevliliği ve ihale yetkiliği görevleri çerçevesinde söz konusu projeyle ilgili uygulamayı gerçekleştiren Fen İşleri Daire Başkanlığına ait olduğunu, adı geçen Daire Başkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde şahsına bağlı olduğundan söz konusu işin uygulamasına ilişkin gelişmelerden haberdar olmasının, Harcama Yetkilisi ya da Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarını da taşımadığı halde üzerine kamu zararı bırakılmasına neden olmaması gerektiğini, mevzuatta kamu zararı için “kararları onaylayan” adı altında bir “mali sorumluluk” makamı bulunmadığını, tarafınca bir harcama kalemine ilişkin hakediş düzenlenmediği, düzenlenen hakedişler onaylanmadığı, hakedişe esas kontrol mühendisliği ve gerçekleştirme görevliliği yapılmadığı halde tarafına bir mali sorumluluk yüklenmesinin, Kanunda belirtilen esasların dışına çıkılması anlamına geleceğini, kaldı ki; konuyla ilgili uzman mühendisler, birim yöneticileri ve yetkililerin öngörüp uygulamasını kontrol ettiği işlerin uygulanmasına ilişkin detayların ihale yapılmasını ve keşif artışı verilmesini onaylayan idari makamlara çıkarılmasının da doğru ve adil olmadığını, İlamda, iş kalemlerindeki artışın ve yeni birim fiyat ihtiyacının mevcut projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle oluştuğunun ifade edildiğini ve dolayısıyla hem şahsının hem de eski Genel Sekreterin mali sorumluluğu ortak edilme nedeninin de bunlarla ilgili verdikleri onaylara dayandırıldığının görüldüğünü, oluştuğu iddia edilen … TL'lik kamu zararı tespitinin ise A) … TL'lik bölümünün deniz dolgusuyla ilgili olarak yanlış hesaplandığı belirtilen özel yeni birim fiyat ve buna ilişkin fiyat farkına, B) … TL'lik bölümünün keşif artışına rağmen birinci ihale kapsamında yapılamayıp ikinci ihale kapsamında gerçekleştirilen fore kazık imalatlarına ve C) … TL'lik bölümünün de … tarafından yapılan imalatlara dayandırıldığını, görüleceği üzere söz konusu kamu zararı tespitlerinin hiçbirisinin nedeninin, kendilerinin söz konusu iş kapsamında verdikleri onaylar olmadığını, kamu zararı tespitine dayanan eylemlerin hepsinin, inceleme konusu yapım işinin uygulama safhasında yapıldığı iddia edilen hatalara dayandırıldığını, dolguyla ilgili yeni birim fiyat hesabı doğru yapılsa, fore kazık imalatları ikinci ihale kapsamında değil de birinci ihale kapsamında gerçekleştirilse ve nihayet aynı …'ne iş yaptırılmamış olsa şahsının ve eski Genel Sekreterin verdiği onaylara dayanan herhangi bir kamu zararından söz edilemeyeceğini, taraflarınca verilen onaylar olmasaydı, proje revizyonu olmayacağı için ne iş artışı ne de ikinci ihale gerçekleşmeyecekti deniliyorsa (İlamdaki yaklaşımın bu yönde olduğunu), o zaman birinci ihaledeki iş artışı kapsamında gerçekleştirilen imalat tutarı ile ikinci ihaleye ait sözleşme bedelinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, böyle bir sonuca ulaşılmış olsaydı, mali sorumluluğa dâhil edilmelerinin nedeninin anlaşılabileceğini, böylesi bir tespit ve ilam da olmadığına göre kamu zararı hesabına ilişkin tespitlerle verdikleri onaylar arasında nasıl bir illiyet bağı kurulduğu hususunun da kendi içinde çelişen ve neden-sonuç ilişkisi anlamında tutarlılığı olmayan bir noktaya düşmekte olduğunu, başka bir ifadeyle: İlamda söz konusu yapım işi uygulamasında mevzuata aykırı birçok uygulama olduğu iddia edilmiş ise de zarar tespitlerinin söz edilen aykırılıklara dayandırılmadığını, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen uygulamalarla ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısıyla … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş ise de şahsıyla ilgili olarak “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verildiğini, bunun da söz konusu aykırılıkların ve tespit edildiği belirtilen kamu zararlarının verdikleri onaylar nedeniyle olmayıp, projenin uygulama ve kontrol safhalarıyla ilgili olduğunu açıkça ortaya koymakta olduğunu, bir başka deyişle kararın gerekçesi ile sonucu arasında kendi içinde bir tutarlılık sorunu olduğunun da ifade edilebileceğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın söz konusu Kararının içeriğinin ilerleyen kısımlarda detaylı olarak açıklanacağını ve belgeleneceğini, İlamdaki yaklaşımla; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi hükmünden hareketle Cumhurbaşkanı‘nın yetkisini kullanarak sözleşme bazında % 40'a kadar iş artışına onay verdiği bir yapım işinin uygulama safhasında yapılan yanlışlıklardan ya da hatalı uygulamalardan Cumhurbaşkanının (daha önceki haliyle Bakanlar Kurulu mu) sorumlu tutulması gerektiğini, bu açıdan da bakıldığında makamları gereği ihale ya da iş artışı verenlerin işin içeriğine ilişkin teknik hususlardan sorumlu tutulamayacağının açıkça anlaşılacağını, bununla birlikte temyiz talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçelerin ilgili Daire ve uzmanları tarafından detaylıca açıklanacak olmakla birlikte, genel olarak ifade etmek gerekir ki, tazmin hükmüne konu edilen bir kısım hususlar Sayıştay Başkanlığı’nın mutat ve standart uygulamalarında mali rapora yazılma şeklinde sonuca bağlanırken, mevcut olayda yargılamaya tabi tutulduğunu ve soyut gerekçelerle tazmin hükmü tesis edildiğini, aşağıda ilgili başlıklar altında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Daire ilamında; proje değişiklikleri, mukayeseli maliyet hesaplamalarıyla ortaya çıkan yeni iş kalemleri ve bir kısım iş kalemlerinin yapımından vazgeçilmesi, tamamlanamayan imalatların sonraki ihalelerle ikmal edilmesi uygulamalarından yola çıkılarak fiyat karşılaştırmaları yapıldığını, birbirinden bağımsız ihalelerdeki sonuçlar mukayese edilerek kamu zararı tespitinde bulunulduğunu, hâlbuki Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 2017 Sayıştay Denetim Raporuna yansıdığı üzere;
- “Bulgu 4: Projelerin, maliyetinin çok üzerinde bedelle ve gecikmeli olarak tamamlanması ”
Bu başlık altında iş kalemleri ve iş gruplan itibarıyla idarenin yaklaşık maliyet tutan ile yüklenicinin verdiği teklif fiyatlar karşılaştırılarak maliyet hesabı yapılmaktadır. Örneğin rapordaki tespite göre; güzergâh kazı işlerinin yaklaşık maliyetteki tutan …- TL iken, yüklenicinin verdiği teklif bunun 9,20 katı olup …- TL’dir. Keza, güzergâh dolgu işleri kaleminin yaklaşık maliyetteki tutan …- TL iken, yüklenicinin verdiği teklif bunun 22,63 katı olup … TL’dir. Sadece güzergâh işleri bakımından, gerçekleştirilen güzergâh işlerinin yaklaşık maliyet fiyatlarıyla değeri …- TL iken aynı imalat miktarı için yükleniciye kendi teklif fiyatları üzerinden yapılan ödeme …- TL’dir. Raporda benzer başka kalemler de yer almaktadır. Raporun sonuç kısmından aynen alındığı üzere, bütün iş kalemlerinin icmali bakımından “...söz konusu işte …- TL yaklaşık maliyetli imalat için toplam …- TL ödeme yapıldığı görülmüştür.” şeklinde bir tespit yapıldığını
- “Bulgu 9: İş artışı yapılarak işin tamamlanamayacağı belli olmasına rağmen, mevzuata aykırı olarak iş artışı yapılması”
Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 2013 Sayıştay Denetim Raporuna yansıdığı üzere;
- “Bulgu 2: İsteklilerin tekliflerinde yüksek fiyat verilen bazı iş kalemlerine iş programında öncelik verilmesi ve bu iş kalemlerinin miktarlarında artışa gidilmesi suretiyle sözleşme bedelinin tamamlanması ile aynı sözleşme kapsamında düşük fiyat verilen iş kalemlerinin ise sözleşme bedelinin tamamlanması sebebiyle mevcut iş kapsamında yapılmayarak ikmale bırakılması ve ikmalde de o iş kalemlerine yüksek fiyat verilerek yapılması ”
- “Bulgu 3: İlk ihaleye ilişkin sözleşme süresi tamamlanmadan ve iş tasfiye edilmeden ikmal ihalesine çıkılması ”
Bulgularının tespit edildiğini, bunların yargılamaya konu edilmediğini, denetim raporunda bir kısım önerilerde bulunulduğunu, Daire İlamında ise; ölçek bakımından yukarıdaki bulgularla mukayese edilmesi mümkün olmayan, tamamı teknik zaruretlerle ortaya çıkan, isteklilerin farklı fiyatlar vermesi bakımından ise İdarece engellenme imkanı bulunmayan hususların bir kastı mahsusa gibi ifade edilerek bir kısmının tazmin hükmüne konu edildiğini, örneğin, çelişkili tespit ve gerekçelerle iki ihale arasındaki teklif fiyat farkından yola çıkılarak tazmin hükmü kurulduğunu, keza, bu güne kadar hiçbir Sayıştay ilamında görülmeyen şekilde, İdarece …’a yaptırılan ve bedeli ödenen işlerin, hiçbir hukuka aykırılık ve mükerrerlik tespit ve iddiasında bulunulmaksızın bir proje kapsamındaki bir kısım işlerin nasıl başka bir ihalenin kapsamına dahil edilebileceği gerekçesiyle, yapılan imalatın karşılığı olarak ödenen bedelin tamamı için tazmin hükmü verildiğini, Daire İlamının infaz edilmesi durumunda Belediyenin sebepsiz zenginleşmiş olacağını, zira hem gerçekleşen işin Belediyeye ait olacağını hem de tazmin tutarı kadar bir kazanç sağlayacağını, bir başka ifadeyle yapılan işin bedelinin sorumlulara ödetilmiş olacağını, esas itibarıyla, haklı nedenlerin bulunması halinde, yasal iş artışı kapsamında tamamlanamayacağı anlaşılan işlerde sözleşmenin tasfiye edilmeyerek artan işlerin aynı yükleniciye yaptırılma uygulamasının Sayıştay tarafından da mazur görüldüğünü ve sonuçları itibarıyla kamu zararının doğmayacağının kabul edildiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.6.2016 tarih ve 42095 tutanak sayılı Kararında:
“1- 1737 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli “... Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı" işinde:
a) Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı yapılarak artış bedelinin ödendiği.
b) Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği, gerekçeleriyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
…
Bu hükümler karşısında; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerin, gerekli arazi ve zemin etütlerine dayalı olarak hazırlanan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin hazırlanan mahal listelerine göre yapılması gerektiği, sözleşmelerdeki iş artışlarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddelerine göre zorunlu durumlar nedeniyle ancak sözleşme bedelinin % 10'una kadar olan miktarlarının aynı sözleşme dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise iş artışı yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği ifadesine göre işlem yapılmasının gerekeceği, bu hükümlerin ihale yöntemi ile ilgili vazgeçilmez şartlar olduğu bilinmesi gereken durumlardır.
Kanun, sözleşme, şartname ve yönetmelikte yer alan ve yukarıda verilen madde hükümleri kapsamında ve gönderilen bilgi ve belgeler ışığında konu incelendiğinde; öncelikle, sözleşme kapsamına dâhil olan temel sistemi dışındaki bazı imalatlardan vazgeçilerek yerine fore kazıklı temel sistemi imalatlarının yaptırılmasının % 10'un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belli olması sebebiyle, bu iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme şartlarına uygun olmadığı ve sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin haşlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % 10'un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle. 4735 sayılı Kanın İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ayrıca, yapılan uygulama, anahtar teslimi götürü bedel esası üzerinden yapılan ihalenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde ifadesini bulan; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerektiği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nci maddesinde uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde “arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunluluğu” yer almış olmasına rağmen, idarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.
Bu yönleriyle ilama konu olayda idarece yapılan uygulamanın mevzuata hükümleriyle bağdaşmadığı açık bir şekilde görülmektedir. Ancak mevzuata aykırılık yönünden bu durum, idarece de bilinen bir husus olup, idareyi söz konusu uygulamaya iten birtakım zorunlu (mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır. …
…
Dolayısıyla, olay, bu yönleriyle değerlendirildiğinde ise; yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin devamında yer alan; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebilmesi durumunda dikkate alınabilecek bir husus olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu ihalede olduğu gibi daha işin başlangıcında, temel sisteminden kaynaklanan ilave işler nedeniyle ihale kapsamında bulunan diğer (bazı) imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumlarda uygulanamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle, işin projesi en baştan işe uygun olmayıp, bu şartlar dâhilinde işin tamamlanması zaten mümkün değildir.
…
Nitekim söz konusu işte de; inşaatın çevresinde baş gösteren tehlike devam ederken ve inşaatın yaklaşan kış mevsimine bu hali ile girileceğinin kaçınılmaz olduğu anlaşıldıktan sonra işin tasfiye edilerek ikmal iş için ihale sürecinin beklenmesinin mümkün olamamasından ötürü yağış sularının hafriyat alanında birikerek fore kazıkların taşıdığı toprak zemini ağırlaştırarak geri dönülemez bir felaketi tetikleyeceğinden korkularak tasfiye edilmeden önce tehlikeyi en aza indirecek imalatları yaparak iş artışına mecbur kalınmak suretiyle işin tamamlanmasına yönelik birtakım imalat değişiklikleri ve artışları meydana geldiği görülmekte olup aynı işin ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar salt kanun hükmünden hareketle kontrol heyeti ve harcama yetkilisince işin tasfiyesi yapılmayarak iş artışına gidilmesi, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ise de; can ve mal emniyetini ortadan kaldıracak nitelikteki şantiye sahasında gelişen durum sonucunda insanların kalabalık olarak yaşadığı en işlek caddede doğal afet vb. olayların meydana gelmesine sebep olmamak adına mevzuata aykırılık hususunun en başından beri biliniyor olmasına rağmen asıl işten ayrılması mümkün olmayan iş artışının yapılmak zorunda kalındığı, (zorunlu) iş artışına konu ödemenin birinci sözleşmedeki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde fiilen yapılan çeşitli imalatlar karşılığı olduğu ve işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususları birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, dolayısıyla, taraflarınca yapılan uygulamanın haklı gerekçelere dayandığının, mevzuatın amacını zedelemediğinin, sonuçları itibarıyla de kamu zararı doğurmadığının değerlendirilmekte olduğunu, tüm bunların yanında anılan hususların Sayıştay Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile …Cumhuriyet Başsavcılığı‘na gönderilerek 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesine göre gerekenin yapılması için alınan Sayıştay 6. Dairesinin … sayılı Kararı ile birlikte iletildiğini, bu ve konuyla ilgili diğer şikâyetleri inceleyen … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarihli ve … soruşturma nolu Kararında:
“… Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen, isimsiz bila tarihli dilekçe ve eklerinin … Valiliği’ne gönderildiği, incelenmek üzere belgelerin … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderilmesi üzerine … Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kulu tarafından ... tarihli inceleme raporu tanzim edildiği, raporun sonuç ve kanaat bölümünde … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda görevli ilgililer hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ön inceleme yapılması bildirildiğinden evrakın gereği için … Valiliğine gönderildiği.
… Valiliği İl idare Kurulu Müdürlüğü’nün … tarih ve … numaralı kararı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda Genel Sekreter Yardımcısı olan … ve Fen işleri Dairesi Başkanı olan … hakkında soruşturma izni verildiği,
Karar karşı itiraz üzerine dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesi’nce incelendiği. ... tarihli karar ile vaki itirazların kabulü ile eksikliklerin tamamlanarak yeniden bir karar verilmesi için dosyanın … Valiliği’ne iadesine karar verildiği,
Mahkeme kararı doğrultusunda yapılan incelemeler sonucunda … Valiliği’nin … tarih ve … numaralı kararında olay tarihinde … Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Yardımcısı olun …, inşaat teknikeri …, makine teknikeri … ve elektrik teknisyeni …’ın olayda TCK’ya temas eden eylemlerinin tespit edilemediği ve adli yönden yapılacak bir işlem olmadığı gerekçesiyle SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİNE karar verildiği, diğer şüpheliler yönünden ise soruşturma izni verilmesine karar verildiği,
İtiraz üzerine dosyanın … Bölge idare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nce tekrar incelendiği, … tarih ve … esas numaralı dosya üzerinden yapılan itirazların reddine karar verildiği,
… Valiliği İl İdare Kurulunun Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderdiği ... tarihli yazısında … Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Yardımcısı olan …, inşaat teknikeri …, makine teknikeri … ve elektrik teknisyeni … hakkındaki soruşturma izni verilmemesi yönelik kararın ... tarihinde kesinleştiği, diğer şüpheliler yönünden ise verilen soruşturma izni kararının … Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nce tekrar incelendiği, ... tarihli kararı ile kesinleştiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, 4483 sayılı yasa uyarınca yetkili merci tarafından verilen soruşturma izninin bulunmadığı ve dolayısıyla soruşturma koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından şüphelilerin üzerine atılı görevi kötüye kullanmak görevi ihmal suçuyla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığımızca KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,”
Karar verildiğini (Dilekçe Eki: 1), bu Karar ve Kararın atıfta bulunduğu Vilayet Makamı ve Bölge İdare Mahkemesi Kararları da göz önüne alındığında bahse konu olayla ilgili “görevi ihmal, görevi kötüye kullanma” olarak tarif edilen suçların hiçbirisine dair bir bulgu ve şüphe olmadığının ve hukuken de üzerlerine atılı bir suç ve soruşturma konusu bulunmadığının açıkça ortada olduğunu, bir başka anlatımla görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat vb ithamların tümünü inceleyen adli ve idari makamların haklarında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına hükmettiklerini, dolayısıyla bahse konu olaya dair hukuki sorumluluklarının olmadığını da kayıt altına aldıklarını, esasen anılan olayın teknik olarak da zorunlu ve gerekli imalatların yapılmasına yönelik olup, bunların detaylarını ilgili uzman ve yetkililerin tüm boyutlarımla ortaya koyduklarını, yapılmaması halinde hiçbir idari sorumluluk bulunmayacak ancak bir afet, su baskını vb durumunda kentlilerin ve yapılmış imalatların zarar görmesi anlamında telafisi olanaksız zararlarla karşı karşıya kalınacak bir durumda “kamu zarar görmesin” şiarıyla alınmış sorumluluktan kaynaklı böylesi bir tazmin ile karşı karşıya kalınmasının, aylık gelirleri ile geçinen kamu görevlileri için altından kalkılamaz bir yük oluşturduğunu, bu nedenle yapılmış ve kamunun kullanımındaki imalatlar ve alt geçit-meydan ve açık alan düzenlemelerinin kamu yararı oluşturan yatırımlar olduğu, kimseye kişisel menfaat sağlamadığı ve kamunun kullanımından kaynaklı çoklu yararları gözetildiğinde görevin kötüye kullanıldığını söylemenin de olanaklı olmayacağını, kaldı ki; adli makamların bu ve benzer tüm ithamlarla ilgili şahsını akladıklarını, yukarıda açıklandığı üzere mali anlamda da; yapılan ihalelerde komisyonlarda olmayan, ihale yetkilisi, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi olarak mali sorumluluk doğuracak görevlerde bulunmayan bir kamu görevlisinin kamu zararına yol açmış olmasının mümkün olmadığını, hakkında bu anlamdaki hukuki-adli iddiaların adli ve idari makamlarca reddedilerek aklandığını, mali sorumluluk imzası atmadığı bir hususta kamu zararına yol açtığı yönünde alınmış kararda da hukuka uyarlık ve kanunilik olmadığı kanaatinde olduğunu belirterek tazmin hükümlerinin kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu, müteakip defalar gönderdiği ek dilekçelerde yine genel olarak ve sadece sorumluluk yönünden özetle; önceki temyiz dilekçesini sunduğunu, ancak, gerek daha önce böyle bir ithamla karşılaşmamış olmasının etkisi gerekse Sayıştay yargı sürecine hâkim olan mali hukuk alanı ile ilgili yeterli bilgisi olmaması nedeniyle daha önceki dilekçesinin yetersiz olduğunu konu ile inceleme yaptıktan sonra fark etmiş bulunduğunu, bu nedenle, hem ilam konusu iş ile ilgili adli sürecin daha detaylı anlatıldığı hem de yine ilam konusu olay ile ilgili sorumluluğunun bulunmadığını hukuki dayanakları ile açıkladığı bu talebinin dikkate alınması hususunu arz ettiğini, dilekçesinde ilama konu işlemleri büyükşehir belediyesi genel sekreterinin mali sorumluluğu, … Büyükşehir Belediyesi görev, yetki ve sorumluluk dağılımına ilişkin mevzuat, Sayıştay yargılaması süreci ile hakkındaki adli ve idari süreç açısından ayrı ayrı izah ettiğini,
1. BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ GENEL SEKRETERİNİN MALİ SORUMLULUĞU
1.1. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa Göre Sorumluluk
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11 nci maddesinde görüldüğü üzere, belediyelerdeki üst yönetici olan belediye başkanlarının kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden mezkûr Kanun ile sorumlu tutulduklarını, yine mezkûr Kanun ile belediye başkanlarının bu sorumluluğun gereklerinin harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirileceğinin ifade edildiğini, harcama yetkililiği açısından bakıldığında, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde harcama yetkilisinin “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olarak tanımlandığının görüleceğini, harcama yetkilisinin gider yapma sorumluluğu ise yine aynı Kanun un 32 nci maddesinde tanımlandığını, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesinden sonra, bu harcamanın mevzuata uygunluğunun denetlenmesi sorumluluğunun ise yine 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde açıklandığını, Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1)’in 4 üncü maddesinde; “Belediye ve il özel idareleri ile bunlara bağlı idarelerin harcama yetkilileri bu yetkilerim yardımcılarına, yardımcısı olmayanlar ise hiyerarşik olarak bir alt kademedeki yöneticilere, (...) kısmen veya tamamen devredebilir.” ve yine mezkûr Tebliğ’in aynı maddesinde; “Her bir harcama işlemi itibarıyla, mal ve hizmet alımlarında ikiyiizellibin Yeni Türk Lirasını, yapım işlerinde ise birmilyon Yeni Türk Lirasını aşan harcamalara ilişkin harcama yetkisi hiçbir şekilde devredilemez. (...) Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” denildiğini, 5018 sayılı Kanunda yer alan en önemli mali kontrol mekanizmasının mezkûr Kanun’un 58 inci maddesinde düzenlenen “Ön Mali Kontrol” süreci olduğunu, Maliye Bakanlığı tarafından 31.12.2005 yılında yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 17 nci maddesinde; “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için iiç milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir.” hükmünün yer aldığını, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; belediyelerde üst yönetici olan belediye başkanının mali konulardaki sorumluluğu, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden ibaret olduğunu, bütçede yer alan ödeneklerin harcanması yetkisinin ise harcama yetkililerine verildiğini, harcama yetkililerinin harcama talimatı üzerine gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecini yürüttüklerini, harcama sürecinin fiilen başlamadan ön mali kontrol aşamasından geçtiğini; harcama süreci öncesinde, süreç devam ederken ve sona erdikten sonra ise iç denetçilerin bu harcamaya ilişkin olarak kendilerine verilen görevlerle sınırlı olarak denetleme yetkisine sahip olduklarını, tüm bu anlatılanlardan; belediyeler bünyesinde yapılacak bir harcama ile ilgili olarak, harcama talimatını vermeye tek yetkili kişinin harcama yetkilisi yani büyükşehir belediyelerinde ilgili daire başkanı olduğunu, harcama sürecinin bu kişinin hiyerarşik olarak emri altında bulunan gerçekleştirme görevlileri tarafından yerine getirildiğini, sözleşme tutarı üç milyon lirayı aşan yapım işlerine ilişkin taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarının ön mali kontrolden geçirilmesinin zorunlu olduğunu, harcama sürecinin her aşamasının iç denetime tabi olduğunun görüleceğini, görüldüğü üzere, 5018 sayılı Kanun’a tabi işlemler için pek çok kontrol mekanizması geliştirildiğini ve bu mekanizmanın her bir aşamasında hangi sıfata haiz görevlinin veya birimin hangi işi yapacağının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde açıklandığını, harcama sürecinin bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkilisinin harcama talimatı ile başladığını, ardından harcama yetkilisinin hiyerarşik olarak altında yer alan gerçekleştirme görevlileri tarafından harcamanın gerçekleştirilerek belgelendiğini ve ardından muhasebe yetkilisinin bu belgelere dayanarak yükleniciye ödeme yapması ile sona erdiğini, hiyerarşik olarak üst yönetici ile harcama yetkilisi arasında bulunan büyükşehir belediyesi genel sekreterinin harcama sürecinin hiçbir aşamasında anılmadığını, harcama sürecini düzenleyen Kanunda anılmayan, bu süreçte herhangi bir yetki, görev ve sorumluluk sahibi olmayan Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin mezkûr Kanuna tabi herhangi bir işlemden dolayı sorumlu tutulmasının hiç bir hukuki dayanağının bulunmadığını,
1.2. 5189/1 Sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı
14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının III- Sorumlular başlığının 3. Harcama Yetkilisi alt başlığının a) Harcama Yetkilisinin Genel Sorumluluğu maddesinde açıkça ifade edildiği gibi; harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olan kişi olduğunu,
1.3. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre Sorumluluk
4734 sayılı Kanunun ihale yetkilisi ile ilgili hükümlerine bakıldığında; ihale yetkilisinin, ihale komisyonunu görevlendirmek, ihale onay belgesini düzenlemek, ihale komisyonunun ihaleye verilen teklifleri değerlendirerek verdiği kararı onaylamak ve reddetmek ve sürecin sonunda yüklenici ile sözleşme imzalamak yetki ve görevlerine sahip olduğunun görüleceğini, Kanunun 62 nci maddesinde ihale yetkilisi ve ihale sürecinde yer alan görevlilerin hukuki sorumluluğunun ifade edildiğini, 4734 sayılı Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere; 5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi sıfatının, 4734 sayılı Kanunda ihale yetkilisi olarak karşımıza çıktığını, büyükşehir belediyelerinde harcama yapma yetkisinin daire başkanlarında olduğu ve genel sekreterin herhangi bir bütçesi olmadığı gibi kendi başına ihaleye çıkmasının da mümkün olmadığı göz önüne alındığında, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde herhangi bir sorumluluğu olmadığının açık şekilde görüleceğini,
1.4. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Göre Sorumluluk
4734 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile yapıldığını, Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesi hükmünün ceza sorumluluğu için muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgili sıfatlarından birine sahip olmayı şart koştuğunu, Kanunun “Yapı Denetim Görevlilerinin Sorumluluğu” başlıklı 31 nci maddesinde yapım işlerinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından sorumlu tutulacak kişilerin yapı denetimi görevini yerine getiren idare görevlileri olduğunun ifade edildiğini, mezkur Kanuna dayanılarak yayımlanan “Yapım işleri Genel Şartnamesi”nin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25’inci maddesinde; ““Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. (...)” denildiğini, yukarıda verilen 4735 sayılı Kanun hükümlerinden görüleceği üzere, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasındaki sorumluların doğrudan Kanun hükmü ile belirlendiğini, bu sorumluların muayene ve kabul komisyonları başkan ve üyeleri ile yapı denetim görevlileri olduğunu, bu nedenle, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin, teknik bilgi gerektiren bir yapım işi sözleşmesinin uygulanması aşamasında doğrudan bir sorumluluğundan bahsetmenin mümkün olmadığını,
1.5. 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda Genel Sekreterlik Kadrosu
5216 sayılı Büyükşehir Kanununda, genel sekreterlik kadrosu ile ilgili tanıma 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer verildiğini, burada iki önemli noktanın bulunduğunu, bunlardan ilkinin; genel sekreterin faaliyetlerini belediye başkanının adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yerine getirmesi olduğunu, burada önemli olan hususun; genel sekreterin belediye başkanının adına, onun direktifi ve sorumluluğu altında iş ve işlemler yapması olduğunu, bu nedenle, kanunla ayrıca bir görev, yetki ve sorumluluk verilmediği müddetçe genel sekreterin görev, yetki ve sorumluluğunun sınırının belediye başkanının görev, yetki ve sorumluluğu olduğunu, belediye başkanının genel sekretere tanıdığı görev, yetki ve sorumluluk alanını talimatları ile daraltabileceğini; ancak genişletmesinin, yukarıda yer verilen kanun hükmü gereği, mümkün olmadığını, ikinci noktanın ise; belediye hizmetlerinin mevzuata uygun yürütülmesi ile ilgili ifade olduğunu, bu ifadeden, idarede meydana gelen her türlü mevzuata aykırılıktan genel sekreterin sorumlu tutulması gerektiği anlamını çıkarmak mümkün olmadığı gibi gerçekçi de olmadığını, genel sekreterin belediye başkanının tanımladığı görev, yetki ve sorumluluk alanı içinde belediye hizmetlerinin mevzuata uygun yürütülmesinden sorumlu olduğunu, yukarıda da değinildiği gibi idarede hangi birim ve kişinin hangi iş ve işlemlerden sorumlu tutulacağının kanunlar ve diğer mevzuat hükümleri ile belirlendiğini, genel sekreterin, iş ve işlemlerin bizzat yapılmasından değil, koordinasyonunun yapılmasından sorumlu tutulması nedeniyle, mevzuat hükümleri ile başka kişilere verilmiş görev, yetki ve sorumluluklardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kendisine yüklenen koordinasyon görevini mevzuat hükümlerine aykırı yapması halinde ise idari sorumluluğunun sabit olacağını,
Yukarıda bahsedildiği üzere, harcama süreci ve ihale sürecine ilişkin mali sorumluluğun, yukarıda yer verilen hükümlere göre harcama yetkilisi, ihale yetkilisi ve diğer sayılan kişilere, kanun hükümleri ile verildiğini, genel sekreterin sorumluluğu ile ilgili hükümler sadece idari sorumluluğa işaret ederken, genel sekreterin mali konulardaki sorumluluğuna ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığını, dolayısıyla kanunlarda açıkça tanımlanan mali sorumluların, kanundan doğan bu sorumluluklarının, hangi unvanda olursa olsun, üçüncü kişilere yüklenmesinin mümkün olmadığını,
2. … BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNDE GÖREV VE SORUMLULUK DAĞILIMI
2.1. Harcama Yetkililiğine İlişkin Yazı
… Büyükşehir Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı Memur Personel Şube Müdürlüğü tarafından … tarihli ve … sayılı yazıda;
“5018 sayılı Kanun’un 31 nci maddesine göre biitçe ile ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yetkilisi harcama yetkilisidir.
Harcama yetkilileri, bütçelerinden harcama yapabilmek için 5018 sayılı Kamın’un 31 nci maddesi gereği hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu, tutarı ve süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleşme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer aldığı ihale mevzuatına tabi olmayan ödemeler için harcama talimatı, ihale mevzuatına tabi olan ödemeler içim ise ihale onay belgesi düzenlemek zorundadır. Harcama yetkilileri aynı zamanda bütçelerinin ihale yetkilileridir.
(...)
5018 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinde; alım, satım, yapım, kiralama, kiraya verme, bakım, onarım ve benzeri mali işlemlerden idarenin tamamını ilgilendirenlerin destek hizmetlerini yürüten birimler tarafından, sadece harcama birimlerini ilgilendirenlerin ise harcama birimleri tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmüş ve harcama yetkililiği görevi uhdesinde kalmak şartıyla her bir birim kendi birimine her mal ve hizmet alımları ile ilgili altınlarında bu konuda uzmanlaşmış satın almaya ilişkin iş ve işlemlerim yürüten Satın Alma Dairesi Başkanlığınca, yapım, bakım, etüd, proje vb. iş ve işlemler için ise, konusu gereği Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığınca yürütülmesi tarafımca uygun görülmüştür.”
Talimatlarına yer verildiğini,
2.2. Büyükşehir Belediyesi Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları
… Büyükşehir Belediyesinde, her bir birimin görev, yetki ve sorumlulukları Belediye Meclisi tarafından kabul edilen yönetmelikler ile belirlendiğini, ilam konusu olaylar ile ilgili görevi yetki ve sorumluluğun hangi birimlerde olduğunu gösteren yönetmelik hükümlerinin aşağıda olduğunu;
- … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı Kararı ile kabul edilen “T.C. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in (Dilekçe Eki: 1) “Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesi,
- Aynı Yönetmelik’in “Yapım İhaleleri Dairesi Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesi,
- … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı Kararı ile kabul edilen “T.C. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in (Dilekçe Eki: 2) “Fen İşleri Dairesi Başkanlığının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesi,
- Aynı Yönetmelik’in “Fen İşleri Dairesi Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesi,
- Yine aynı Yönetmelik’in “Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesi,
- Yine aynı Yönetmelik’in “Yol Alt Yapı Şube Müdürlüğü Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 8 inci maddesi
Görüldüğü üzere, … Büyükşehir Belediyesinde her bir daire başkanlığı ve müdürlüğün görev, yetki ve sorumluluk alanının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde düzenlendiğini, yukarıda yer verilen yönetmelik hükümlerine bakıldığında ilama konu işlemlerin her birinin belli görevdeki kişilere görev, yetki ve sorumluluk alanına girdiğinin görüleceğini, Genel Sekreterin ise anılan bu kişiler arasında yer almadığını,
3. SAYIŞTAY YARGILAMASI SÜRECİ
3.1. Denetçi Sorgusu
Sorgu ile ilam konusu husus ile ilgili savunmasının istendiğini, sorguda; raporun 33. maddesinin (A), (B) ve (C) fıkraları ile ilgili olarak “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulduğu belirtilmişse de; sorgu metninde hangi kanuni dayanak ile sorumlu tutulduğu veya sorgu konusu iş ile ilgili olarak kasıt, kusur veya ihmalinin ne olduğuna dair herhangi bir ifadeye yer verilmediğini,
3.2. Sayıştay 6. Dairesinde Yapılan Yargılama
Sayıştay Başkanlığı Hizmet Binası 6. Daire Yargılama Salonunda 04.02.2019 tarihinde duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda, ilgili raporun 33. maddesinin
• (A) fıkrasında; … Büyükşehir Belediyesince ... tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi” nin yüklenicisi …’ye yapılan ödemelerde iş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapılması, yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmaması, eksik ve kusurlu iş yapılması sonucu “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini,
Söz konusu kamu zararı hükmünün üç unsurunun bulunduğunu, Bunların;
1. İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapılması: İş artışı ve proje değişiklikleri ile ilgili mevzuat ile kast edilenin şüphesiz kamu ihale mevzuatı olduğunu, yukarıda da belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanuna göre ihale ve harcama yetki ve sorumluluğuna ihale yetkilisinin sahip olduğunu, bunun dışında, bütçeden bir harcamaya karar verilmesi durumunda sorumluluğun yine harcama yetkilisine ait olduğunu, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,
2. Yapılan yeni imalatların birim fiyat ve analizlerine göre yapılmaması: 4735 sayılı Kanun ile ilgili olarak, yukarıda da belirtildiği üzere, muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin bu aşamada sorumlu olarak saptandıklarını, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,
3. Eksik ve kusurlu iş yapılması: Yukarıda olduğu gibi bu hususta da muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin bu aşamada sorumlu olarak saptandıklarını, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,
Görüldüğü üzere, sorgu konusu edilen her bir kusur için sorumluların her birinin kanun ile tespit edildiğini, kanun düzeyinde bu işleri yapacak sorumlular belirlenmesine ve bu kişilerin belli olmasına rağmen; gerek teknik sürece ve gerekse de harcama sürecine ilişkin hiçbir yetkisi bulunmayan şahsının sorguya ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, çünkü şahsının sorumlu tutulabileceği bir mevzuat hükmü bulunmadığını, söz konusu işi yürütmekle sorumlu olan daire başkanı ve bu iş kapsamında görevlendirilen teknik personel dışındaki kişilerin bu kadar teknik bilgi gerektiren konular hakkında bilgi sahibi olmasının hayatın normal akışına aykırı olduğu gibi bir büyükşehir belediyesi genel sekreterinin de bu görev, yetki ve sorumluluklara sahip olduğuna dair bir mevzuat hükmünün bulunmadığını, kaldı ki gerek sorgu metninde gerekse de ilam hükmünde hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalimin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye ver verilmediğini,
• (B) fıkrasında; ... tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi” nin yüklenicisi …’ye, tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işi başka bir isim altında başka bir iş olarak göstererek tekrar ihale edilmiş olması ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi neticesinde “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini, şahsı aleyhine kamu zararı kararı verilen (B) fıkrasında, henüz bitmemiş bir iş ile ilgili olarak tekrar ihaleye çıkılması suretiyle kamu zararına neden olduğuna hükmedildiğini, yukarıdaki kısımlarda da ifade ettiği üzere; bir iş için ihaleye çıkılması yetkisinin sadece ve sadece ihale yetkilisine ait olduğunu, büyükşehir belediyelerinde ihaleye çıkma yetkisinin ise harcama yetkilisi olan daire başkanlarına ait olduğunu, ihaleye çıkma işleminden ihale yetkilisinin, ihaleye gelen tekliflerin değerlendirilmesinden ise ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu olmasının 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun felsefesini oluşturan hükümleri arasında olduğunu, (A) fıkrasında da bahsedildiği üzere, bu fıkrada da İlamda hatalı işlem ile ilgili sorumluların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda açık ve şüpheye mahal bırakmayacak bir şekilde sayıldığını, kaldı ki, aynı işin ikinci defa yapıldığı ifade edilen ihale ile ilgili ihale onayını ... tarihli ve ... sayılı ihale onay belgesi (Dilekçe Eki: 3) ile Fen İşleri Dairesi Başkanı sıfatıyla ...’ın; ihale karar onayını (Dilekçe Ek: 4) ise ... tarihinde yine Fen İşleri Dairesi Başkanı sıfatıyla ...’ın verdiğini, bu ihalenin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahli bulunmadığını, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin ise sayılan bu görevli ve sorumlular arasında olmadığını, bu nedenle şahsının sorguya ve İlama ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, Kanunda ihale sürecindeki her türlü yetkili ve sorumlular açık şekilde sayılmasına rağmen, şahsında bu yetki ve sorumlulukların hiçbirinin bulunmadığının açık olduğunu, kaldı ki; sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalinin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğini,
• (C) fıkrasında; ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan …’nin “… Yapılması İşi” içerisinde yaptırılması neticesinde “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini, sorgu ve İlam ile hakkında kamu zararı oluşturduğuna hükmedilen olayın özetle; bir ihale kapsamında yaptırılması gereken işin, bir başka bir ihale kapsamında yaptırılması olduğunu, yukarıda yer verilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinde açıkça ifade edildiği gibi muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, ihale konusu işlerin uygulanmasından sorumlu olduklarını, sorgu ve İlamda bahsedilen, asfalt kaplama, bakım ve onarım işlemlerinin ihale dokümanında gösterilen yerde gerçekleştirilmesi kontrolü işleminin 4735 sayılı Kanun ile ilgili ihalelerin muayene ve kabul komisyonları başkan ve üyelerinin görev ve sorumluluğu kapsamında olduğunu, İlamın sonuç kısmında, hakkında hüküm verilirken “Genel Sekreter … (Kararları Onaylayan)” ifadesine yer verildiğini, söz konusu ihale ile ilgili gerek ihale onayı ve gerekse ihale kararının onayı aşamasında herhangi bir onayı bulunmadığını, buradaki “kararları onaylayan” ifadesini yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında tekrar açıklamakta fayda gördüğünü, sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak şahsının, başka bir ifadeyle Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin ya da Belediye Başkanının onay veya red yetkisi bulunmadığını, bu yetkilerin tamamen, aynı zamanda ihale yetkilisi de olan harcama yetkilisinde yani büyükşehir belediyelerinde daire başkanında bulunduğunu, şahsına isnat edilen onay verme sıfatının ise idari hiyerarşik yapılanma gereği olarak, işin fiili sahibi olan daire başkanının büyükşehir belediyesi idaresini gelişmelerden haberdar etmesinden ibaret olduğunu, kaldı ki; getirilen belgeyi onaylamayıp reddetmesi halinde daire başkanının bu red kararına uymak gibi bir zorunluluğu bulunmadığını, zira bütçenin ve ihalenin, tabiri caizse sahibinin daire başkanı olduğunu ve kendisine tahsis edilen bütçe ile ilgili harcama yapma tasarrufunun tek başına daire başkanına ait olduğunu, kaldı ki, ilam konusu ihale ile ilgili ihale onayını 29.04.2014 tarihli ve 1283 sayılı ihale onay belgesi (Dilekçe Eki: 5) ile Genel Sekreter Vekili sıfatıyla …’in; ihale karar onayını (Dilekçe Eki: 6) ise 25.06.2014 tarihinde Genel Sekreter sıfatıyla …’ın verdiğini, bu ihalenin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahlinin bulunmadığını, bir ihale kapsamında yapılması gereken imalatların başka bir ihale kapsamında yaptırılması iddiası ile ilgili olarak sorumluların açık şekilde 4735 sayılı Kanunda gösterildiğini, büyükşehir belediye genel sekreterinin ise bu sorumlular arasında sayılmadığını, bu nedenle şahsının sorguya ve İlama ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, Kanunda ilam konusu husus ile ilgili sorumlular açık şekilde sayılmasına rağmen, şahsının sorumlular arasında bulunmadığının açık olduğunu, kaldı ki; sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalinin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğini,
Sonuç olarak, İlamda şahsının sorumlu tutulmasına ilişkin herhangi mevzuat hükmüne veya kasıt, kusur ve ihmalinin ne olduğuna dair herhangi bir tespit yapılmadığını, oysaki 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesine göre kamu zararının temel unsurlarından birinin; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanması olduğunu, kasıt, kusur veya ihmalimin ne olduğu ve sorumluluğunun hangi kanun maddesinden kaynaklandığı açıklanmadan hakkında kamu zararına sebebiyet verdiğine yönelik hüküm verilmesinin açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiği gibi Sayıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına ve hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğunu,
3.3. Suç Duyurusu Kararı
Sayıştay 6. Dairesi tarafından hazırlanan İlamda şahsının itham edildiği fiillerin sayıldığını, ancak bu fiiller ile ilgili olarak Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterlik görevinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında herhangi bir illiyet bağı kurulmaksızın, hangi kanuni dayanağa göre sorumlu olduğu açıklanmaksızın ve hangi kasıt, kusur veya ihmali ile bu fiillere neden olduğu açıklanmaksızın karar verildiğini, suç duyurusu kararında sayılan on dokuz fiil ile ilgili görev, yetki ve sorumluluk sahiplerinin yukarıdaki mevzuat ile açıklandığını, bu görev, yetki ve sorumluluk sahipleri arasında sayılmayan şahsının, yapılan işlemlerden sorumlu tutulduğunu ama sorumluluk gerekçesinin karar tutanağında açıklanmadığını, görüldüğü üzere; Sayıştay 6. Dairesi tarafından alınan suç duyurusu kararı ile şahsının, görev, yetki ve sorumluluğu olmayan konular ile ilgili olarak sorumluluk gerekçesi açıklanmaksızın itham edildiğini, şu hususu da belirtmekte fayda var ki; Sayıştay 6. Dairesinin aldığı karara temel oluşturan, Denetçi tarafından hazırlanan suç duyurusu müzekkeresinin, müzekkere tarihinde devam etmekte olan bir soruşturma ile mükerrerlik teşkil ettiğini, 2016 yılından beri devam etmekte olan Savcılık soruşturması ile ilgili olarak Sayıştay Başkanlığı tarafından 2018 yılında yapılan suç duyurusu sonrasında … Cumhuriyet Başsavcılığının, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan suç duyurusunun eski soruşturma dosyası ile birleştirilmesine karar verdiğini (Dilekçe Eki: 7),
4. ADLİ VE İDARİ SORUMLULUK
Konu ile ilgili olarak adli ve idari sürecin Sayıştay müzekkeresi ve sorgusundan önce, ... tarihinde yapılan bir ihbar ile başladığını, zaman sıralamasına göre adli ve idari makamlar tarafından hakkında verilen kararlar ile bu kararların tarih ve sayılarının aşağıda olduğunu;
- … tarih ve … sayılı … Valiliği Kararı ile hakkında soruşturma izni verilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 8),
- ... tarihli ... ve … sayılı … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi Başkanlığına yapılan itiraz neticesinde “(… işin özelliği de dikkate alınarak ön incelemeci görevlendirilmek, tüm sorumluların belirlenerek ve yukarıda belirtilen hususlar açığa kavuşturulmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, anılan hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme sonucunda tesis edildiği sonuç ve kanaatine varılan itiraza konu kararda hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itirazların kabulüne, itiraza konu kararın kaldırılmasına, dosyanın belirtilen eksiklikler tamamlanarak yeniden bir karar verilmek üzere ve kararın tüm taraflara tebliğ edilmek üzere … Valiliğine iadesine ” (Dilekçe Eki: 9),
- Bu mahkeme kararı doğrultusunda tekrar yapılan ön inceleme sonucunda, … tarih ve … sayılı … Valiliği Kararı ile hakkında soruşturma izni verilmemesine (Dilekçe Eki: 10),
- ... tarihli … ve … sayılı … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi Başkanlığı soruşturma izni verilmemesi kararının onanmasına (Dilekçe Eki. 11),
- ... tarihinde, … Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun Soruşturma No …/… kapsamında; aynı konu ile ilgili olarak 5 kişinin soruşturma işlemlerinin devam etmesine ve şahsı ile ilgili olarak kovuşturma yapılmasına gerek olmadığına (Dilekçe Eki: 12)
Hükmedildiğini, ilam konusu işlemler ile ilgili olarak hakkında bu kararlar verilirken; yukarıda defaatle yer verilen mevzuata göre görev, yetki ve sorumluluğu bulunan beş kamu görevlisi hakkında ise soruşturma izni verildiğini ve kararın onandığını, yukarıda yer verilen süreçten de anlaşılacağı üzere, hakkında iki defa ön inceleme yapıldığını, hakkında soruşturma izni verilen ilk ön inceleme raporunun mahkeme tarafından eksik bulunarak Valiliğe iadesinin ardından yapılan ikinci ön incelemede, Türk Ceza Kanununa temas eden bir eyleminin tespit edilemediği ve idari yargı tarafından yapılacak bir işlem olmadığından hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verildiğini ve bu kararın yetkili İdare Mahkemesi tarafından onandığını, Türk Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin olarak ise … Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini belirtmek gerektiğini, ilama konu olayda ise, şahsının kasıt, kusur veya ihmaline dair herhangi bir sorgulama dahi yapılmaksızın “Diğer Sorumlu” sıfatı ile şahsının sorumlu tutulduğunu,
5. SONUÇ
Sorguda olduğu gibi İlamda da şahsımın hangi kanun maddesine dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmali sebebiyle sorumlu tutulduğuna dair hiçbir açıklama yapılmadığını, Anayasa Mahkemesinin 25.01.2007 gün ve E:2004/79, K:2007/6 sayılı Kararında;
“... Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlilik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, hukuk güvenliği sağlayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur’’ ifadesine yer verildiğini, Anayasa Mahkemesi Kararında görüldüğü üzere, kimin hangi görev ve yetkilere sahip olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesinin hukuk devleti olmanın zorunluluğu olduğunu, dilekçesine konu olayda da yapılan her bir işlemin sorumlularının yukarıda belirtilen kanunlarda açık şekilde tanımlandığını, büyükşehir belediyesi genel sekreterliğinin ise bu kanunlarda kesinlikle zikredilmediğini, bu nedenle, kanunlarda görev, yetki ve sorumluluğu kapsamında olmayan işlemlerden dolayı kamu zararından sorumlu tutulduğunu, 5216 sayılı Büyükşehir Kanununda düzenlenmiş olan büyükşehir belediyesi genel sekreterliği kadrosunda yer alan bir kişinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, mevzuatta bir kadro için belli görev, yetki ve sorumlulukların tanımlanmış olması gerektiğini, aksi halde, yukarıdaki Anayasa Mahkemesi Kararında ifade edildiği gibi farklı kadrolar ve görev unvanları için tanımlanmış görev, yetki ve sorumluluklar için, ilgisiz bir kadro veya görev unvanında bulunan kişinin yaptırımlarla karşı karşıya kalacağını, yukarıda incelenen kanun ve diğer mevzuat hükümlerinden hiçbirinde büyükşehir belediyesi genel sekreterliğine, ihale ve genel olarak harcama sürecinde herhangi bir görev, yetki ve sorumluluk yüklenmediğini, genel sekreterin görevinin yukarıda da belirtildiği üzere; belediye başkanı adına, onun direktifi ve sorumluluğu altında büyükşehir belediyesi hizmetlerinin yürütülmesi olduğunu ve bu göreve mali bir sorumluluğun, hiçbir mevzuat hükmü ile yüklenmediğini, gerek açıklanan mevzuatta ve gerek … Büyükşehir Belediyesi Yönetmeliklerinde şahsının dilekçesine konu İlam ile sorumlu tutulduğu her bir işlemin, hangi unvana sahip hangi sorumlunun yapacağının en üst düzeyden en alt düzeye kadar açıklandığını, ilama konu işlemlerle ilgili olarak; mevzuatın işaret ettiği sorumlular yerine şahsının sorumlu tutulmasının mevzuatla izahı mümkün olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi Kararına göre hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğunu, sonuç olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 kararı ve yerleşmiş içtihatları gereği, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri olarak ilam konusu işlemler ile ilgili herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğu bulunmadığı; bu nedenle de söz konusu İlamda verilen tazmin hükmünün şahsının sorumluluğu yönünden bozulması gerektiğini dile getirmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Fen İşleri Daire Başkanı ... ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden (ayrıca Yeni Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yol Altyapı Şube Müdürü … ve aynı sıfatla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …, Harita Teknikeri …., (ayrıca Yeni Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) İnşaat Mühendisi …, Elektrik Teknisyeni Recep … ve İnşaat Teknikeri …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle;
İlamda tazmin gerekçeleri olarak, özetle;
- İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapıldığı,
- Yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmadığı,
- Eksik ve kusurlu iş yapıldığının bilirkişi raporuyla tespit edildiği
Hususlarının gösterildiğini,
1. İş Artışı ile Proje Değişikliklerinin Mevzuata Aykırı Olarak Yapıldığı Hususu:
a) Mevcut projelerde değişiklik yapılması
İdarece, işin yürütülmesi sırasında, mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılmasına karar verildiğini, projelerde bu yönde revizyonlar yapıldığını, İdarenin bu tasarrufunun Daire İlamında hatalı bir uygulama olarak nitelendirildiğini, proje değişikliğinin ve bu değişikliğin ortaya çıkardığı yeni imalatların gereksiz ve isabetsiz olduğunun ifade edildiğini, hâlbuki aşağıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, proje değişikliğinin, teknik, ekonomik, kent trafiğinin sorunsuz biçimde işlemesi sebepleriyle bilimsel görüş ve değerlendirmelere dayalı olarak gerçekleştirilmiş olup, bu uygulamanın soyut gerekçelerle eleştirilmesinin hiçbir teknik ve bilimsel temele dayanmadığı gibi, yerindelik incelemesi sonucunu da doğurduğunu,
Bu çerçevede, İdarece yapılan proje değişikliğinin hukuki, teknik ve ekonomik gerekçelerinin şu şekilde olduğunu;
İhalenin, uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan alt yapı kısımları için ise kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma şeklinde karma sözleşme esasına göre gerçekleştirildiğini, işin devamı sırasında, aşağıda sıralanan teknik ve ekonomik sebeplerle birim fiyatlı kısımlarda proje değişikliği gerekliliğinin ortaya çıktığını, şöyle ki; yapım sürecinde ihaleye esas proje incelenmiş olup, böyle bir işin kapsamında mutlaka olması gereken, mevcut trafiğin aktarılmasını sağlayacak servis yollarına ait herhangi bir proje çalışmasının olmadığının ve işin keşfinde de yer almadığının tespit edildiğini, servis yollarından kastın inşaatın yapımı sırasında yüklenicinin araç, gereç, ekip ve ekipmanının çalışma alanına ulaşmasını sağlayacak yollar değil; mevcut bulvar üzerindeki araç ve yaya trafiğinin kesintisiz bir biçimde aktarılmasını sağlayan yollar olduğunu, söz konusu işe ait projenin uygulama sıralamasında önce altyapı deplaselerinin yapılması, sonrasında fore kazık imalatlarının yapılarak alt geçit imalatlarına yani hafriyat, betonarme, dolgu vs. geçilmesinin öngörüldüğünü, fore kazık imalatlarının yapılabilmesi için güzergâh üzerinde yapılan aplikasyonlarda ibre kazık eksenlerinin mevcut bulvarın gidiş ve geliş koridorlarının neredeyse tamamının üzerine oturduğunun tespit edildiğini, ancak bu imalatlara başlanabilmesi için keşfinde olmayan ancak yapılması teknik olarak zorunlu olan servis yollarının söz konusu proje ve ihale kapsamına alınmamış olması nedeniyle bu imalatları iş kapsamına dahil etme zorunluluğunun doğduğunu bunun anlamının; gidiş ve gelişteki toplam 6 şeritli yolu ya deplase edecekleri, ya da inşaat süresi boyunca kapatarak mevcut trafiği … Caddesine (1 gidiş, 1 geliş toplam iki şeritli yol) aktaracakları manasına geldiğini, … Caddesinin, … Bulvarının trafiğini kaldırması teknik olarak imkânsız olduğundan en doğru çözümün mevcut trafiğin, deplase edilecek bir yoldan verilmesi gerektiği kanısına varıldığını, şehrin en önemli arterlerinden birisi olan … Bulvarında 3 gidiş 3 geliş olmak üzere toplam 6 şerit araç yolunun kara tarafında otoparklar ve yaya yollarının; deniz tarafında da yaya ve bisiklet yolunun bulunduğunu, … - … istikametindeki (kara tarafı) 3 şeritli araç ve yaya yolunun deplase edilmesi için mevcut park ve otopark alanlarının kısmen bozularak yapılmasının gerektiğini, …-… istikametindeki yolun deplase edilmesinin ancak denizin dolgusu yapım tekniği kullanılarak yol gövdesi oluşturulması ile mümkün olduğunu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesi kapsamında kamu adına ihtiyaç duyularak ihale edilmiş bir projenin zamanında bitirilmesini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamanın idarenin görevi olduğunun aşikâr olduğunu, söz konusu alt geçit imalatının yaklaşık 1,5 yıl sürecek yapımı sırasında yol deplasesinin yapılmaması nedeniyle oluşabilecek trafik sorunları ve aynı zamanda vatandaşın cebinden çıkacak fazla akaryakıt tüketimi de düşünülerek, alternatif maliyetinin son derece yüksek olacağı, dolayısıyla geçici dolgunun yapılması ve bu dolgunun da kent yaşantısının aksamaması için en hızlı şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği değerlendirilerek Belediye böyle bir karar verildiğini, projenin değiştirilmesi ve yeni birim fiyatlar için alınan Başkanlık Olurunda projenin denize doğru 5 metre kaydırılmasında …’ya ait 01600 mm kollektör hattının deplase edilmesine gerek kalmayacağının belirtildiğini, böylece proje keşfinde bulunan çeşitli iş kalemlerinin yapılmasına gerek kalmadığını, ayrıca sürekli olarak % 100’e yakın doluluk oranında çalışan bu hattın deplase edilmesi sırasında bölgede projenin ilk halinde kollektör hattının deplasesi öngörülmüşse de, gerek deplase maliyeti ve gerekse deplase esnasında kollektör hattındaki atık suların çevrede ve denizde yaratabileceği kirlilik riski ve bunun insan sağlığına olabilecek olumsuz etkilerinin düşünüldüğünü ve projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılarak revize edilmesi halinde deplaseye gerek kalmayacağının, dolayısıyla bundan kaynaklanan risklerin tümünün bertaraf edileceğinin ve aynı zamanda sadece bu imalatlara ait maliyet azalışına neden olacağının tespit edildiğini, yaklaşık maliyeti … TL olan deplase bedelinden tasarruf edildiğini, bu deplasenin işin kapsamından çıkarılması sonrasında, zaten yapılması zaruri olan sadece deniz dolgusuna 5 metre genişliğinde ilave dolgu yapıldığını ve bu 5 metrelik ötelemenin bedelinin de yaklaşık olarak … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 10), dolgusu yapılan servis yolunun üst düzenlemesinin (asfalt, kaldırım, plentmix temel vs) Fen İşleri Daire Başkanlığınca yapıldığını, ayrıca ilave olarak yapılan bu dolgu alanının üzeri alt geçidin hizmete açılmasından sonra Belediyece “… Meydanı” olarak değerlendirilerek kamu kullanımına kazandırıldığını, bu tespitler sonrasında … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Ek: 3) ile projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılmasına karar verilerek söz konusu projenin işin proje müellifince revize edildiğini, bahse konu proje kapsamındaki imalatların ilki olan fore kazıklara başlanabilmesi için trafiğin mutlaka mevcut karayolundan dışarıya çıkartılmasının gerektiğini, bu gerekliliğin ise öncelikle mevcut yolların deplasesi olan servis yollarının yapılmasını zorunlu kıldığını, aksi takdirde imalatlara başlanabilmesinin çalışma alanı mevcut bulvar ile çakıştığından teknik olarak imkânsız olduğunu, taşıt alt geçidi yapım işiyle ilgili olarak 3 şeritli servis yolu yapılması sonrasında kara tarafında fore kazık imalatlarıyla birlikte deniz tarafında da 3 şeritli araç servis yolu ile yaya ve bisiklet yollarının yapımını sağlamak üzere deniz dolgusuna bahse konu Başkanlık Oluru ile başlandığını, yapılacak deniz dolgusunun üzerinde gerçekleştirilecek servis yolundan yoğun araç trafiği geçeceğinden yaya ve araç trafiğinin güvenliğini sağlamak amacıyla önlem olarak dolgu önüne anroşman taşlarıyla tahkimat yapılmasına ek olarak yol güvenliğini sağlamak amacıyla servis yollarım aydınlatmaya dönük imalatların da yapılmasının zorunlu olduğunu ve bu imalatların gerçekleştirildiğini, İlamda, yapılan proje değişiklinin maliyeti artırdığının ve ifade edildiğini, bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde; “ ... işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi ... nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.” hükmünün bulunduğunu, Kanunun 4 üncü maddesinde ise kesin projenin; “Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi, ifade eder.” şeklinde tanımlandığını, dolayısıyla, birim fiyatlı işlerde ihaleye esas kesin projenin, mevcut şartlar ve ihtiyaçların değişmesi, kesin arazi ve zemin etütlerinin faiklı bir durum ortaya çıkartması gibi nedenlerle değişmesi gerekli olabileceği gibi, uygulama projesine geçişte yapım tekniği, malzeme ve imalat tercihlerinde değişiklikler de meydana gelebileceğini, nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde de idarenin proje değişikliği yapmasına imkan veren açık düzenlemeler bulunduğunu, uygulama projesine dayalı anahtar teslimi götürü bedel işlerde dahi, ihtiyaca binaen yaygın proje değişiklikleri yapılabildiği açık olup, kesin projeye dayalı birim fiyatlı işlerde teknik, ekonomik ve işlevsel sebeplerle proje değişikliği yapılmasını mutat ve olağan kabul etmek gerektiğini, mevcut işte, yukarıda açıklanan objektif, bilimsel ve teknik sebeplerle proje değişiklikleri yapılması zarureti ortaya çıktığını, bu husus İdarece değerlendirilerek Belediyece yapımı devam eden ve yapımı planlanan işler de düşünülerek değişikliklere olur verildiğini, öte yandan İlamda iş kalemlerindeki artışın ve yeni birim fiyat ihtiyacının mevcut projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle oluştuğu ifade edilerek; bu husus ve ortaya çıkan sonucun eleştiri konusu yapıldığını, fakat proje ihale projesindeki yerinde uygulansaydı dahi mevcut yolun deplase edilebilmesi için servis yollarının oluşturulmasının gerekeceğini, çünkü çalışma sınırı ile deniz kenarı arasında yer yer 2,23 metre mesafe kaldığını, bu kadar kısa bir mesafede 13,50 metrelik yolun deplase edilmesi ve korunmasının mümkün olmadığını (Dilekçe Eki: 11), halbuki, yukarıda açıklandığı üzere kesin projenin, uygulama projesine dönüşmesi gereken kaba bir proje olup, neredeyse tüm alt yapı işlerinde proje değişikliklerinin yapıldığını, önemli ve ölçekli iş artışlarının meydana geldiğini, birkaç kez yapılan ikmal ihaleleriyle işin tamamlanabildiğini, dolayısıyla, mevcut işte proje deniz tarafına kaydırılmamış olsaydı dahi, orijinal yerinde yapılacak olan işlerin önlerine nasıl bir tablo çıkartacağını bilme imkânı bulunmadığını, bu nedenle gerçekleşmiş somut bir sonuçla, gerçekleşmeyen soyut bir durumun karşılaştırılmasının isabetli bir netice vermeyeceğinin açık olduğunu,
b) Mukayeseli maliyetle ortaya çıkan iş artışları
Gerekçeleri yukarıda açıklanan proje değişiklikleri ile ağırlıklı olarak 4 adet iş kaleminde artış yapılması ihtiyacı ortaya çıkmış olup, bu iş kalemleri ve artış miktarlarının;
- “B.F.İ-008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme tore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dâhil)” iş kalemi miktarının birim fiyat teklif cetvelinde 9.778,00 m iken, 2.648,00 m artış,
- “B.F.İ-009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dâhil)” iş kalemi miktarının birim fiyat teklif cetvelinde 7.780,00 m iken, 2.723,00 m artış,
- “Özel-01 Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu” iş kalemi, birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmemişken, mukayeseli maliyetle 620.761,29 ton artış,
- “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi, birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmemişken, mukayeseli maliyetle 209.800,00 ton artış
Şeklinde gerçekleştiğini, İlamda; B.F.İ 008 pozu iş kaleminin miktarında meydana gelen 2.648,00 metrelik artışın sadece 115 metresinin, B.F. İ 009 iş kaleminin miktarında meydana gelen 2.723,00 metrelik artışın ise sadece 268 metrelik kısmının imalata dönüştürüldüğü, kalan kısımların birim fiyatı yüksek belirlenmiş deniz tahkimatı pozunda kullanıldığı ifade edilerek uygulamanın eleştirildiğini, ancak işin esasına bakıldığında bunun son derece normal bir işleyiş ve gereklilik olduğunun anlaşılacağını, zira, işin teknik ilerleyişi açısından öncelik sonralık sıralamasının, önce tahkimat işlerinin yapılmasını ve mevcutta yapılan işlerin güvenliğinin sağlanmasını zorunlu kıldığını, dolayısıyla sözleşme bedelinden ihtiyaç duyulan kısım kadarının tahkimat işinde kullanıldığını, kalan kısmın sonraki işlere sarf edildiğini, kaldı ki, öncelikle yapılması gereken tahkimat iş kalemine sözleşme ödeneği ayırmak için B.F.İ-008 ve B.F.İ-009 pozu iş kalemlerinin miktarlarında illa ki artış yapılması gerekmediğini, bu sonucun mukayeseli maliyet hesabında bu pozların miktarlarında azalış yapılarak da sağlanabileceğini, sonuç itibarıyla, söz konusu iki iş kalemi için;
- “B.F.İ-008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)
- “B.F.İ-009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)
Şeklinde bir mukayeseli maliyet hesabı yapıldığını, fiilen gerçekleşen imalatların ise, son hakediş itibarıyla;
- “B.F. İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00 metre,
- “B.F. 1 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metre
Olduğunu, görüleceği gibi, bu iş kalemleri için de birim fiyat teklif cetvelinde gösterilenden fazla (fazlalık kısım mukayeseden gelmekle beraber) imalat yapıldığını, mukayeseden geri kalan kısmın ise, teknik olarak öncelikle yapılması gereken tahkimat işinde kullanıldığını,
c) Teklif birim fiyatı (1) lira olan fore kazık iş kalemlerinin mukayeseli maliyet hesabında azalan imalat olarak gösterilmesi
İşin ihaleye esas projesinde iksa sisteminin 120 cm donatılı fore kazık, aralarına 65 cm donatışız fore kazık şeklinde olduğunu, bu kabule uygun şekilde birim fiyat teklif cetvelinde;
- “B.F.İ-008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” iş kalemi için 9.778,00 m.,
- “B.F.İ-009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemi için 7.780,00 m.,
- “B.F.İ-010 (65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” iş kalemi için 9.778,00 m.,
- “B.F.İ-011 (65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemi için 7.780,00 m.
İmalat öngörüldüğünü, ihale üzerinde kalan istekli de dâhil olmak üzere, birçok isteklinin 65 cm çapında (B.F.İ 010 ve B.F.İ 011) fore kazık pozları için 1 TL veya bu mertebelerde düşük fiyat teklifi verdiğini, zemin şartlarına göre yapılmasını muhtemel gördükleri 120 cm çapında (B.F. İ 008 ve B.F. İ 009) iş kalemleri için ise daha gerçekçi teklifler verdiklerini, kesin projeli alt yapı işlerinde, zemin şartlarının değişebileceği ve mevcut kesin projenin uygulama projesine dönüşmesi gerekliliği hususunun yukarıda açıklandığını, bu şekilde rasyonellikten uzak teklif veren isteklilerin bu tarz davranışlarının takdir ve teşvik görecek mahiyette olmasa da ihale hukukumuz açısından yasaklanmış olmadığını; hatta Kamu İhale Genel Tebliğinin (53.3.4) maddesinde yer alan ve uygulamayı idarelerin takdirine bırakan hüküm dışında kısıtlanmış da olmadığını, Tebliğe eklenen (53.3.4) maddede ise; “Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu isi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” denilerek, ihale dokümanına bu yönde hüküm konulmak suretiyle, isteklinin teklifi ile idarenin yaklaşık maliyet tutan arasındaki yapısal uyum başarısının fiyat dışı unsur olarak uygulanabileceğinin belirtildiğini, ancak ifade edildiği gibi, bu hususun fiyat dışı unsur olarak dikkate alınıp alınmayacağının tamamen idarelerin takdirinde olup, halen çoğu idare tarafından tercih edilmediğini, İdarelerinin bu uygulamayı yapmaya başladığını, öte yandan, isteklinin teklifi bir bütün olduğundan iş kalemi bazında aşrı düşük teklif sorgulaması yapılması imkânı da bulunmadığını, isteklinin, hiçbir teknik gerekçe olmaksızın benzer nitelikli iş kalemlerine kendi takdirine göre farklı fiyatlar vermesinin Danıştay tarafından da teklifin geçerliliğini etkileyen bir husus olarak görülmediğini, nitekim Danıştay 13 üncü Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E: 2015/345, K: 2015/1975 sayılı Kararında;
“…
Uyuşmazlık konusu olayda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan ...-... İnşaat tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde A.00021 poz nolu “Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ”iş grubunda yer alan 14 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 21 sıra nolu ve “alt yapı inşaatı ” iş grubunda yer alan 21 sıra nolu iş kalemi için 16 TL teklif sunulduğu, A.00032 poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 16/20 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil) ” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 87 sıra nolu iş kalemi için 97 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 32 sıra nolu iş kalemi için 96 TL teklif sunulduğu, A.00033poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 20/25 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil) ” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 88 sıra nolu iş kalemi için 101 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra nolu iş kalemi için 102 TL teklif sunulduğu, A.00034 poz nolu “08 - 012 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 38 sıra nolu iş kalemi için 1.700 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 94 sıra nolu iş kalemi için 1.690TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra nolu iş kalemi için 2.000 TL teklif sunulduğu, A.00035 poz nolu “0 14 - 0 28 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda 39 sıra nolu iş kalemi için 1.695 TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 95 sıra nolu iş kalemi için 1.670 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 35 sıra nolu iş kalemi için 1.900 TL teklif sunulduğu, A.00039 poz nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatının yıkılması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı" iş grubunda yer alan 4 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 7 sıra nolu iş kalemi için 20 TL teklif sunduğu, A0039 poz nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması" iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 4 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 7 sıra nolu iş kalemi için 20 TL teklif sunulduğu, teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler tarafından da birim fiyat teklif cetvelinin farklı is urupları içinde ve farklı sıralarında ver alan aynı is kalemlerine farklı fiyatlar sunulduğu görülmektedir.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, yalnızca birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı inceleneceğinden ve cetvellerde yer alan çarpım ve toplamlardaki hatalar kabul edilmeyerek bu teklifler değerlendirme dışı bırakılacağından, isteklilerce birim fiyat teklif cetvelinde ver alan aynı is kalemlerine farklı fiyatlar sunulması teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında ver almamaktadır.
Her ne kadar, İdare Mahkemesince, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin, aynı poz numaralı iş kalemlerinin alt sıra nolu kalemleri için farklı fiyatlar taahhüt ederek idari şartnameye aykırı davrandıkları gerekçesine yer verilmiş ise de idari şartnamenin de dâhil olduğu dokümanda, aynı iş kalemlerine ilişkin olarak farklı birim fiyat teklif edilemeyeceğine ilişkin engelleyici bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
Öte yandan, sözleşmenin uygulanması aşamasında hangi işin hangi iş grubu kapsamında yapıldığı kontrol teşkilatınca denetlenecek olduğundan ve hakediş ödemeleri o iş grubu kapsamındaki birim fiyatlar üzerinden yapılacağından, aynı is kalemlerine farklı birim fiyat teklifi sunulmasının sözleşmenin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmaktadır.
…”
Şeklinde bir karara varıldığını, sonuç itibarıyla, ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığını, mevcut işte de böyle olduğunu, ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında aşağıda açıklanan teknik zorunluluklar nedeniyle 65 cm çapındaki fore kazıkların projeden çıkarılmasının gerekli hale geldiğini, 120 cm çapında fore kazıkların (B.F.İ-008 ve B.F.İ-009 pozlarına ait iş kalemleri) ise birim fiyat teklif cetvelindeki miktarlara yakın düzeyde gerçekleştirildiğini, 65 cm çapındaki fore kazıkların projeden çıkarılma gerekçelerinin ise şu şekilde olduğunu; işin ihaleye esas projesinde iksa sisteminin 120 cm donatılı fore kazık aralarına 65 cm donatışız fore kazık şeklinde olduğunu, dolgu zeminin 70-80 cm boyutlarında kaya bloklardan ve deniz dibinin balçıktan oluşmasının yapım aşamasında başlangıçta öngörülemeyen birçok zorlukla karşılaşılmasına yol açtığını, öngörülemeyen bu zorlukların gerek imalat kalemlerinde değişikliğe gerekse imalat miktarında artışlara neden olduğunu, hem zeminin dolgu olması hem de çalışmanın önemli bir kısmının denize çok yakın bir bölgede ve deniz seviyesinin altında gerçekleştirilme zorunluluğunun bulunması nedeniyle, söz konusu yapım işi projesinin kendilerini daha çok tünel ve baraj inşaatlarında gündeme gelen canlı proje kavramına götürdüğünü, projenin canlılığıyla kastedilen şeyin, projenin gerçekleştirilmesi sırasında beklenilmeyen, önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlarla karşılaşılması ve buna bağlı olarak da hem proje değişikliklerine, hem de imalat kalemlerinde ve miktarında değişikliğe yol açma olasılığı olduğunu, ayrıca yapılan deneme kazıklarında Ø65 cm çapındaki fore kazıkların, zemin yapısı ve zeminin kaya dolgu olması sebebiyle yapılamaması ve Ø120 cm (donatılı) - Ø65 cm (donatısız) fore kazık eşleştirmesinde donatısız kazık çapının bloklu yapı nedeniyle fore kazık eksenindeki çok ufak bir sapma durumunda bile kesişmenin belirli kesimlerde tam anlamıyla gerçekleşemeyeceği, bu durumun telafisi zor olaylara yol açabileceği öngörülmüş olup … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi …' un geoteknik değerlendirme raporunda “Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatışız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır.” ifadesinden zaten uygun olan donatısız fore kazık çapının 120 cm olduğunun anlaşıldığını (Dilekçe Eki: 4), bu doğrultuda fore kazık imalatlarında işin proje müellifince projenin revize edildiğini, 06.10.2015 tarih ve 20-4513 sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 3) ile de proje revizyonuna göre imalatlara devam edilmesi kararı verildiğini, işin ihale öncesi proje safhasında 65 cm çapındaki fore kazıkların mevcut zemine uygulanamayacağının öngörülemediğini, donatışız 65 cm çapındaki fore kazıklar yerine donatısız 120 cm çapındaki fore kazıkların yapılması ile ilgili proje revizyonu yapılmak zorunda kalındığını, 10 Şubat 2017 tarihinde söz konusu inşaat alanında gerçekleşen bir olayın projenin teknik olarak uygulanabilirliğinin olmadığı konusundaki tespitlerin ne denli haklı olduğunu ortaya çıkardığını, yoğun yağmur ve sismik hareketler sonucunda, alt geçit inşaatı ile deniz arasına çakılan projesine göre taşıyıcı özelliği olmayan deprem yüklerine göre hesabı yapılmamış (iksa) kazıklardan birinin çevresinden su sızması nedeniyle alt geçit alanının bir bölümünün deniz suyuyla dolduğunu, ancak alt geçit inşaatının omurgası tamamlanmış olduğundan deniz suyu boşaltılarak önemli bir zarar meydana gelmeden sorunun çözümlendiğini, olayla ilgili habere ilişkin gazete kupürleri ve fotoğrafların (Dilekçe Eki:5)’te sunulduğunu,
d) İş artışı hesabı ve anahtar teslimi götürü bedel iş kısmından vazgeçilerek bu tutarın birim fiyatlı kısımda değerlendirilmesi
İhalenin, uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan alt yapı kısımları için ise kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma şeklinde karma sözleşme esasına göre gerçekleştirildiğini, karma sözleşmenin toplam tutarının …-TL, bunun birim fiyatlı kısmının …-TL, anahtar teslimi götürü bedel kısmının ise …-TL olduğunu, uygulama yapılırken, birim fiyatlı kısımda Tip Sözleşme ve Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre % 19,38 oranında iş artışı oluru verildiğini, alt yapı işlerinin öncelikle tamamlanması zarureti gözetilerek, anahtar teslimi götürü bedel kısmın yapımından vazgeçilmek suretiyle bu kısma isabet eden sözleşme bedelinin ise birim fiyatlı kısımda kullanılmasının sağlandığını, İlamda; birim fiyatlı kısımda yapılan artış yanında, götürü bedel kısımdan birim fiyatlı kısma yapılan aktarmalar da iş artışı kabul edilerek, gerçek iş artışının % 61,80 olduğu; bu oranın yasal artış sınırlarım geçtiği tespitinin yapıldığını, İlamda işaret edildiği üzere, Yapım işleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde karma sözleşmelerde sözleşme bedelinin götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20 ’sine kadar oran dahilinde iş artışı konusunda sınırlama getirmişken, sözleşmenin bedeli içerisinde veya yasal iş artış sınırlan içerisinde kalmak kaydıyla, götürü bedelden birim fiyatlı kısma ya da birim fiyatlı kısımdan götürü bedel kısmına aktarma yapılıp yapılmayacağı hususunda bir açıklık getirilmediğini, aksine, sözleşme bedeli teriminin, birim fiyatlı kısımla götürü bedel kısmın toplamından oluşan tutarı amaçlamakta olduğunu, düzenlemenin İlamda kabul edildiği şekilde yorumlanmasının, bir kısım örneklerde son derece sıkıntılı durumların ortaya çıkmasına da neden olabileceğini, Örneğin; birim fiyatlı kısmın …-TL, anahtar teslimi götürü bedel kısmın … TL-, toplam sözleşme bedelinin …-TL olduğu bir işte, birim fiyatlı kısım yasal iş artışı oranları dahilinde tamamlanamadığında, birim fiyatlı alt yapı kısımları tamamlanmadan götürü bedel üst yapı kısımlarına da geçilemeyeceğinden, işin …-TL’lik gerçekleşme sağlandığında tasfiye edileceğini, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası gereğince yükleniciye (… * % 80) … - … * % 5 = … - TL tazminat ödenmesi gerekeceğini, dolayısıyla sözleşme ve eklerinde açık bir engel bulunmadığı için birim fiyatlı kısımda % 20’yi geçmeyen bir artış oluru verildiğini, aynı zamanda anahtar teslimi götürü bedel kısımdan yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin de birim fiyatlı kısımda kullanıldığını,
e) İş artışlarının mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması
İlamda işaret edildiği gibi, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde; “İşin yukarıdaki şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmünün bulunmakta olduğunu, mevcut işte, yasal iş artışı oranlan dâhilinde işin tamamlanamayacağı anlaşılmasına rağmen iş tasfiye edilmeyerek, artan işlerin mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırıldığı tespitinin de doğru olduğunu, ancak yukarıya alınan Kanun hükmünde geçen; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” düzenlemesi amacına uygun yorumlandığında, mevcut sözleşme kapsamında yaptırılacak (tamamlatılacak) iş kısımlarının teknik, ekonomik, ölçülebilir, korumaya elverişli, can ve mal emniyeti açısından zarar riski doğurmayacak şekilde tamamlanmış olması ölçütünün gözetildiğinin anlaşılmakta olduğunu, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde de; “(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için islerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.” denilmek suretiyle, kusurlu fesih halinde dahi, elzem işlerin aynı yükleniciye yaptırılma imkânı getirildiğini, söz konusu işte, mukayeseli maliyet kapsamında ve öncelikli olarak yaptırılma zarureti olan imalatların, tahkimat işleri şeklinde ortaya çıktığını, şöyle ki; deniz içi videosunda (Dilekçe Eki: 6) açıkça görüleceği üzere; deniz dibinin yoğun miktarda balçık malzeme olması nedeniyle derinlik net olarak tespit edilemediğinden deniz dolgusu miktarının başlangıçta kesin olarak öngörülemediğini, sözleşme bedelinin büyük bir bölümü deniz dolgusuna harcandığından, söz konusu yapım işinin sözleşmede öngörülen bedelle tamamlanamadığını, uygulama projelerinde yapılan revizyon sonrasında deniz tarafında kısmen dolgu kısmen de mevcut alanlar kullanılarak yapılan servis yolları ile sözleşme bedelinin tamamlanması nedeniyle yarım bırakılarak işin tasfiye edilmesinin, … Bulvarının kent içi ulaşımdaki önemi ve önceliği dikkate alındığında can ve mal güvenliği açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açabileceği endişesiyle göze alınamadığını, o zamana kadar yapılan imalatların tamamının kaybolmasına neden olabilecek tehlikeleri bertaraf etmek için başlayan imalatların beklemeden bitirilmesi gerektiğini, çünkü ikmal ihalesi nedeniyle geçecek zaman dilimi içerisinde meydana gelebilecek deprem ve sel gibi doğal afetlere bağlı olarak gerçekleşebilecek su baskını, dolgu çökmesi, yolun ve iksalarının yıkılması gibi sonuçlar doğurabileceği, bu durumun ise hem şehrin ulaşım yönüyle ana arterlerinden birisinin devre dışı kalmasına hem de yapılmış olan imalatların zarar görmesine yol açabileceği, ayrıca trafik problemleri gibi ölçülemeyen maliyetlerin de oluşabileceği endişesiyle iş artışının zorunlu olduğunun değerlendirildiğini ve … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru ile (Dilekçe Eki: 7) bu iş artışı yapılarak iş kapsamına zorunlu olarak dahil edilen servis yollarının tamamlanmasının hedeflendiğini, esas itibarıyla, haklı nedenlerin bulunması halinde, yasal iş artışı kapsamında tamamlanamayacağı anlaşılan işlerde sözleşme tasfiye edilmeyerek artan işlerin aynı yükleniciye yaptırılma uygulamasının Sayıştay tarafından da mazur görüldüğünü ve sonuçları itibarıyla kamu zararının doğmayacağının kabul edildiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.06.2016 tarih ve 42095 tutanak sayılı Kararında;
“7- 1737 sayılı Ek İlam'ın 1. maddesiyle; ... yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli "... Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı ” işinde;
a) Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı yapılarak artış bedelinin ödendiği,
b) Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği, gerekçeleriyle ...TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Bu hükümler karşısında; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerin, gerekli arazi ve zemin etütlerine dayalı olarak hazırlanan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin hazırlanan mahal listelerine göre yapılması gerektiği, sözleşmelerdeki iş artışlarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddelerine göre zorunlu durumlar nedeniyle ancak sözleşme bedelinin % 10’una kadar olan miktarlarının aynı sözleşme dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise iş artışı yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği ifadesine göre işlem yapılmasının gerekeceği, bu hükümlerin ihale yöntemi ile ilgili vazgeçilmez şartlar olduğu bilinmesi gereken durumlardır.
Kanun, sözleşme, şartname ve yönetmelikte yer alan ve yukarıda verilen madde hükümleri kapsamında ve gönderilen bilgi ve belgeler ışığında konu incelendiğinde; öncelikle, sözleşme kapsamına dâhil olan temel sistemi dışındaki bazı imalatlardan vazgeçilerek yerine fore kazıklı temel sistemi imalatlarının yaptırılmasının % 10’ün üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belli olması sebebiyle, bu iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme şartlarına uygun olmadığı ve sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin başlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % 10’un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ayrıca yapılan uygulama, anahtar teslimi götürü bedel esası üzerinden yapılan ihalenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde ifadesini bulan; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerektiği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde “arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunluluğu” yer almış olmasına rağmen, İdarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.
Bu yönleriyle ilama konu olayda idarece yapılan uygulamanın mevzuata hükümleriyle bağdaşmadığı açık bir şekilde görülmektedir. Ancak mevzuata aykırılık yönünden bu durum, idarece de bilinen bir husus olup, İdareyi söz konusu uygulamaya iten birtakım zorunlu (mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır. ...
…
Dolayısıyla, olay, bu yönleriyle değerlendirildiğinde ise; yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 24 üncü maddesinin devamında yer alan; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebilmesi durumunda dikkate alınabilecek bir husus olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu ihalede olduğu gibi daha işin başlangıcında, temel sisteminden kaynaklanan ilave işler nedeniyle ihale kapsamında bulunan diğer (bazı) imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumlarda uygulanamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle, işin projesi en baştan işe uygun olmayıp, bu şartlar dâhilinde işin tamamlanması zaten mümkün değildir.
… Nitekim söz konusu işte de; inşaatın çevresinde baş gösteren tehlike devam ederken ve inşaatın yaklaşan kış mevsimine bu hali ile girileceğinin kaçınılmaz olduğu anlaşıldıktan sonra işin tasfiye edilerek ikmal iş için ihale sürecinin beklenmesinin mümkün olamamasından ötürü yağış sularının hafriyat alanında birikerek fore kazıkların taşıdığı toprak zemini ağırlaştırarak geri dönülemez bir felaketi tetikleyeceğinden korkularak tasfiye edilmeden önce tehlikeyi en aza indirecek imalatları yaparak iş artışına mecbur kalınmak suretiyle işin tamamlanmasına yönelik birtakım imalat değişiklikleri ve artışları meydana geldiği görülmekte olup aynı işin ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar salt kanun hükmünden hareketle kontrol heyeti ve harcama yetkilisince işin tasfiyesi yapılmayarak iş artışına gidilmesi, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ise de; can ve mal emniyetini ortadan kaldıracak nitelikteki şantiye sahasında gelişen durum sonucunda insanların kalabalık olarak yaşadığı en işlek caddede doğal afet vb. olayların meydana gelmesine sebep olmamak adına mevzuata aykırılık hususunun en başından beri biliniyor olmasına rağmen asıl işten ayrılması mümkün olmayan iş artışının yapılmak zorunda kalındığı, (zorunlu) iş artışına konu ödemenin birinci sözleşmedeki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde fiilen yapılan çeşitli imalatlar karşılığı olduğu ve işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususları birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, dolayısıyla, taraflarınca yapılan uygulamanın haklı gerekçelere dayandığının, mevzuatın amacını zedelemediğinin, sonuçları itibarıyla de kamu zararı doğurmadığının değerlendirildiğini,
2. Yapılan Deniz Dolgusu İmalatının Yeni Birim Fiyatının Mevzuata Uygun Tespit Edilmediği ve Eksik ve Kusurlu İş Yapıldığının Bilirkişi Raporuyla Tespit Edildiği Hususu
- “Özel-02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği
Gerekçeleriyle, fiyat farkları dahil toplam …- TL için tazmin hükmü verildiğini,
a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği hususu
İlamda; söz konusu yeni birim fiyat analizinin işin yapılış tekniğine uygun olmadığı, imalat sürecinin işleyişi açısından işçilik gerektirmediği halde işçiliklere yer verildiği, imalatı temsil edebilecek olan KGM/34.009/K pozunun bulunduğu, bu pozun emsal alınması gerektiği değerlendirmesiyle kamu zararı tespitinin yapıldığını, halbuki; mevcut iş kapsamında gerçekleştirilen tahkimat işlerinin özelliği ve yapılış tekniği incelendiğinde; (Dilekçe Eki:8)’deki fotoğraflardan da görüleceği üzere, taş tahkimatı imalatlarının vinç halatı üzerine monte edilmiş mekanik kol ile her taşın teker teker depolanan kısımdan alınarak tahkimat yapılacak alana yerleştirilmesi ile gerçekleştirildiğini, zaten deniz içerisine o kadar derin ve uzun mesafeye ekskavatör ile tahkimat yapılmasının imkansız olduğunu, deniz kıyılarında ekskavatör ile taş tahkimatının da yapılmakta olduğunu, ancak yapısı itibarıyla kendi işlerindeki derinlik ve uzunluk baz alındığında ekskavatörle yapılamayacağı için vinç vasıtasıyla imalatlar yapıldığını, yapılan araştırmalar neticesinde vinç ile taş tahkimat yapılmasına ait tek bir poz olan 17.090/1 (DSİ) pozu bulunduğunu, bu pozun tarifinde, “En az 150 kg. ağırlığındaki ocak taşı ile kuruda, ya da su içinde el veya vinç ile yerine konmak suretiyle istifli tahkimat yapılması, üst tabakasının oldukça düzgün ve uygun taşlarla düzgün olarak teşkili, ocakta ve inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme ve zayiat, makine, alet ve edevat giderleri ile yüklenici kârı ve genel giderler karşılığı dâhil yalnız taş taşınması hariç olmak üzere ocak taşı ile yapılan istifli tahkimat beher metreküp fiyatı.” denildiğini, sahada yapılan imalat yöntemine en uygun tarifi içeren DSİ 17.090/1 pozu baz alınarak yapılan analiz sonucunda da birim fiyatın (Dilekçe Eki: 9)’da görüleceği üzere … TL/ton olarak hesaplandığını, kamu yararı gözetilerek bu poza en yakın poz olan daha düşük maliyetli KGM/3410 pozundan yararlanılarak yeni fiyat analizi yapıldığını, yapılan imalatların iddia edilen poza karşılık gelen imalatlar ile farklılık gösterdiğinin de örnek kesitlerde açıkça görüldüğünü (Dilekçe Ek: 15), İlama dayanak gösterilen Bilirkişi Raporunda belirtilen, yeni fiyat analizi ile yerinde yapılan imalat tekniğinin birbirinden farklı olduğu, bu nedenle yeni birim fiyatın doğru hesaplanmadığı gibi bir iddianın doğru olmadığını, zira, yerinde yapılan imalatın poz karşılığı tam olarak bulunamadığından, en yakın analizin 17.090/1 (DSİ) pozu olması sebebiyle ve kamu yaran gözetilerek daha düşük maliyetteki KGM/3410 pozundan faydalanılarak … TL/ton yerine … TL/ton fiyatı kullanıldığını,
Daire İlamında;
- “2 tondan başlayıp 6 tona kadar ulaşan kaya parçalarının duvarcı ustaları ile taşınması ve istif edilmesinin mümkün olmadığı bilirkişilerce incelenmiştir.”
- “İmalatta vinç kullanılacağı belirtilmişse de analizde vinç kalemi bulunmamaktadır.”
- “17.090/1 (DSİ) pozunda vinç için hiçbir ödeme yoktur. Zaten "el veya araç karşılığı” ibaresi vardır sadece.”
Şeklinde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, bu çerçevede tekrar ifade etmek gerekir ki; sahada fiilen vinç kullanıldığı için tarifinde vinç barındıran tek tahkimat pozu olan 17.090/1 pozu esas alınarak ilerlendiğini, ancak mevcut işin yol inşaatı olduğu değerlendirilerek daha düşük bedelli KGM/3410 pozunu yeni birim fiyat yapımında emsal alındığını, öte yandan analizlerin birim fiyat tarifinde tanımlanan işin yapılmasıyla ilgili itibari değerler olduğunun; asıl olanın birim fiyat tarifleri olduğunun bilinen bir durum olduğunu, keza analizlerin sözleşme eki ve bağlayıcı olmadığının; ancak birim fiyat tariflerinin sözleşme eki ve bağlayıcı olduğunun da kabul edilmekte olduğunu, bu bağlamda, taraflarınca hazırlanan yeni birim fiyatta “vinç” bulunmadığının doğru olduğunu, ancak esas alınan 17.090/1 pozunun birim fiyat analizinde de “vinç” bulunmadığını, fakat aynı pozun birim fiyat tarifinde “el veya vinç ile yerine konmak suretiyle ...” denilmekte olduğunu, dolayısıyla analizde yer alan “el veya araç karşılığı” ifadesindeki “aracın” vinç karşılığı olduğunun anlaşılmakta olduğunu, keza aynı iş kaleminin birim fiyat tarifinde “… en az 150 kg ağırlığındaki ocak taşı ...” ile imalat yapılmasının düzenlenmekte olduğunu, 150 kg ve fazlası ağırlıktaki taşların da insan gücüyle kaldırılması ve taşınmasının mümkün olmadığını, ancak aynı analizde de işçilikler bulunmakta olduğunu, o yüzdendir ki; analizde ve birim fiyat tarifinde “el veya vinç ile” ve “el veya araç” şeklindeki girdilerle itibari bir karşılık gösterildiğini, dolayısıyla imalat el veya araçtan hangisiyle yapılırsa yapılsın yüklenicinin sadece bu fiyatı talep edeceğini; fazlasını isteyemeyeceğini, öte yandan, uygulanan fiyatın ekonomikliği değerlendirilirken; tahkimatta kullanılan taşın temin şeklinin de gözden uzak tutulmaması gerektiğini, zira, taraflarınca yapılan analiz de dahil olmak üzere, İlamda emsal gösterilen KGM/34.009/K pozu ve 17.090/1 (DSİ) pozunda da taşın ocaktan temin edildiği kabulünün yer aldığını, nitekim, İlamda emsal gösterilen KGM/08.109/K(T) (Ocak taşından (2-6 Ton kategorideki) taşın hazırlanması) yardımcı analizinde ve birim fiyat tarifinde;
“Yapım Şartları
KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, dalgakıran, deniz tahkimatı gibi inşaat ile projesi itibarıyla bu inşaata uyan kıyı veya yol dolgu eteğinin korunması için ocak taşından 2-6 ton kategorideki taşın hazırlanması.
Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:
Ocak üstünde, ocak yüzünde makine ile yapılan hafriyat dışında kalan temizleme, deliklerin açılması, patlayıcı madde kullanılarak doldurulması, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması suretiyle patlatılması, taşın; ocaklardan çıkarılması, büyük parçaların kırılması, çürüklerin temizlenmesi, kategorilere göre ayrılması, ocak yerindeki her türlü yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşıma, malzeme zayiatı ile aşağıda "Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri.
Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:
Birim fiyata dâhil olmayan masraf yoktur, ölçü:
1) Taşın ölçülerek hesaplanan metreküp cinsinden hacmidir.
2) Taşın kantarda tartılarak bulunan ton cinsinden ağırlığıdır.
Ödeme:
Bu birim fiyat KGM/08.109/K pozuna ait analizin değerlendirilmesiyle hesaplanan kârsız yardımcı birim fiyat olup tek başına kullanılamaz. ”
Denilmekte olduğunu, görüleceği gibi, söz konusu pozların birim fiyatlarının tamamen idarenin kamuya ait bir ocak göstermesine bağlı şekilde kurgulanmış olup, mevcut işte İdarece ocak gösterilmediğini, taşın, piyasadan taş üreticilerinden hazır biçimde satın alındığını, bu şekildeki temin maliyetinin ise ocakta taş hazırlama maliyetinden çok yüksek olduğunun bilinen bir gerçek olduğunu, bu hususla ilgili olarak İlamda “… alınan irsaliyeli faturalardan ocak taşının maliyetinin sorumluların dedikleri yüksek olmadığı da anlaşılmıştır.” şeklinde, konuyu yeteri kadar tartışmayan genel ve kısa bir tespitle yetinildiğini, halbuki gerçekte piyasa fiyatlarının kamuya ait ocaklardan temin edilen malzemelerden çok daha yüksek olduğunu ve esasen İlamda da bu hususun zımnen kabul edildiğini, dolayısıyla yapılan yeni birim fiyatın ekonomik bir fiyat olduğunun, usulüne uygun belirlendiğinin, tarafların mutabakatıyla oluşturulduğunun ve herhangi bir kamu zararı doğurmadığının değerlendirildiğini, nitekim, Yüksek Fen Kurulunun 06/09/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararında da; ‘‘Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, … karar verilmiştir.” şeklinde bir değerlendirmesinin bulunduğunu, bütün bu gerekçelerle, İlamdaki “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği iddiasının doğru olmadığını
b) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği hususu
İlamda; hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, kuşkusuz fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında; fiili ve fiziki tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, bu hususun çok sayıda Sayıştay kararına da yansıdığını, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.9.2017 tarihli ve 43267 tutanak sayılı Kararında;
“... Ancak, temyiz dilekçesinde yer alan ve yukarıda belirtilmiş olan iddialar, sorumluların sorguya vermiş oldukları savunmalarında da yer almasına karşın, ilamda karşılanmadan, proje ve mahal listeleri ile teknik dokümanlarda gösterilen imalatların herhangi bir teknik gerekçe gösterilmeden değiştirilmesinin mümkün olmadığından hareketle sadece Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci ve “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesi gerekçe gösterilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Oysa söz konusu iddialar, proje değişikliği gerektirebilecek teknik hususlarla ilgili olup tazmin gerekçelerinin de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanması gerekir.
Bu bağlamda, ilamdaki kamu zararı tutarının bu kısmı ile ilgili olarak sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak verilen tazmin hükmünde (bu kısmında) hukuki isabet görülmemektedir. ”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, bu ölçüler çerçevesinde ifade etmek gerekir ki; İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu;
Şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü şekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespiti yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun yapı denetim elamanlarınca tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm şekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün bulunmadığını,
- Bilirkişi Raporunda; “... 2-6 ton kategorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapılmıştır. Dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30' unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğunu iddiası herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını, kaldı ki; söz konusu tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolu trafiğe açılmış ve yoğun bir araç ve yaya trafiği ile kullanılmış olup bu güne kadar sayısız deprem ve fırtınaya rağmen yapılan servis yolu gövdesinde ve taş tahkimat imalatlarında Bilirkişi Raporunda bahsedildiği gibi herhangi bir problem ile karşılaşılmadığını,
- Öyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu husus dahi tespitin farazi olduğunu göstermekte olduğunu, ayrıca, bahse konu Bilirkişi Raporu ve iddia edilen kamu zararına konu taş tahkimat işlerinin tür ve özelliklerinin tespitine yönelik çalışmaların değerlendirilmesi hususunda …Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. …’un ... tarihli Teknik Mütalaasının sonuç kısmında;
“...
- Yapılan taş tahkimatın kategorilerinin sondajlarla belirlenmesinin sağlıklı bilgiler vermemesi bakımından uygun olmadığına,
- Sondajlardan elde edilen bilgilerle taş tahkimatın kategori yüzdesi ve miktarına yönelik yorum yapmanın anlamlı sonuçlar vermeyeceğine,
- Özellikle 2-6 ton kategorisindeki tahkimat çalışmalarını yapabilmenin ancak vinç türü çeneli taşıyıcılar kullanmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine,
- Bütün bu gerekçeler dolayısıyla raporlarda ortaya çıktığı belirtilen ve bu kalem için yapılan kamu zararı hesabının yeterince mesnetlendirilmeden yapıldığı ve mevcut uygulamanın özelliklerinin tam manasıyla yansıtmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. ...”
Denildiğini (Dilekçe Eki: 12), sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiği, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirildiğini, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle “... söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü he saptanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da; bu kanaatin doğru olmadığını, zira, imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işlemi yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgiler bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığım gösterdiğini, bununla beraber inceleyen Denetçi tarafından da söz konusu işe ait deniz dolgusu ve taş tahkimat malzemelerine ait kantar fişleri, irsaliyeler ve faturaların istendiğini ve taraflarınca kendisine teslim edildiğini, bu sebeple ölçülebilirlik ve hesaplanabilirliğin ortadan kaldırılarak deniz dolgusu ve tahkimat yapıldığı iddiasını kabul etmediklerini, keza İlamda yer alan, mevcut arazi ölçümlerine göre yaklaşık 710 m2'lik alanda deniz tahkimatı yapılmayarak söz konusu imalatın eksik ve kusurlu yapılmasının izahına gelince; bahsedilen kısımda araç trafiği verilmediğinden teknik olarak deniz dolgusunun tahkimat ile desteklenmesine gerek olmayacağı düşünülerek ve kamuya ek maliyet getirmesini önlemek amacıyla anroşman yapılmasına gerek duyulmadığını, meselenin bundan ibaret olduğunu,
İfade etmek suretiyle, bütün bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.
Sorumlulardan …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle; “… Yapılması İşi”’ne 08.01.2016 tarihinde İnşaat Teknikeri olarak atanma olurunun alındığını, bu tarihten önce alınan projenin değiştirilmesi, yeni birim fiyat analizi oluşturulması, mukaseyeli keşif hazırlanması dâhil olmak üzere alınan kararlarda bilgisi ve imzasının bulunmadığını, konumu gereği daha sonra değiştirebileceği kararlar olmadığını, atanma olurundan önce kararların çoğu alınmış olup, dolgu işlerinin çoğunun tamamlandığını, 4. hakedişten sonraki imalatlarda imzası bulunduğu için üzerindeki tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Sorumlulardan Recep …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle; belirtilen imalatlar içerisinde “elektrik” imalatı bulunmadığı ve yapılan imalatların inşaat imalatı olması nedeniyle mesleki bilgisi ve yetkisi bulunmamakla birlikte yeni birim fiyat analizine sehven imza atmış bulunduğunu, mesleki anlamda sorumluluğu olmaması sebebi yönünden tazmin hükmüne itiraz ettiğini ifade etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yol Altyapı Şube Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; şahsının bu süreçteki rol ve işlevinin; sadece ödeme belgesi üzerindeki bir imzadan ibaret olup, prosedürel bir işlem niteliği taşıdığını, ödeme belgesi ekindeki hakediş raporunu ve metraj cetvellerini, yeni fiyat tutanağını ve yeni fiyat analizini düzenleyen/imzalayan sıfatı bulunmadığını, kontrollük, kabul gibi bir görevinin de söz konusu olmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Giderin gerçekleştirilmesi" başlığını taşıyan 33 üncü maddesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararı ve 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesi hükümleri karşısında; tazmine gerekçe gösterilen tespitler bakımından tarafının yapması gereken her hangi bir işlev, inceleme, düzeltme, reddetme, onay verme gibi görev ve yetkisi söz konusu olmadığı gibi; İlamda mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle kasıt, kusur ve ihmal ilişkisi içerisinde bir dahlinin de bulunmadığını, a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taslarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediğine ilişkin tazmin gerekçesi bakımından; tazmin gerekçesi yeni birim fiyatın sahada yapılan işin özelliklerini tam olarak temsil etmediği, tahkimat işinin yapılmasında işçilik kullanılmadığı halde yeni birim fiyat analizinde işçiliklere yer verildiği hususuna dayandığını, bilindiği gibi sürecin işleyişi bakımından yeni birim fiyatların, işin gereklerine göre kontrollük ve yüklenici ile birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hazırlandığını, analiz ve tutanağa bağlandığını, bu analiz ve tutanağın hazırlayanlarca imzalandığını, onaylandığını ve bu şekilde oluşturulan yeni birim fiyatların tam bir kesinlik kazandığını, nitekim, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının;
- 6.7.1982 tarih ve A-04/1/658 sayılı görüş yazısında;
“İdare ile yüklenici arasında, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesine göre düzenlenip de, sözleşme eki niteliği kazanarak hukuki değer taşıyan bir belgenin, uygulama sırasında (analiz değişikliği gibi sebeplerle) sonradan tekrar değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır. Bu konuda 1960/208, 1962/53 ve 1972/24 sayılı Bayındırlık Kurulu kararları da mevcuttur. Sözleşme ve eklerine göre geçerli olan belgelerin muhteviyatındaki bir değişiklik sadece; 4353 sayılı Kanunun 31. maddesine göre Danıştay'ın olumlu mütalaası istihsal edildikten sonra ek sözleşme akdi yoluyla yapılabilmektedir.”,
- 4.2.1987 tarih ve 2-A/71 sayılı görüş yazısında;
“Anlaşmazlık konusu edilen yeni fiyatlar işin yükleniciyi ile idare arasında usulüne uygun olarak yapılmış, bu fiyatlara ait analiz ve fiyat zabıtları yüklenici tarafından itirazsız imzalanmış ve idarece de onaylanmıştır.
Bu suretle yürürlüğe konulmuş bulunan fiyat zabıtlarının tarafları bağlayıcı bir anlaşma niteliği taşıdığı, maddi hatalar dışında değiştirilmesinin veya tashihinin söz konusu olamayacağı görüsüne varılmıştır.”
Denilerek, hazırlanan yeni birim fiyatların maddi hatalar dışında değiştirilemeyeceği sonucuna varıldığını, dolayısıyla, görev ve işlevi sadece ödeme belgesini imzalamaktan ibaret olan şahsının hazırlanmış ve taraflarca imzalanarak tekemmül etmiş bir yeni birim fiyat analiz ve tutanağının sahadaki işi tam olarak temsil edip etmediğini inceleme ve değerlendirme imkanının ne teknik ne de hukuken bulunmadığını, ödeme belgesi üzerindeki çok sayıda prosedürel imzadan birisi olan şahsına ait imzanın işin esasıyla ilgili hiçbir etki ve katkısı olmadığı gibi, bu imza ile ortaya çıkan sonuç arasında hiçbir kasıt, kusur ve ihmal ilişkisinin bulunmadığının da açık olduğunu, b) Mahallinde bilirkişilerce yapılan fiili ve fiziki tespitlere göre, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiğine ilişkin tazmin gerekçesi bakımından; İlamda, hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) " iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4 - 2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, tahkimatta kullanılan taşların kategorisinin tespiti, tonaj miktarının belirlenmesinin tamamen bir kontrollük faaliyeti olup, bütün bu işlemler yapılarak düzenlenmiş bir hakedişin bağlandığı ödeme belgesinin imzalanması aşamasında, önceki aşamaların tekraren incelenmesinin ne teknik ne de hukuken mümkün bulunmadığını, kaldı ki somut olayda bu durumun bir imkansızlık hali oluşturmakta olduğunu, esasen Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kararlarda da mali sorumluluğun doğabilmesi için; bir kamu zararının tespit edilmesi ve bu zararla sebep olanların fiili arasında kasıt, kusur veya ihmal ilişkisinin bulunması hususunun aranmakta olduğunu, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2016 tarihli ve 41326 tutanak sayılı Kararında “Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağı imzalayan yapı denetim görevlilerine (kontrol teşkilatına) sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber tutanakta imzası bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanına haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusurlu sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerektiği” şeklinde sonuca varıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 4.10.2017 tarilih ve 43415 tutanak sayılı Kararında da “bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı” şeklinde bir değerlendirme yapılarak fiili ve fiziki durumdan ödeme belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağının ifade edildiğini, sonuç itibarıyla, süreçteki görev ve sıfatının mali sorumluluk gerektirecek nitelikte bulunmadığını, sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza iletmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Şube Şefi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;
… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nda ... tarihinden beri İnşaat Mühendisi olarak çalışmakta olduğunu, ... ile ... tarihleri arasında Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü’nde İnşaat Şube Şefi olarak görev yaptığını, görevinin; proje, ihale ve sözleşme aşamaları tamamlanıp, yapım işlerinin, sözleşme ve ekleriyle Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'ne tebliğinden sonra Başkanlık Makamı'nca görevlendirilen Kontrol heyeti atamasıyla başlayıp, sahada yer tesliminden işin bitimine kadar sözleşme, proje ve şartnamesine göre, fen ve sanat kurallarına uygun olarak işi denetlemek ve işin süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, bununla ilgili görev, yetki ve sorumluluğunun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci ve 16 ncı maddeleri ile hükme bağlandığını, yukarıda belirttiği gibi işin yapım aşamasının denetiminden sorumlu olduğu gibi, hiçbir işin projelendirme, ruhsatlandırma ve ihale aşamalarında bulunmadığını, hakkındaki iddialara cevabının şöyle olduğunu;
A) … YÜKLENİMİNDE BULUNAN …- TL SÖZLEŞME BEDELLİ “… YAPILMASI” İŞİ
Daire İlamında, tazmin gerekçeleri olarak, özetle;
- İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapıldığı,
- Yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmadığı,
- Eksik ve kusurlu iş yapıldığının Bilirkişi Raporuyla tespit edildiği
Hususlarının gösterildiğini,
1. İş Artışı ile Proje Değişikliklerinin Mevzuata Aykırı Olarak Yapıldığı Hususu
… Yapılması İşi’nde mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle ilgili kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığını, Sayıştay İlamına konu edilen kamu zararının esasen temelinin proje revizyonuna dayandığını, daha önceki yaptığı savunmasında, işin proje revizyonu, keşif artışı ve yeni birim fiyat yapılması sürecinde kontrol heyetinde bulunmadığını, bahse konu iddialarla ilgili açıklamalar yapmış olsa dahi, ... tarihinde yer teslimi yapılan işin kontrol heyetine … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'nde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesinin yapılması dolayısıyla sonradan dahil olduğunu, söz konusu işte … tarih ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile proje revizyonu yapıldığını ve projeye ilişkin iş kapsamında yapılan revizyonların da bu Olur ile onaylandığını, yani söz konusu işin kontrol heyetine dahil olduğunda Üst Makamlarca ve Kontrol Heyetince proje değişikliğinin uygun görülüp onaylandığını, proje değişikliği yapılan Başkanlık Oluru alınan tarihlerde … Yapılması İşi'nin kontrol heyetinde bulunmadığını, proje hatasından kaynaklı ortaya çıkan durumdan dolayı yapılan proje revizyonu ve iş artışı konusunun İdarenin yetkili mercileri tarafından onaylandığını, imalatların da bu doğrultuda gerçekleştirildiğini, söz konusu işin kontrol heyetine dahil olduğunda, yaklaşık 4 ay öncesinde Üst Makamlarca onaylanmış ve uygulamaya alınmış bir hususta; iddia edildiği gibi bir durum olsa bile bu hususlarda değişiklik yapma ve reddetme yetkisinin bulunmadığını, bu çerçevede Belediyenin hiyerarşik yapısında bulunduğu konum itibarıyla projelerde değişiklik yapmaya yetkili olmamasıyla birlikte alınan kararlardan ötürü sorumluluğunun bulunmadığını, yapı denetim heyeti olarak görevlerinin; projenin uygulama aşamasındaki uygunsuzlukları ya da projenin uygulanmasına engel durumları İdareye bildirmek, sonucunda İdarenin aldığı kararları uygulamak olduğunu, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesi ve kamu zararı sorumluluğunun kalkmasın gerektiğini,
2. Yapılan Deniz Dolgusu İmalatının Yeni Birim Fiyatının Mevzuata Uygun Tespit Edilmediği ve Eksik ve Kusurlu İş Yapıldığının Bilirkişi Raporuyla Tespit Edildiği Hususu
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’ unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği,
Gerekçeleriyle tazmin hükmü verildiğini,
a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği hususu
Bahsi geçen yeni birim fiyatla ilgili kamu zararı olduğu iddiası ile ilgili kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığını, şöyle ki; Özel - 02 yeni birim fiyatının (Dilekçe Eki: 3) ... tarih ve ...sayılı Başkanlık Oluru ile onaylandığını, ... tarih ve ... sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü’nde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesi yapıldığından bahsi geçen yeni birim fiyat analizi için Başkanlık Oluru alındığı tarihte … Yapılması İsi'nin kontrol heyetinde bulunmadığını, dolayısıyla, önceki savunmasında da belirttiği üzere Başkanlık Olurunda, gerekçeli raporda ve Özel - 02 yeni birim fiyat analizi dahil hiçbirinde imzası ve inisiyatifinin bulunmadığını, kontrol heyetine dahil olmasından yaklaşık 3 ay önce yeni birim fiyatın onaylandığını, Belediyenin hiyerarşik yapısında bulunduğu konum itibarıyla sonradan heyete dahil olduğunu, yapım süreci devam eden bir işte projelerde değişiklik yapmaya ve Üst Makamlarca onaylanmış yeni birim fiyatlarda iptal veya değişikliğe gidilmesinde yetkisinin bulunmadığını, ayrıca yetkili makamların imzası ve onayı olmadan proje değişikliği, iş artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının mümkün olmadığını, sorumlu tutulduğu kısımda, sahada fiilen yapılmış, yerinde bulunan söz konusu iş kaleminin metrajlarını içeren hakedişlerin taraflarınca düzenlendiğini, kontrol heyeti tarafından hakediş raporlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesi ve 41 inci maddesine göre düzenlenerek İdareye sunulduğunu, tahakkuka bağlanan hakedişin harcama yetkilisince onaylandığını, kontrol heyetinin onay yetkisi bulunmamakta birlikte, hakedişlerin ancak harcama yetkilisi onayı ile ödendiğini, hiçbir harcama talimatı ve ödeme emri evrakında şahsının imzasının bulunmadığını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında tazmin hükmüne sorumluluk yönünden itiraz ettiğini, yapılan yeni birim fiyat analizi oluşturulmasında olmadığından, kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini ve bu karara bağlı olarak tarafıyla ilgili kamu zararı tespiti yapılan hususların ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
b) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği hususu
İlamda, hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4 - 2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında, tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, bu hususun çok sayıda Sayıştay kararına da yansıdığını (Örn: Sayıştay temyiz Kurulunun 13.9.2017 tarihli ve 43267 tutanak sayılı Kararı), bu ölçüler çerçevesinde, İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu, şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü sekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespitinin yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm sekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün olmadığını,
- Bilirkişi Raporunda, "... 2-6 ton ketegorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikârdır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapıldığını, dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30’unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın %30' unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğu iddiasının herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını,
- Öyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu hususun dahi tespitin farazi olduğunu gösterdiğini,
Sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiğini, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirilmekte olduğunu, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle; “... Söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü hesaplanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da, bu kanaatin doğru olmadığını, zira imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını, fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işleminin yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgilerin bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığını göstermekte olduğunu, ... tarihinde yer teslimi yapılan işin kontrol heyetine ... tarih ve ... sayılı Başkanlık Olur'u (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğünde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesinin yapılması dolayısıyla sonradan dâhil olduğunu, tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolunun trafiğe açıldığını, söz konusu işin kontrol heyetine dâhil olduğunda tahkimatın neredeyse tamamlanmak üzere olduğu da göz önüne alınırsa, iddia edildiği gibi tüm tahkimatın % 30’unun 0.4-2 ton kategorisinde olduğunu bu aşamada veya sonrasında tespit etmenin teknik olarak mümkün olmadığını, İlamda yer alan mevcut arazi ölçümlerine göre yaklaşık 710 m2'lik alanda deniz tahkimatı yapılmayarak söz konusu imalatın eksik ve kusurlu yapılmasının açıklaması konusuna gelince ise; bahsedilen kısımda araç trafiği verilmediğinden teknik olarak deniz dolgusunun tahkimat ile desteklenmesine gerek olmayacağı düşünülerek ve kamuya ek maliyet getirmesini önlemek amacıyla anroşman yapılmasına gerek duyulmadığını,
Bütün bu gerekçelerle, Daire İlamında;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’ unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği,
Gerekçeleriyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde (sorumluluk yönünden tüm bentleri, konunun esası yönünden sadece bu bendi ilgilendirecek şekilde) özetle;
Bir yargı kararında kamu görevlisinin sorumluluğuna hükmedilip, kamu zararını tazmin ile yükümlü tutuluyor ve ayrıca hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunuluyor ise, kamu görevlisinin hangi eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu tutulduğunun ve kamu görevlisinin eylem veya işlemleri ile kamu zararı arasındaki nedensellik ilişkisinin (illiyet bağı) belgeleri ve yasal dayanaklarıyla birlikte açık ve anlaşılır şekilde ortaya konması gerektiğini ve bu durumun aynı zamanda anayasal “hukuki belirlilik” ve “hukuk güvenliği” ilkeleri ile “adil yargılanma” hakkının zorunlu bir sonuç olduğunu, Denetçi sorgusuna yaptığı savunmada ve yargılama duruşmasında sorumluluk yönünden de itirazda bulunmama rağmen, İlamda; itirazları karşılanmadığı gibi hiçbir açıklama da getirilmeden “Diğer Sorumlular” ve “Kararları Onaylayan” kategorisi altında kamu zararından sorumluluğuna hükmedildiğini, İlam …’in (Genel Sekreter) sorumluluk itirazının, “... kendisinin sadece söz konusu onayları verdiğini, işin uygulama aşamasında görevde bulunmadığını, harcama yetkililiği mevzuatını açıklayıp yetki devri yapıldığını, imza atmalarının geçmişten gelen bir alışkanlık olduğunu, iş artışlarında bütün yetkinin Fen İşleri Daire Başkanlığında olduğunu, ifade etmişse de; imza atılmasının bir alışkanlık olması savunmasını kabul etmek mümkün değildir Ayrıca proje değişikliği, iş artışı ve yeni birim fiyatların oluşturulması bilgisi dahilinde yapılmıştır. Dolayısıyla savunması yerinde görülmemiştir.” gibi genel bir ifadeyle geçiştirildiğinden; 6. Daire kararına karşı, itirazları karşılanmış olsaydı, Genel Sekreter Yardımcısı ve sonra Genel Sekreter olan şahsı için de aynı ifadelere yer verileceği varsayımı altında itirazlarını aşağıda hukuki dayanakları ile sıraladığını;
A- … İŞİ
“… İşi”ne ilişkin bilgilerin şöyle olduğunu:
Yaklaşık Maliyet : … TL
(ATGBİ …7 TL + BFİ … TL)
İhale Onay Tarihi : ...
İlan Tarihi : 31.03.2015
İhale Bedeli : … TL
(ATGBİ … TL + BFİ … TL)
Sözleşme Tarihi : ...
İşin Bitim Tarihi : ...
İşyeri Teslim Tarihi : ...
Yüklenicinin Proje Değişikliği Talebi Tarihi : 12.07.2016
… Üniversitesi Raporu Tarihi : ...
İdarenin Proje Değişikliğini Onay Tarihi : 06.10.2015
Yeni Birim Fiyat Yapma Onay Tarihi : 06.10.2015
Keşif Artışı Onay Tarihi : 03.02.2015
Geçici KABUL tarihi : 06.10.2016
a) …Yapılması İşinin İhale ve Yapım Süreci
1. Üç şerit gidiş ve üç şerit geliş olmak üzere toplam altı şeritli … Bulvarında, trafik akışını rahatlatmak için taşıt altgeçidi yapılmasının kararlaştırıldığını ve altgeçite ait projenin yapılması işi …’ye ihale edildiğini, proje İdareye teslim edildikten sonra, projeye göre (… TL) yaklaşık maliyet hazırlandığını ve ... tarihinde alınan ihale onay belgesiyle … Yapılması İşinin ihaleye çıkarıldığını, ... tarihinde yapılan ve 16 firmanın katıldığı ihalenin, … TL (Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler … TL + Birim Fiyatlı İşler … TL) ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren iş ortaklığına ihale edildiğini (Dilekçe Eki: 1); ... tarihinde sözleşme imzalandığını ve ... tarihinde işyeri teslimi yapıldığını, Denetçi Sorgusunda ve 6. Daire Kararında, ihale öncesi, ihale süreci, sözleşme yapılması ve işyeri teslimine ilişkin hiçbir eleştiri veya hukuka aykırılık iddiası yer almadığına göre söz konusu işin işyeri teslimi aşamasına kadar olan süreçlerinin hukuka uygun olduğu konusunda tereddüt bulunmadığını,
2. İşyeri tesliminin yapılmasıyla birlikte yüklenici firmanın çalışmaya başladığını, Proje ve ihale kapsamında sadece mevcut üç gidiş ve üç geliş olmak üzere toplam altı şeritli araç yoluna altgeçit yapılması ile mevcut yol ve dolayısıyla altgeçit projesiyle çakışan …’ya ait kollektör hattının deplasesine ilişkin imalatlar bulunduğunu; mevcut yola altgeçitin yapımı sırasında trafik akışının sağlanması için zorunlu bulunan kara ve deniz tarafı bağlantı yollarına ilişkin imalatların ise bulunmadığını, sağ ve sol bağlantı yolu imalatlarının bulunmamasının nedeninin; kara tarafındaki bağlantı yolunun Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince yapılacak olması, deniz tarafında ise mevcut yan yaya ve bisiklet yolunun yine Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince hazırlanıp trafiğe açılacağı kabulü olduğunu,
3. İşyeri teslim tarihi olan ...’den 22 gün sonra yüklenici firmanın ... tarihinde proje değişikliği talebini İdareye ilettiğini, yüklenici firma yazısında; “Deplase edilecek Q1600 mm ve Q1400 mm kollektör hattının, yol ekseninin EK-1’de görüldüğü gibi deniz tarafına doğru kaydırılarak revize edildiğinde, kollektör deplasesine gerek kalmayacak olup, bu durum maliyet bakımından da İdareniz lehine olacaktır. … / Uygulama Projelerinde fore kazık imalatları; kesişen donatılı Q120, plastik Q65 fore kazık olarak öngörülmüştür. Ancak Q65 plastik fore kazıklar her iki tarafından 22,5 cm. kesildiğinde 20 cm. olarak kalmaktadır. Zemin yapısı ve cinsi (kaya dolgu) göz önüne alındığında Q65 cm fore kazık yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığı sağlayamayacağı görülecektir. Dolayısıyla plastik (donatısız) fore kazıkların Q120 yapılmasının uygun olacağını düşünmekteyiz. ...” denildiğini (Dilekçe Eki: 2),
4. Yüklenici firmanın, altgeçit projesinin denize doğru kaydırılması durumunda altgeçit projesi içinde kalan kollektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı ve bu durumun maliyet avantajı sağlayacağı ile projede öngörülen Q65 cm donatışız fore kazığın sızdırmazlığı sağlayamayacağı, zemin yapısının kaya dolgu olması nedeniyle yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığın ve yapılabilirliğin sağlanması için Q120 cm donatışız fore kazık imalatının uygun olduğunu belirten yazısı alındıktan sonra, kontrol teşkilatının inşaat şantiyesinde kapsamlı ve çok yönlü incelemelerde bulunduğunu ve kesin bir kanaate varamayınca hem proje müellifi …’nden, hem … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’nden görüş istenmesinin kararlaştırıldığını,
5. Proje müellifi … Mühendislik firmasının ... tarihli görüş yazısında; “1- ... Proje işleri safhasında, sayın Belediyenizle, kıyı kenar şeridinde yer alan alanın daraltılmasının uygun olmayacağına hüküm getirilerek, kollektör hattının deplasesine karar verilmiş ve …’nun görüşlerine sunulan kollektör hattı deplasesi, … tarafından uygun bulunarak onaylanmıştır. Bu durumda, proje güzergahının değiştirilerek, kollektör hattı deplasesinden kaçınılması kararı sayın Belediyeniz uhdesindedir. Bu karar, gerekli önlemlerin alınmasıyla, tarafımızdan teknik olarak uygulanabilir olarak değerlendirilmektedir. .../ 2-... Projelendirilen fore kazık hattında, 065 fore kazıklar iksa görevi yapmayıp, sadece yapım sırasında su sızdırmazlığını sağlamakla yükümlüdürler. Öte yandan, 1. maddede bahsedilen yeni yerleşime göre, Q65 cm test kazığı yapılarak, test kazığı verilerine istinaden ve iksa ve fore kazık statik hesaplarının yenilenmesi şartıyla, Q65 donatışız fore kazıkların, Q120 cm donatısız fore kazıklarla değiştirilmesi teknik olarak uygundur.” denildiğini (Dilekçe Eki: 3),
6. … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’ne yazılan ve Genel Sekreter Yardımcısı olarak tarafınca imzalanan … tarihli ve … sayılı yazıda aynen; “... uygulama projelerinde fore kazık imalatlarının kesişen donatılı Q120, plastik Q65 fore kazık olduğu, ancak Q65 plastik ayakları her iki tarafında 22,5 cm kesildiğinde 20 cm olarak kaldığı, zemin yapısı ve cinsi (kaya dolgu) göz önüne alındığında Q65 cm fore kazık yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığı sağlayamayacağı belirtilerek plastik (donatısız) fore kazıkların Q120 donatışız kazık olarak yapılması talebi tarafımıza sunulmuştur. / Konunun tarafınızca değerlendirilmesi ve konuyla ilgili görüşlerinizi bildiren rapor oluşturularak tarafımıza iletilmesi hususunda gereğini rica ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 4),
7. … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Doç. Dr. … tarafından düzenlenen ... tarihli “… İnşaatı İksa Sistemi Uygulaması Geoteknik Değerlendirme Raporu”nun “Geoteknik Değerlendirmeler” kısmında, aynen; "... sistemin ana taşıyıcı unsuru olan kazıkların alışılmışın dışında 120 cm donatılı, 65 cm çapında donatısız olarak projelendirildiği görülmektedir. Bu öngörülen ve projelendirilen bu kazık boyutlarından özellikle 65 cm çaplı plastik kazıkların uygulamada imal edilirken bloklu yüzeye yakın ve yaklaşık 20.0 m derinliklerine ulaşabilen bloklu zemin yapısı nedeniyle çeşitli sorunların yaşanabileceği bilinmelidir. Blok kaya boyutlarının 70-80 cm nominal çaplarına ulaşması beklendiğinden 65 cm foraj çapı ile delginin yapılabilmesi mümkün olmayabilecektir. / Öte yandan 120 cm-65 cm fore kazık eşleştirmesinde plastik kazık çapının bloklu yapı nedeniyle tam manasıyla oluşmaması veya kazık akslarının aplikasyonu veya düşey eksenden kayma sorunları nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam manasıyla gerçekleşmeyeceği düşünülmektedir. Bu durumun da telafisi çok zor durumlara yol açabileceği ve kazı içi çalışma koşullarını ve kalıcı olması gereken yalıtımın gerçekleşmemesi durumlarına sebep olacağı gerçektir. / Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatışız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır. Bu anlamda her iki kazığın da 120 cm çaplı kazıklardan teşkil edilmesi ve kazık aralıklarının 90 cm olarak uygulanması öngörülerek bir analiz yapılmış ve iksa yapısının projede var olan iç desteklerde dikkate alınarak yeterliliği sorgulanmıştır.” denildikten sonra Raporda sözü edilen analize yer verildiğini ve Raporun Sonuç bölümünde ise aynen; “… Mühendislik tarafından oluşturulan iksa uygulama projesinde seçilen kazık çaplarının çeşitli nedenlerden dolayı revize edilerek gerek donatılı ve gerekse donatısız kazıkların her ikisinin de 120 cm çaplı kazıklar olarak seçilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” denildiğini (Dilekçe Eki: 5),
8. İdarenin konu üzerinde o derece özenli, hassas ve dikkatli davrandığını ki proje müellifi … Mühendislik firması görüşü ve … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Raporu ile yetinmeyerek tekrar ... ve ... tarihlerinde inşaat mahallinde fiili ve fiziki incelemeler yapıldığını ve incelemeler sonucunda düzenlenen “… Yapılması İşi Raporu”nun incelemelere katılan heyet tarafından imzalandığını, anılan Rapor’da, “... ... tarihinde Genel Sekreter Yardımcımız Dr. …. Fen İşleri Daire Başkanı ..., Kontrol Heyeti ve Yüklenici firma teknik personeli ile birlikte Q65 cm’lik kontrol kazığı için foraj yapımı yerinde izlenmiştir. Ek (b)’deki fotoğraflardan ve EK (a)’daki videodan da görüleceği üzere, 3 metre derinliğe kadar delgi başlığı ile foraj yapılmış ancak su ve çamur çıkması nedeniyle bu derinlikten sonra 12 metre muhafaza borusu kullanılarak kaya dolgulu bloklarda foraj yapılmaya çalışılmışsa da başarılı olunamamıştır. Oluşan göçük nedeniyle beton dökümünün de yapılamadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine ... tarihinde … Büyükşehir Belediyesi Başkan Danışmanı İnşaat Yüksek Mühendisi …’ın da bulunduğu Q65 cm’lik ikinci bir kontrol foraji yapılmış olup, bu forajda muhafaza borusu ile 6 metre derinliğe inilebilmiş, 6 metreden sonra ilerleme gerçekleştirilememiştir. Boru boyunca foraj yapılmış, denemede eksen kayması gerçekleşmiştir. /...” denildiğini (Dilekçe Eki: 6),
9. 5018 sayılı Kanuna göre Harcama Yetkilisi ve 4734 sayılı Kanuna göre İhale Yetkilisi olarak … Yapılması İşinin ihalesini yapan ve aynı zamanda Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Kontrol Yönetmeliği uyarınca söz konusu işin “Kontrol Teşkilatı” görevini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığının, Proje Müellifi ile Üniversite görüşlerini ve şantiyede defaetle yapılan fiili ve fiziki inceleme sonuçlarını değerlendirerek; altgeçit projesinin yapılacağı … Bulvarı önceden kaya dolgu suretiyle denizden kazanıldığı ve kaya dolguda Q65 cm donatısız fore kazık yapılmasının Üniversite Raporunda dikkat çekildiği üzere fiilen mümkün olmadığının yerinde görülmesi ve mümkün olmamakla birlikte her şeye rağmen yapılabilse dahi kaya dolguda Q120 cm donatılı fore kazıklar arasında sızdırmazlığı sağlayamayacağı için Q65 cm donatısız fore kazık yerine Proje Müellifi Görüşü ve Üniversite Raporunda belirtildiği üzere Q120 cm donatışız fore kazık yapılmasını; altgeçit projesi sahası içinde kalan …’nun Q1600 mm ve Q1400 mm kollektör hattının deplase maliyetine katlanılmaması, deplase esnasında oluşabilecek kırılma ve çatlamalardan dolayı kanalizasyon atıklarının etrafa saçılarak çevrede ve denizde yaratacağı kirlilik ile halkın pis kokuya muhatap kılınmaması ve kollektör hattının kaya dolguda yapılacak fore kazık çalışmaları sırasında hasar görmemesi için, proje değişikliğine gidilerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasını; bu kaydırmadan ve alt geçit yapımı sırasında trafik akışını sağlamak üzere deniz tarafında yapılması zorunlu bulunan 3 şeritli servis yolundan dolayı kıyı kenar şeridinde meydana gelecek daralmanın, denizin 5 metre genişliğinde ve 3 ila 15 metre arasında (kıyıda ortalama 3 metre, açıkta ortalama 15 metre derinliğinde) doldurularak telafi edilip, kıyıda kaya dolguyla ve kara kısmında ise projenin 5 metre deniz tarafına çekilmesiyle ortaya çıkarılacak alanların bağlantı yolu, bisiklet ve yaya yolu ile yeşil alan olarak kullanılmak üzere halkın hizmetine sunulmaya hazır hale getirilmesini; yol, taşıt altgeçiti ve kıyı güvenliğinin sağlanması için zorunlu bulunan kaya dolgu hattı önüne deniz içinde anroşman (tahkimat) yapılmasını kararlaştırdığını,
10. 5018 sayılı Kanuna göre Harcama Yetkilisi olarak 4734 sayılı Kanun uyarınca “… Yapılması İşi”nin ihalesini yapan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre söz konusu işin “Kontrol Teşkilatı” görevini yürüten “Fen İşleri Daire Başkanlığı Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü”nün, Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “üst yönetici” olan “Başkanlık Makamına” bir yazı sunduğunu, 06.10.2015 tarihli yazı incelendiğinde; birinci paragrafında, “… İlgi-b yazı ile … Bulvarında … Genel Müdürlüğümüze ait Q1600 mm kollektör hattının, projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile deplasesine gerek kalmayacağı belirtilmiş ve bu öneri değerlendirilerek projenin kaydırılmasıyla maliyetin ciddi oranda azalacağı tespit edilmiştir.” denildiğini; ikinci paragrafında, “... Deniz tarafındaki çalışmalara başlanılması için, deniz tarafında 3 şeritli araç, yaya ve bisiklet için servis yollarının yapılmasının gerektiği görülerek etütler yapılmış; denizin kıyıdan 3 ila 15 metre arası doldurulması ile yapımı mümkün olabileceği anlaşılmıştır. Deniz tarafındaki fore kazık imalatlarına başlanılabilmesi için servis yolunun tamamlanarak ulaşımın bu yola aktarılması gerekmektedir.” denildiğini; üç ve dördüncü paragraflarında, … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Raporu, Proje Müellifi Görüşü ve inşaat mahallinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerden söz edildiğini ve son paragrafında ise; “Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi; mevcut projesinde donatışız Q65 cm olarak yapılması planlanan kazıkların donatışız Q120 cm olarak revize edilmesi ve geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını Olurlarınıza arz ederim.” denildiğinin görüleceğini (Dilekçe Eki: 7), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
11. Yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına”, ... tarihli ve ... sayılı bir yazı sunduğunu, yazıda; “... yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için, önlem olarak dolgu önüne anroşman taşları ile tahkimat yapılması gerektiği, bununla beraber yeni fiyatlara ihtiyaç duyulduğu ilgi yazıda belirtilmektedir. / Yapılan incelemelere göre Ek (b)’deki gerekçeli raporda belirtildiği üzere söz konusu işin sağlıklı bir şekilde tamamlanabilmesi, yolun emniyeti açısından yeni fiyatların oluşturulması teknik bir zorunluluk haline gelmiştir. / Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı Ek (c)’de belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını Olurlarınıza arz ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 8); yazı ekinde yer alan “… Yapılması Gerekçeli Raporunda ise; “... yapılan deniz dolgusunun denize doğru kayma riski dikkate alınarak, dolgu hattı önüne, dolgunun kaymasını önlemek amacıyla daha iri malzemelerden anroşman taşları ile tahkimat yapılarak servis yolunun güvenliğinin sağlanmasının teknik bir zorunluluk olduğu görülmektedir.” ifadelerine yer verildiğini (Dilekçe Eki: 9), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı da “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
12. Yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına” … tarihli ve … sayılı yazı sunduğunu, yazıda daha önceki yazılara atıf yapılarak, projenin revize edilmesi sonucu Q65 donatısız fore kazık yerine Q120 donatısız fore kazık yapılması, projenin deniz tarafına kaydırılması sonucu deniz dolgusu ve anroşman imalatları yapılmasından söz edildikten sonra son paragrafında; “Yükleniciden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen durumlar nedeniyle asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmayan ilave imalatların yapılabilmesi için, sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’lik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi hususunu Olurlarınıza arz ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 10), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı da “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
13. Sözleşmesine göre iş bitim tarihi ... olan söz konusu işin keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme bedelinin (957 adet fore kazık ile 601 metre uzunluğunda deniz dolgusu ve 601 metre uzunluğunda anroşman yapılması suretiyle) tamamlanması sonucunda, 12.07.2016 tarihinde aynı tarih itibarıyla Geçici Kabul Heyeti tarafından geçici kabulün yapıldığını ve geçici kabul tutanağının 05.08.2016’da tarafından onaylandığını,
b) … Yapılması İşinde Proje Değişikliği ve Keşif Artışı İşlemlerinin Mevzuata Uygun Olması
ba) Q65 cm Donatısız Fore kazık İmalatının Q120 cm Donatısız Fore kazık İle Değiştirilmesinin Bilimsel ve Teknik Bir Zorunluluk Olmanın da Ötesinde Fiili ve Fiziki İmkânsızlıktan Kaynaklanması ve Mevzuata Herhangi Bir Aykırılığının Bulunmaması
14. Donatısız fore kazık imalatının çapının değiştirilmek zorunda kalınması ve Q65 cm donatışız fore kazık yerine Q120 cm donatısız fore kazık yapılması, işin esasına ilişkin bilimsel ve teknik zorunluluklardan kaynaklandığının yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığını,
15. Savunmasında bu hususlar belirtilmesine ve belgeler sunulmasına rağmen, İlamın Denetçi Görüşü kısmında; “Ayrıca Doç. Dr. …’un hazırladığı Raporda sorulan soru “65 cm çapındaki donatısız kazık yerine 120 cm çapındaki donatılı kazık olur mu?” Bilimsel olarak elbette ki olur. Ancak bilimsel bir çalışma yürütülüyorsa “65 cm çapındaki kazıklar yerine asgari kaç cm çapında kazıklar yapılması gerekir?” tarzında bir soru üzerine rapor hazırlanmalıdır. Söz konusu hususun hata olduğunu şifahi olarak Belediye Başkanı da belirtmiştir. Buradaki kesişme 80 cm, 90 cm veya 100 cm çapındaki fore kazıklar ile de gayet başarılı şekilde olabilir. Ancak böyle yeni bir kalemin ortaya çıkması durumunda, söz konusu kalemlerin Bakanlık rayiçleri bulunduğundan Bakanlık rayici baz alınarak yeni birim fiyat oluşturulacaktı. Dolayısıyla Bakanlık rayicinin iki katı verilmiş 120 cm çapındaki fore kazık fiyatı uygulanamayacaktı. 120 cm çapındaki fahiş fiyatlı fore kazıkların miktarının artırılması için rapora baz alınan soru bilimsel gerçeklere aykırı seçilmiştir. Raporun kendisinde her hangi bir hata olmayıp, sorulan soru üzerine hazırlanmış bir çalışmadır. Tekrar belirtecek olursak, 65 cm çapındaki fore kazıkların uygun olmama sebebi projenin deniz tarafına kaydırılmasıdır.” denilirken; İlamın Karar kısmında herhalde bu ifadelerin doğru olduğundan hareket edilerek; “... Ancak söz konusu rapor incelendiğinde; “65 cm çapındaki fore kazık eşleştirmesinde sızdırmazlığın olmayabileceği” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Yani bir ihtimal durumundan söz edilmektedir. Raporda daha açık olan “120 cm çapındaki fore kazıklarla değiştirilmesinin teknik olarak sakıncasının olmadığı” ifadesinin kullanıldığıdır. Söz konusu fore kazıklar sızdırmazlığı sağlamak için yapıldığından iki adet fore kazığın ortasına bir adet donatısız kazık yapılması öngörülmüştür. Raporda da kenarlarından 22,5 cm kesilince ortada 20 cm’lik bir genişlik kalacağı açıklanmıştır. Söz konusu durumun sızdırmazlığı sağlamadığı belirtilmemiş; sağlamayabileceği açıklanmıştır.” denildikten sonra “Esasında amaç sızdırmazlığı sağlamak olduğu için ortada kalan donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90, veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.” gibi kesin bir saptamada bulunulduğunu, böylelikle İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında açık bir şekilde ve “Karar” kısmında ise örtülü bir şekilde, Bakanlık rayici baz alınarak daha düşük bedelli yeni birim fiyat oluşturmaktan kaçınmanın ve Denetçi tarafından fahiş olarak nitelendirilen Sözleşmedeki Q120 cm çapındaki fore kazık fiyatının uygulanmasına imkan oluşturarak yükleniciye çıkar sağlamak için … Üniversitesine sorunun yanlış sorularak, daha baştan Üniversitenin görüşünün yönlendirildiğinden hareket edildiğini; ayrıca İlamın “Karar” kısmında “bir ihtimal durumundan söz edildiği” ve “söz konusu durumun sızdırmazlığı sağlamadığının belirtilmediği, sağlamayabileceğinin açıklandığı” bu durumda da donatışız kazıkların 120 cm değil de 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceğinin açık olduğuna karar verildiğini,
16. … Üniversitesine görüşün, İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında yazılı olduğu üzere soru biçiminde ve “65 cm çapındaki donatısız kazık yerine 120 cm çapındaki donatılı kazık olur mu?” şeklinde sorulmak yerine, yüklenicinin tespiti ve talebine yer verildikten sonra “Konunun tarafınızca değerlendirilmesi ve konuyla ilgili görüşlerinizi bildiren rapor oluşturularak tarafımıza iletilmesi hususunda gereğini rica ederim.” ifadesiyle istendiğini, konunun değerlendirilerek görüşün bildirilmesi talebinin, donatısız fore kazık çapını Q120 cm ile sınırlayarak görüşü daha baştan yönlendirmek yerine, seçenekler arasında ne olması gerekeceği tercihini içeren bir genişlik taşıdığının açık olduğunu, öte yandan, Doç. Dr. … tarafından düzenlenen Raporda İlamın Karar kısmında yazılı olduğu üzere; “65 cm çapındaki fore kazık eşleştirmesinde sızdırmazlığın olmayabileceği” ve “120 cm çapındaki fore kazıklarla değiştirilmesinin teknik olarak sakıncasının olmadığı” gibi bir ifadenin yer almadığını; tam aksine Raporun “Geoteknik Değerlendirmeler” kısmında; ”... sistemin ana taşıyıcı unsuru olan kazıkların alışılmışın dışında 120 cm donatılı, 65 cm çapında donatısız olarak projelendirildiği görülmektedir.” ifadesiyle başlayarak kazıkların farklı çaplarda projelendirilmesinin yanlışlığı ve dolayısıyla proje hatası olduğunun vurgulandığını; 65 cm çapındaki kazığın uygulamada bloklu zemin yapısı nedeniyle çeşitli sorunların yaşanabileceğine dikkat çekilerek 70-80 cm nominal çaplarda olabilecek blok kaya boyutlarında 65 cm çapında foraj delgisinin mümkün olmayabileceği belirtildikten ve 120 cm-65 cm fore kazık eşleştirmesinde 65 cm plastik kazık çapının bloklu yapı nedeniyle tam manasıyla oluşmaması veya kazık akslarının aplikasyonu veya düşey eksenden kayma sorunları nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam manasıyla gerçekleşmeyeceğinin düşünüldüğü belirtildikten sonra aynen; “Bu durumun da telafisi çok zor durumlara yol açabileceği ve kazı içi çalışma koşullarını ve kalıcı olması gereken yalıtımın gerçekleşmemesi durumlarına sebep olacağı gerçektir. / Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatısız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır.” gibi kesin bir ifade kullanıldığını, bu tespit ve ifadelerin, İlamda yer alan “donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.” tespitinin, Rapordan ne derece kopuk ve mesnetsiz olduğunu ortaya koymakta olduğunu, kaldı ki Raporda dikkat çekilen 70-80 cm boyutlarındaki kaya dolgu zeminde 65 cm çapında foraj yapılamayacağı; düşeyde eksenel kayma olabileceği ve sızdırmazlığın sağlanamayabileceği gibi hususların yukarıda yer verildiği üzere inşaat mahallinde ...-... tarihlerinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerde fiilen gerçekleştiği görülerek tutanak altına alındığını ve yapılan çalışmaların fotoğraflanarak video çekimleri yapıldığını, Üniversite Raporunun Sonuç bölümündeki; “…Mühendislik tarafından oluşturulan iksa uygulama projesinde seçilen kazık çaplarının çeşitli nedenlerden dolayı revize edilerek gerek donatılı ve gerekse donatısız kazıkların her ikisinin de 120 cm çaplı kazıklar olarak seçilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” görüş ve önerisinin ise, İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Karar” kısmında yer alan ifadelerin ne derece Rapordan kopuk ve spekülatif olduğunu gösterdiğini, bu itibarla, 65 cm çapındaki donatısız fore kazığın, 120 cm çapında donatısız fore kazık ile değiştirilmesinin, iddia edildiği gibi yükleniciye çıkar sağlamak amacıyla değil, bilimsel ve teknik zorunluluklardan kaynaklandığını, Ayrıca 65 cm donatısız fore kazığın 120 cm fore kazık ile değiştirilmesinin asıl nedeninin İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında; "Tekrar belirtecek olursak, 65 cm çapındaki fore kazıkların uygun olmama sebebi projenin deniz tarafına kaydırılmasıdır.” şeklindeki iddiadan değil; projesine göre alt geçidin yapılacağı mevcut yolun, daha önceleri denizden kaya dolgu ile kazanılmış olmasından kaynaklandığını, projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılmasının nedeninin, proje hattındaki …’ya ait 1600 mm kollektör hattının maliyet avantajı sağlayacağı ve deplase sırasında kollektör hattında oluşabilecek hasarların neden olacağı olumsuzlukların yaşanmaması gerekçesiyle deplase edilmesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucu kara tarafında elde edilecek alan ile denizden dolgu suretiyle elde edilecek alanın taşıt, yaya ve bisiklet yolu ile yeşil alan olarak halkın hizmetine sunulması gereği olduğunu,
17. Altgeçit projesinde ve sözleşmede yer alan Q65 cm donatısız fore kazığın, projede revizyona gidilerek Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesinin, Üniversite Raporunda belirtildiği üzere hem bilimsel ve teknik bir zorunluluğun, hem işyerinde ...-... tarihlerinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerde fotoğraflanıp, video çekiminin yapıldığı ve tutanak altına alındığı üzere kaya dolguda Q65 cm fore kazık delgisinin ve beton dökümünün fiilen yapılamaması gibi bir imkansızlığın sonucu olduğunu, bilimsel ve teknik gereklerin ötesinde fiili imkansızlığın sonucu olan proje değişikliğine gidilerek imalatın değiştirilmesinin mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceğini, nitekim, İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında haklarında ağır ithamlarda bulunulmasına rağmen, ileride ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere bu konuda herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığını ve tazmin hükmü verilmediğini,
bb) Altgeçit Projesinin Yapılacağı Güzergahta Bulunan …’nun 1600 mm Koliektör Hattının Deplasesinden Vazgeçilerek Projenin 5 Metre Deniz Tarafına Kaydırılması İşleminin Kamu Yararına Olması ve Mevzuata Aykırı Olmaması
18. Altgeçit projesi içinde bulunan … kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve proje revizyonuna gidilerek Altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının, yüklenicinin işyeri tesliminden 22 gün sonra ... tarihli dilekçeyle İdareye başvurmasıyla gündeme geldiğini, yüklenicinin bu talebi üzerine Proje müellifi olan … Mühendislik firmasından görüş istendiğini, ... Mühendislik’in; “... proje güzergahının değiştirilerek, kollektör hattı deplasesinden kaçınılması kararı sayın Belediyeniz uhdesindedir Bu karar, gerekli önlemlerin alınmasıyla, tarafımızdan teknik olarak uygulanabilir olarak değerlendirilmektedir...” şeklinde görüş bildirdiğini, bu görüş üzerine kontrol teşkilatının yerinde yaptığı fiili ve fiziki incelemeler sonucunda, kollektör hattının deplasesinden vaz geçerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının maliyet avantajı sağlayacağı; deplase sırasında kollektör hattının göreceği hasarların yol açacağı, kanalizasyon atıklarının çevreyi ve denizi kirletmesi ve pis koku gibi istenmeyen durumların ortaya çıkmaması ve kaydırmayla kara tarafından elde edilecek 5 metre alan ile denizin doldurulması suretiyle elde edilecek alanların bağlantı yolu, bisiklet ve yaya yolu ile yeşil alan olarak halkın hizmetine sunulması gerekçeleriyle, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesini ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına çekilmesini kararlaştırdığını,
19. İşin yürütülmesi sırasında proje değişikliğini zorunlu kılan şartlarının oluşması sonucunda proje değişikliğine gidilmesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin birinci ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü ve 21 nci maddesinin birinci fıkraları uyarınca idarenin takdir yetkisi içinde olduğunu, İdarenin bütün eylem ve işlemlerinin hedefinin, kamu yararını gerçekleştirmek olduğundan, takdir yetkisinin sınırını “kamu yararı” ilkesinin oluşturmakta olduğunu, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması işleminde kamu yararı olduğunda hiçbir kuşku bulunmadığını, Denetçi Sorgusu ve İlamın “Denetçi Görüşü” kısmı, bütünüyle kollektör hattının deplasesinden vaz geçilerek projenin deniz tarafına kaydırılmasının kamu zararına yol açtığı iddiası üzerine kurgulanmışken; İlamın “Karar” bölümünde ise; “Ayrıca, mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile … Genel Müdürlüğüne ait Q1600 mm kollektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı için proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azalacağı belirtilmiştir... İlk işin ihale bedeli toplam … TL olup proje değişikliği ile maliyetin yaklaşık olarak 3 kat arttığı görülmüştür.” Denildiğini, İlamın gerek “Denetçi Görüşü”, gerek “Karar” kısmının, projenin tamamını değerlendirerek, maliyet artışının, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesinden kaynaklandığı üzerine oturtulmuştur ki burada bir değerlendirme hatası bulunduğunu,
20. Birincisi, yukarıda belirtildiği üzere Q65 donatışız fore kazık yerine Q120 donatışız fore kazık yapılmasının, projenin deniz tarafına kaydırılması ve kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesiyle ilgisinin bulunmadığını, kollektör hattı deplase edilse ve proje deniz tarafına kaydırılmasa dahi, alt geçidin yapılacağı mevcut yol daha önceleri denizden kaya dolgu suretiyle kazanılmış olduğundan ve bu kaya dolguda Q65 cm fore kazık delgisi fiilen gerçekleştirilemediği ve ayrıca sızdırmazlığı sağlayamayacağı için zorunlu olarak Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirileceğini, dolayısıyla, fore kazık değişiminden kaynaklanan maliyet artışının, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile ilişkisinin bulunmadığını, ikincisi maliyet karşılaştırmasının, kollektör hattının deplase maliyeti ile projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle denizde yapılan dolgu maliyeti arasında yapılması gerektiğini ve anroşman maliyetinin bu karşılaştırmaya dahil edilmemesi gerektiğini, çünkü, denizden kaya dolgu yoluyla elde edilen mevcut taşıt yolunun deniz tarafındaki yaya ve bisiklet yolunun, denizden beton set ile ayrılmış; kaya dolgu ile deniz arasına anroşman (tahkimat) yapılmamış olduğunu (Dilekçe Eki: 11; İmalat Öncesi Fotoğraflar), altgeçit projesi 5 metre deniz tarafına kaydırılmasaydı dahi altgeçidin deniz tarafındaki üç şeritli bağlantı yolunu, yoğun trafik altında ağır tonajlı taşıtlar da kullanacağı için bağlantı yolunun aşırı yüklenme nedeniyle (altgeçit tarafında Q120 cm fore kazık tahkimat olduğundan) deniz tarafına doğru kayma riskiyle karşılaşılacağını ve süreklilik taşıyan bu baskıyı mevcut beton perde duvar kaldıramayacağı için, zaman içinde deniz tarafına anroşman yapılması ihtiyacı ortaya çıkacağını ve bağlantı yolunun deniz tarafından yutulmaması için bu ihtiyacın mutlak surette karşılanması gerekeceğini, sözleşmeye göre … kollektör hattının deplase maliyetinin toplam … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 12), altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucunda ise (5 m genişlik x ortalama 14 metre derinlik x 716 m uzunluk=) 50.120 m³ istifsiz taş dolgu yapıldığını; bu dolgunun (ocak taşının yoğunluğu (1,8) üzerinden 90.216 ton taş dolguya karşılık geldiğini ve bu dolgu sonucunda deniz tarafında (5 m genişlik x 716 m uzunluk =) 3.580 m2 alan kazanıldığını, deniz tarafına yapılan dolgunun maliyetinin ise hakedişlere göre, nakliye dahil (Özel-1 “Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu yapılması 90.216 ton x … TL/Ton=) … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 13), bu değerlere göre, kollektör hattının deplasesinden vaz geçilerek projenin 5 metre deniz tarafında kaydırılmasının (… - …=) … TL daha maliyet etkin olduğunu, ayrıca, projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasıyla deniz tarafında kazanılan alan kadar da kara tarafında (5 m genişliğinde ve 716 m uzunluğunda) 3.580 m2 alan kazanıldığını, bunların varsayımsal ifadeler değil, belgelerine dayalı nesnel gerçekler olduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin birinci ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü ve 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca işin yapımı sırasında, önceden öngörülemeyen durumlar nedeniyle …’ya alt kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucunda, İdarenin … TL kazancı olduğunu, üstüne İdarenin 3.580 m2 alan kazandığını ve bu alanı da kamunun hizmetine sunmuş ise bu işlemlerde kamu yararı olmadığını hiç kimse iddia edemeyeceğini; etse de iddianın hukuk karşısında koruma göremeyeceğini, nitekim, ileride ayrıntılı olarak ortaya konacağı üzere İlam’ın “Denetçi Raporu” ve Karar” kısımlarında; kaya dolgu önüne “anroşman yapılması” imalatı hariç, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek deniz tarafında kaya dolgu imalatı yapılması hususunda herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığı ve iddiası olmadığı gibi tazmin hükmü de verilmediğini,
bc) Keşif Artışının Mevzuata Uygun Yapılması
21. İlamın “Karar” kısmında; “Her ne kadar Başkanlık Makamından alınan 02.02.2016 tarihli Keşif Artışı Olurunda % 19,38 oranında keşif artışı yapıldığı belirtilse de gerçek keşif artışı oranı % 61,8’dir... Keşif artışı oranlaması anahtar teslim götürü bedelin de dahil olduğu toplam sözleşme bedeli olan … TL rakamına yapılmıştır. Halbuki yukarıdaki mevzuat hükmünde karma sözleşmelerdeki iş artışlarının anahtar teslim kısımları için % 10, birim fiyat iş kısımları için % 20 oranlaması yapılacağı çok açık şekilde belirtilmektedir. Buna göre birim fiyatlı İş artışları, birim fiyatlı işler için hesaplanan toplam sözleşme fiyatlarına oranlanmalıdır. Projede anahtar teslim götürü bedelli hiç iş kalmamış, sözleşmeye göre … TL olan birim fiyatlı işler toplamı yeni keşif ile … TL’ye ulaşmıştır. Doğru olan iş artışı hesabı; Son Hakediş Tutarı … TL - Birim Fiyatlı İşler için … TL/ Birim Fiyatlı İşler için … TL - % 61,8 olmalıdır... Buna göre ... TL tutarındaki iş yasal dayanaktan yoksul olarak yapılmıştır.” denildiğini, “Karar”da denildiği gibi “Keşif artışı oranlaması anahtar teslim götürü bedelin de dahil olduğu toplam sözleşme bedeli olan … TL rakamına” değil; Karardaki “Halbuki yukarıdaki mevzuat hükmünde karma sözleşmelerdeki iş artışlarının anahtar teslim kısımları için % 10, birim fiyat iş kısımları için % 20 oranlaması yapılacağı çok açık şekilde belirtilmektedir.” ifadesine uygun şekilde birim fiyatlı iş kısımları olan … TL’ye % 19,38 oranında keşif artışı yapıldığı; … TL tutarındaki anahtar teslim götürü bedel işlere ise herhangi bir keşif artışı yapılmadığı hususunun öncelikle belirtilmesi gerektiğini, Karardaki ifadeler ile keşif artışının hesabi arasında çelişki ve tutarsızlık bulunduğunu ve Karardaki hesaplamanın mevzuata aykırı olduğunu,
22. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” kenar başlıklı 24 üncü maddesinin birinci fıkrası ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı kenar başlıklı 21 inci maddesinin ilk üç fıkrasında yapım işlerinde iş artışlarının açık bir şekilde kurallaştırıldığını,
23. Karma sözleşme olan … Yapılması İşinin sözleşme bedelinin (… TL’si anahtar teslimi götürü bedel işler ve … TL’si teklif birim fiyatlı işler olmak üzere toplam) .. TL’ olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre söz konusu işte verilebilecek keşif artışının şöyle olacağını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artışı Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ … % 10 … …
TBİ … % 20 … …
TOPLAM … … …
24. İlamda ise anlaşılmaz bir şekilde sanki keşif artışı yapılırken son hakediş tutarı bilinebilecek bir durumdaymış gibi son hakediş tutarı esas alınıp, sanki sözleşme bedeli, sadece teklif birim fiyatlı işlerden ibaretmiş gibi teklif birim fiyatlı işlere (… TL) oranlanarak % 61,8 oranında keşif artışı yapıldığı ileri sürüldüğüne göre mevzuata uygun keşif artışının aşağıdaki şekilde olması gerektiğinin karar altına alındığını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artış Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ ... % 10 - -
TBİ 25.600.519,47 % 20 5.120.103,89 30.720.623,36
TOPLAM 36.475.519,47 30.720.623,36
İlamdaki hesaplama şeklinin bize sözleşme bedeli … TL olan karma sözleşmenin % 20 keşif artışlı tutarının (… - … TL=) … TL eksiğiyle … TL olması gerektiğini ileri sürmekte olduğunu, bu hesaplamaya göre karma sözleşmede sözleşme bedeline göre herhangi bir keşif artışı değil; tam tersine %-18,73 oranında keşif azalışı bulunduğunu, sözleşme kapsamındaki Q65 cm fore kazık imalatının, bilimsel ve teknik zorunluluk ile fiili ve fiziki imkânsızlıktan dolayı Q120 cm fore kazık ile değiştirilmek zorunda kalındığı işte, hiç keşif artışı yapılmasa dahi sözleşme kapsamında daha yapılacak imalatlar olduğundan en azından sözleşme bedeli olan … TL tutarında imalat yapılması hukuksal bir zorunluluk iken, … TL eksiğiyle … TL imalat yapılabileceğine karar verilmesinin mevzuatta yeri olmadığı ve bu durum 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki tasfiye halinde dahi işin tamamının yapılmak zorunda olduğu hükmüne aykırı olmanın yanında bu kararın kamu yararı ilkesiyle de bağdaşmadığının açık olduğunu, dahası, bu iddiaya dayalı Daire Kararının, İlam maddesinin (B) bendinde yer alan ve kamu zararına gerekçe oluşturulan iddialarla da ileride açıklanacağı üzere tam bir tezatlık içinde bulunduğunu,
25. İdarenin ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” kenar başlıklı 24 üncü maddesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı kenar başlıklı 21 inci maddesine uygun şekilde keşif artışını şöyle yaptığını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artışı Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ … % 10 - …
TBİ … % 19,38 … …
TOPLAM … … …
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” kenar başlıklı 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrasında; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişikleri ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” denildiğini, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sözleşme kapsamında olan Q65 cm donatışız fore kazık delgisi ve beton dökümünün fiilen yapılamaması ile altgeçit projesiyle çakışan …’nun kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek altgeçidin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının İdare lehine sonuç doğuracak olması nedenleriyle, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” kenar başlıklı 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca proje değişikliğine gidildiğini, … Yapılması İşinin kapsamında olan … TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel işlere ilişkin imalatların üst yapıya ilişkin olduğu, üst yapı imalatlarının yapılabilmesi için altyapı imalatlarının tamamlanmış olmasının fiili zorunluluk taşıdığı, bilimsel ve teknik zorunluluk ile fiili imkansızlık nedenleriyle fore kazık imalatları değiştirildiği ve proje değişikliğine gidilerek altgeçit projesi 5 metre deniz kenarına kaydırıldığı için, öncelikle altyapı imalatlarının yapılmasının gerektiğini, başka bir anlatımla; nasıl ki duvar yapılmadan duvar üzerine sıva yapılamıyorsa, taşıt altgeçidi işinin, altyapıya ilişkin İmalatları yapılmadan, üstyapı imalatları yapılamayacağından, üstyapı imalatlarına ilişkin … TL tutarındaki anahtar teslim götürü bedel işler sözleşme kapsamından çıkarılarak yerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12/4 maddesi gereğince proje değişikliğinin gerektirdiği altyapıya ilişkin teklif birim fiyatlı imalatlar konulduğunu, fore kazık imalatlarının değişmesi ve proje değişikliğine gidilmesi nedenleriyle sözleşme kapsamında anahtar teslim götürü bedel iş kalmadığından … TL tutarındaki iş için keşif artışı yapılmadığını, karma Sözleşme kapsamındaki … TL tutarındaki teklif birim fiyatlı işlerde ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendine göre % 19,38 oranında keşif artışı yapılarak sözleşme bedelinin … TL’ye çıkarıldığını, böylece sözleşme bedeli … TL olan karma Sözleşmede, bir bütün olarak yapılan keşif artışının (… - … / …=) % 13,6 oranıyla sınırlı kaldığını, İlamda yazılı olduğu üzere keşif artışının % 61,8 oranına değil; karma sözleşmenin teklif birim fiyatlı işlerinde % 19,38’ine; tamamında ise % 13,6’sına karşılık geldiğini ve bu durumun mevzuata aykırı herhangi bir yanı bulunmadığını, nitekim İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında % 61,8 oranında keşif artışı verildiği gerekçesiyle yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunulmasına rağmen, herhangi bir kamu zararı iddiasına dayalı herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığı gibi tazmin hükmü de verilmediğini, ancak, keşfin dolarak işin tasfiye edilmek zorunda kalınması nedeniyle bu ihale kapsamında yapılamayan imalatların, daha sonraki ihale kapsamında yapılması gerekçe gösterilerek, fore kazık imalatlarının bu ihale kapsamındaki fiyatlarıyla daha sonraki ihale kapsamındaki fiyatları arasındaki farkı, sonraki ihale kapsamında kamu zararı olarak nitelendirip, tazmin hükmü verme gibi hukuksuzluğun yanında açık tutarsızlıkla malul bir karara imza atıldığını,
c) Genel Sekreter Yardımcısı Olan Şahsının ve Genel Sekreterin Yukarıda Açıklanan İşlemler Nedeniyle Mali Sorumluluğu Bulunmaması
ca) Anayasa ve Mali Mevzuata Göre Genel Olarak Mali Sorumluluk
26. Bilindiği üzere Anayasanın 160 ıncı maddesine göre Sayıştayın, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumlan ve mahalli idarelerin bütün gelir, gider ve mallarını denetlemek ve “sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla” görevli, Anayasal bir yüksek denetim organı ve hesap mahkemesi olduğunu, Sayıştay, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla görevli ve Sayıştay’a karşı mali sorumluluk “özel bir sorumluluk türü” olduğuna göre, Sayıştay’ın hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayacağı sorumluların kimler olduğuna bakmak gerektiğini,
27. 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun yürürlükte olduğu dönemde Sayıştay’ın hesap yargılamasında sorumlu olanların yani malî sorumluluğu bulunanların; gelir ve gider tahakkuk memurları, saymanlar ve saymanların kanuna aykırılıktan dolayı ödemeden imtina etmesi durumunda sorumluluğu üstlenen ita amirleri (1050/13-1-2) ile komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafından düzenlenen keşif, hakediş, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde, söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişiler (1050/22-E) olduğunu ve kusursuz sorumluluğun esas olduğunu, syrıca, birinci derece ita amiri olan Bakanların TBMM’ye karşı siyasi sorumluklarının bulunduğunu (1050/13-3),
28. 5018 sayılı Kanun ile birlikte bir yandan bütçe sistemi değiştirilirken, diğer yandan bütçe sistemindeki değişiklikle uyumlu şekilde (i) siyasi sorumluluk, (ii) iyi yönetim/hesap verme/performans sorumluluğu ve (iii) mali sorumluluk olmak üzere üç tür sorumluluk getirildiğini ve Sayıştay’a karşı mali sorumlulukta kusura dayalı sorumluluk esası benimsendiğini, 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde “Hesap verme sorumluluğunun içeriğine dayalı genel bir tanımı yapıldıktan sonra 10 uncu maddesinde “bakanların siyasi sorumluluğu”; 11 inci maddesinde “üst yöneticilerin iyi yönetim/performans sorumluluğu”; 31 inci maddesinde “yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitelerin harcama talimatından sorumluluğu”, 32 nci maddesinde “harcama yetkilisinin sorumluluğu”, 33 üncü maddesinde “gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu” ve 61 inci maddesinde “muhasebe yetkilisinin sorumluluğu” düzenlenerek, bakanların, üst yöneticilerin, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve muhasebe yetkililerinin olmak üzere beş tür sorumluluğa yer verildiğini; 71 inci maddesinde ise Sayıştay’a karşı kusur, kasıt veya ihmale dayalı mali sorumluluktan kaynaklanan “kamu zararı”nın düzenlendiğini,
cb) Yöneticilerin İyi Yönetim/Performans Sorumluluğu
29. 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında üst yönetici olarak belediye başkanının, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediye meclisine karşı sorumlu olduklarının kurallaştırıldığını, 41 inci maddesinde (ve ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 56 ncı maddesinde); bu sorumluluğun gereği olarak üst yöneticiler ile bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkililerinin, hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, her yıl faaliyet raporu hazırlayacakları, üst yöneticinin, harcama yetkilileri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını esas alarak, idaresinin faaliyet sonuçlarını gösteren idare faaliyet raporunu düzenleyerek kamuoyuna açıklayacağı ve birer örneğinin Sayıştay’a ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderileceğinin belirtildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; mahallî idarelerin idare faaliyet raporları hakkındaki Sayıştay değerlendirmesinin bir örneğinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına, bir örneğinin de ilgili mahallî idarenin meclisine gönderileceği kuralına yer verildiğini, 5393 sayılı Belediye Kanununun 26 ncı maddesinin üçüncü ve devamı fıkralarında ise; belediye başkanınca meclise sunulan faaliyet raporundaki açıklamaların, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmemesi halinde, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanağın, meclis başkan vekili tarafından mahallin mülkî idare amirine gönderileceği; valinin dosyayı gerekçeli görüşüyle birlikte Danıştay’a göndereceği ve yetersizlik kararının Danıştay’ca uygun görülmesi durumunda belediye başkanının başkanlığının düşeceğinin hüküm altına alındığını, bu düzenlemelere göre belediye başkanlarının, (kanunlarda yer alan özel hükümler hariç) Sayıştay’a karşı mali sorumluluğu bulunmadığını; belediye başkanlarının belediye meclislerine karşı başkanlıktan düşürülmeye kadar varan performans/iyi yönetim sorumlulukları bulunduğunu ve bu sorumluluklarını da faaliyet raporu hazırlamakla yerine getirdiklerini,
cc) Harcama Yetkililerinin, Kurul ve Komisyonların, Gerçekleştirme Görevlilerinin ve Muhasebe Yetkililerinin Mali Sorumluluğu
30. 5018 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (k) bendinde; bütçelerin kurumsal, işlevsel ve ekonomik sonuçların görülmesini sağlayacak şekilde sınıflandırmaya tâbi tutularak hazırlanıp uygulanacağı, 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu, ikinci fıkrasında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında; kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olacağı, 26 ncı maddesinde; harcama yetkililerinin, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilecekleri, 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, son fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları, 61 inci maddesinde ise muhasebe yetkilisinin sorumlulukları hususlarının kurallaştırıldığını,
cd) Yapım İşleri Mevzuatında Sorumluluk
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; ihale yetkilisinin, idarenin ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi ve kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini ifade ettiği, 6 ncı maddesinde; ihale yetkilisinin ihale komisyonunun başkan ve üyelerini görevlendireceği, 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasında; ihale yetkilisinin ihale kararını izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal edeceği, 46 ncı maddesinde, idarelerce hazırlanan sözleşmelerin ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanacağı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği’nde ise; işveren makamın, işin ihalesine karar veren makam veya yetkili kıldığı vekil olduğu (4.1.), belirtildikten sonra kontrol amiri - kontrol şefi - kontrol mühendisi - kontrol yardımcısı- sürveyan şeklinde hiyerarşik bir kontrol örgütü kurulduğunu ve 8 inci maddesinde kontrol amirinin, 9 uncu maddesinde kontrol şefinin, 10 uncu maddesinde kontrol mühendisinin, 11 inci maddesinde kontrol yardımcısının, 12 nci maddesinde ise sürveyanın görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiğini, bu düzenlemelere göre, yönetim ve denetimi kendisine verilen işlerin, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun olarak ve iş programı gereğince iyi bir biçimde yapılıp süresinde bitirilmesini sağlamakla görevli ve sonuçlarından sorumlu olan kontrol amirinin (8.1.); diğer görev ve yetkiler yanında konumuz açısından önem taşıyan, işi, idarece onaylanmış projeler ve detaylara göre yaptırmak; idare tarafından verilen genel veya özel yetkiler çerçevesinde kalmak koşuluyla proje, keşif ilavesi, detay ve tadilat resimlerini hazırlatarak onaylayıp uygulamak üzere kontrol mühendisine ve müteahhide verme ve bilgi için de idareye sunma (8.4.); birim fiyat esası üzerinden yapılan işlerde, değiştirilmesi gerekli görülen imalatın yerine, birim fiyat ve tutar karşılaştırması yaparak işin işlevini bozmamak koşulu ile başka bir imalat yapılması önerisinde bulunma (8.6.1.); idareden veya idarece yetkili kılınacak makamdan onay almak koşulu ile müteahhide ilk keşif tutarından fazla iş yaptırma (8.6.2.); kontrol şefi ve kontrol mühendisince hak ediş raporlarının zamanında, usulüne göre ve noksansız olarak düzenlenmesini izleme, bunlar üzerinde gerekli incelemeyi ve düzeltmeleri yapma veya yaptırma, imzalayarak veya onaylayarak işleme konulmasını sağlama (8.13); birinci keşifte fiyatı bulunmayan ve yapılması zorunlu görülen işlerde, sözleşme eklerinde fiyatı bulunmayan işler için de, işin yapılması emredilmeden önce müteahhitle birlikte o işe ait yeni fiyat tutanağını düzenletme ve idarenin iznini alma (8.15.1); inşaatta görülecek kusurlu işlerden, düzeltilmesi olanaksız ve kalmasında fenni bir sakınca görülmeyen işlerin kabullerinde göz önünde bulundurulmak üzere ataşmana işlenmesini sağlama ve durumdan idare, kontrol şefi, kontrol mühendisi ve müteahhidi yazı ile haberdar etme (8.20); inşaatta iş miktarının artış ve eksilişlerinde, mukayeseli keşiflerin zamanında hazırlanmasını sağlama ve keşif ilavelerini idarenin onayına sunma (8.23) görev, yetki ve sorumluluklarıyla donatıldığını,
ce) Sayıştay Genel Kurulu Kararına Göre Sorumluluk
32. 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar nolu “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı” (SGKK)’da 5018 sayılı Kanuna göre Sayıştay’a karşı sorumlu olanlar ve sorumluluklarının karara bağlandığını, anılan Kararda; sırasıyla 1-Bakanların, 2- Üst Yöneticilerin, 3- Harcama Yetkililerinin (a- Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu, b- Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu, c- Harcama Yetkisinin Devri Halinde Sorumluluk, d- Görev Ayrılığı Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk, e- Vekâlet Görevi Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk), 4- Gerçekleştirme Görevlilerinin (a-ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu, b- Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk, c- c Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk, d- Elektronik Ortamda Oluşturulan Ortak Veri Tabanına Bilgi Girişine Esas Olacak Belgelere İlişkin Sorumluluk), 5- Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Sorumlulukları (a- Muhasebe Yetkilisinin İmza Kontrol Görev ve Sorumluluğu, b- Ödemeye Esas Belgelerin Eksikliği ve Maddi Hata Bulunması Durumunda Sorumluluk, c- Muhasebe Yetkilisinin Gideri Hak Sahibine Ödeme Görevi, d- Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakları Tahsil Görevi) hususlarının ayrıntılı olarak incelenip değerlendirilerek karar altına alındığını,
33. Anılan SGKK’nın kapsamında Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları hakkında doğrudan bir değerlendirme bulunmamakla birlikte, Kararın “2-Üst Yöneticiler”, “3/b- Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu”, “3/c- Harcama Yetkisinin Devri Halinde Sorumluluk” ve 3/d- Görev Ayrılığı Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk” kısımlarıyla ilgisinin kurulabileceğini,
34. Anılan Kararda, Üst Yöneticilerin mali sorumluluğu hakkında; “... Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” denilerek; üst yöneticilerin kural olarak sorumsuz oldukları belirtildikten sonra, özel kanunlardan doğan sorumlulukları olabileceği gibi münferit bir konuda konunun özelliği ile konudaki rolünden kaynaklanan konumunun yargılama sırasında değerlendirilmesi gerekeceğine karar verildiğini,
35. Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Sorumluluğu Konusunda, üçlü bir ayrıma gidilerek, bu yönetim organlarının kararı, (i) “harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına”, (ii) “harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına”, (iii) “bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına” karar verildiğini,
36. Harcama yetkisinin devri halinde sorumluluk konusunda, kararda idari ve mali sorumluluğun 5018 ve 657 sayılı kanunlar çerçevesinde tartışıldıktan sonra “... harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu kaldırmamakla birlikte, yetkiyi devreden harcama yetkilisinin malî sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenlerle, harcama talimatının kullanılmasından doğan sorumluluğun, harcama yetkisinin devredildiği görevliye ait olması gerektiğine” karar verildiğini,
37. Görev ayrılığı nedeniyle yetki devrinde harcama yetkisinden doğan sorumluluk konusunda; “... Kanundan veya işin gereğinden kaynaklanan bu tür görev paylaşımlarında, aktarılan ödeneğin kullanım yetkisi ve bu ödenekle yerine getirilen işlemlerin gerçekleştirilmesi görevi, ödeneği devralan idareye veya birime geçeceğinden, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun da, genel harcama yetkililerinin sorumluluğu çerçevesinde, ödenek aktarımının yapıldığı idare veya birimin harcama yetkilisine ait olması gerekmektedir.” denildiğini,
cd) Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter ve Yardımcılarının Görev, Yetki ve Sorumlulukları
38. 5393 sayılı Belediye Kanununun 42 nci maddesinde, “Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir.” denilirken; 63 üncü maddesinde “Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” kuralına yer verildiğini, öte yandan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; büyükşehir belediyesi teşkilatının, norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşacağı, ikinci fıkrasında; büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmayacağı ve hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabileceğinin belirtildiğini, üçüncü fıkrasında ise aynen; “Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır.” denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle Büyükşehir Belediye Başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanlarının, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığını, 20.11.2015 tarihli ve 05.1204 sayılı Meclis Kararı ile onaylanan “… Büyükşehir Belediyesi Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 3/ç maddesinde; “Üst Yönetim: Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılarını” şeklinde tanımlama yapıldığını ve 5 inci maddesinde; Belediyenin bağlı birimlerinin ihtiyaç olarak tespit ettiği miktar ve özellikteki yapım, yapıma ilişkin hizmet alımları işlemlerini, onaylı uygulama projeleri ve belgeleri ile Başkanlık Makamının Olur’u doğrultusunda ilgili müdürlükçe yaklaşık maliyeti hazırlanarak, 4734, 4735 ve 2863 sayılı kanunlar çerçevesinde, ihaleleri sonuçlandırmanın Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığının görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayıldığını (Dilekçe Eki: 14), yine ... tarihli ve ... sayılı Meclis kararıyla onanan “… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 3/i maddesinde; “Üst Yönetim: Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarını tanımlar” şeklinde tanımlama yapıldığını ve 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; Fen İşleri Dairesi Başkanlığının 5216 ve 6360 sayılı Kanunlar çerçevesinde, projesi ilgili birimler tarafından hazırlanan cadde, bulvar, meydan, bağlantı yolları, yeşil alan düzenlemesi ve yapım aşamasını yürütmek, yolların bakım onarımını yapmak/yaptırmak, mevcut açık yeşil alan ve meydanlarda ilgili birimlerce bildirilen inşaat onarımlarını yapmak/yaptırmak görev, yetki ve sorumluluğunun Fen İşleri Daire Başkanlığında olduğunun belirtildiğini, 6 ncı maddesinde ise Fen İşleri Daire Başkanının görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiğini ve bunlar arasında, (c) bendinde “Yasa ve yönetmeliklerle kendine verilmiş olan görevlerin mevzuata uygun olarak yürütülmesinden” sorumlu tutulduğunu (Dilekçe Eki: 15).
39. … Büyükşehir Belediyesinde harcama yetkilisi görevinin, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülürken; Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca onaylanan … tarihli ve … sayılı yazısıyla ... tarihinden itibaren harcama yetkilisi ve ihale yetkilisi görevlerinin bütçeyle ödenek tahsis edilen Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiğini,
40. … Büyükşehir Belediyesinde bütçe ödeneklerinin 5018 sayılı Kanunun öngördüğü şekilde Başkanlık Özel Kalem ile Daire Başkanlıklarına tahsis edildiğini ve Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının bütçeleri ve bütçede tahsis edilmiş ödeneklerinin olmadığını ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının kurul, komisyon, komite gibi çalışarak harcama talimatı vermediklerini ve harcama sürecine katılamadıkları için 5018 ve 4734 sayılı Kanunlardaki harcama yetkilisi, ihale yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi gibi görev ve yetkileri kullanamadıklarından, bu görev ve yetkilen kullanmaktan kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacaklarının yeterince açık bir husus olduğunu, Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, yukarıda belirtilen görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacaklarını, nitekim İlamda da Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı olarak “Diğer Sorumlular” ve “Kararları Onaylayan” kategorisi altında sorumluluklarına hükmedilmekle birlikte bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının Kararda açıklanıp, tartışılmadığını; eylem ve işlemleriyle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı kurulmadığını ve eylem ve işlemlerimizdeki kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığını,
41. İlamdaki genel ifadelerden; (i) … İşinin ihaleye çıkarılması için “Onay” verilmeseydi; (ii) Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “üst yönetici” olan “Başkanlık Makamına” sunulan, projesinde donatışız Q65 cm olarak yapılması planlanan kazıkların donatısız Q120 cm olarak yapılması, projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi ve geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını konu alan … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle” Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi; (iii) Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına”, sunulan, yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için yolun deniz tarafına kayması riskine karşı önlem olarak dolgu önüne anroşman yapılması ve anroşman yapılması için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesini konu alan … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle” Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi; (iv) yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına” sunulan, yükleniciden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen durumlar nedeniyle asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmayan ilave imalatların yapılabilmesi için, sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’lik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi konulu … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle" Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi, İlamda konu edilen kamu zararları oluşmayacaktı gibi bir sonuç ortaya çıktığını,
42… Yapılması İşinin ihaleye çıkarılması için “Onay” tarafından verilmediği gibi, yatırım programında olan, bütçede ödeneği bulunan ve tüm hazırlıkları yapılarak ihaleye çıkarılabilecek hale getirilmiş işlerde ihale onay belgesi ile ihale edilen işin yapım sürecinde ortaya çıkabilecek kamu zararları arasında “İhaleye onay verilmeseydi kamu zararı ortaya çıkmayacaktı” gibi bir nedensellik ilişkisi kurulacak ise Sayıştay sorgusu ve ilamına konu olan tüm kamu zararlarından ihale onayını veren makamın sorumlu tutulacağı gibi bir sonuç ortaya çıkacağını ki bunun hukuksuzluğu yanında Sayıştay ilamlarına yansımış böylesine bir kararın olmadığını herkesin bildiğini, kaldı ki; mali sorumluluktan söz edilecek ise ihaleye çıkılması için verilen “onay” ile işin yapım sürecinde ortaya çıkabilecek kamu zararları arasındaki nedensellik ilişkisinin ve ihaleye çıkılması için verilen “onay”ın kamu zararının unsurları olan kasıt, kusur ve ihmale nasıl yol açtıklarının ortaya konulması zorunluluğu, kusura dayalı sorumluluğun esasını oluşturduğundan; bu hususların şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta ispatının gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
43. … tarihli ve … tarihli yazıda Üniversite Raporundaki bilimsel ve teknik gerekler ile imalatın fiilen ve fiziken yapılamadığından söz edildiğinden Fen İşleri Daire Başkanlığına; “Bilim ve teknik de neymiş, imkansız da olsa, sızdıracak da olsa yapacaksınız.” denilemeyeceğine ve yazı ekinde hesaplanmış bir birim fiyata yer verilmeyip; “... geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi...” isteminde bulunulduğundan, yeni birim fiyatın İlamda iddia edildiği üzere yazıda sözü edilen mevzuat hükümlerine aykırı yapılabileceğini bilemeyeceklerine göre, “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek ve Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
44. … tarihli ve … sayılı yazıda, kaya dolgu üzerine anroşman yapılmasının zorunluluğundan söz edildiğinden Fen İşleri Daire Başkanlığına; “Acelemiz ne, hele yolu bir deniz alsın, ondan sonra bakarız.” denilemeyeceğine, denilmiş olması durumunda hukuki ve siyasi sonuçlarına katlanılacağına ve yazıda “Ek (c)’de belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi” isteminde bulunulduğuna ve Ek (c)’de imalatın ekskavatörle yapıldığını belirten birim fiyat analizine yer verildiğine göre, Kontrol Amiri veya Kontrol Şefi ya da Kontrol Mühendisi veyahut da Kontrol Yardımcısı olarak şantiyede yüklenici ile birlikte imalatta ne kadar makine ve işçilik kullanıldığının puantajını yapacak mesleki donanıma sahip olmamasının yanında böyle bir görev ve yetkilerinin de olmadığına ve sadece fiilen imalatın vinçle yapıldığını görüp, Ek (c)’deki analizde ise ekskavatörün yer aldığını görünce nedenini sormaları üzerine; “15 metre derinlikte ekskavatörle anroşman yapılamadığı için imalatın fiilen vinç ile yapıldığı ve vinç ile yapılan analizin daha pahalı olduğu” cevabı karşısında, mesleki formasyona ve deneyime sahip, işin yaptırılması, yürütülmesi ve kontrolüyle görevli, yetkili ve sorumlu olan Kontrol Teşkilatına karşı ileri sürebilecek görüşleri olamayacağına göre, İlamda iddia edildiği üzere anroşman imalatının analizinde, Karayollarının ekskavatörlü birim fiyat analizinin kullanılıp işçilik verilmeyeceğini ve “Onay” verilen yazıda söz edildiğinin aksine yeni fiyatların Sözleşmenin 28. ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine aykırı yapılmış olabileceğini bilebilmeleri ve takdir etmeleri mümkün olamayacağından; “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek, Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
45. … tarihli ve … sayılı yazıda; “Sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’iik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi” isteminde bulunulduğuna göre, işin sözleşmesi içinde tamamlanamayacağını ve yazıda yer alan rakamların oranlanması % 19,38 oranında bir keşif artışına karşılık gelmesine rağmen, İlamda iddia edildiği üzere keşif artışının % 61,8 olduğunu bilemeyeceklerinden, “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek ve Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
46. Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlarda söz konusu istemlerin “Uygun Görüşle” arz edilmesi ve “Onay” verilmesi ile oluştuğu iddia edilen kamu zararları arasındaki nedensellik ilişkisinin ve Genel Sekreter Yardımcısı ile Genel Sekreterin kamu zararının oluşmasındaki kasıt, kusur ve ihmalinin bir yargı kararında olması gerektiği açıklıkta ve hukuksal gerekçelerine dayalı ortaya konması gerekeceğini istemenin tabii bir haklarının olduğu hususunun Kurulumuzun takdirine bırakıldığını,
47. 5216 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.” denilerek, idari yapıda genel sekreterlik - daire başkanlığı - müdürlük şeklinde idari hiyerarşi (sıradüzen) oluşturulduğunu; üçüncü fıkrasında; “Hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabilir.” denilerek, genel sekreter yardımcılığı kadrosunun, “hizmetlerin etkili ve verimli yürütülmesi” gereğine, yani iyi yönetime/performansa dayandırıldığını; dördüncü fıkrasında ise; “Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır.” denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle büyükşehir belediye başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanları, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığını, “Uygun Görüşle” Genel Sekreterliğe sunduğu ve Genel Sekreter tarafından “Onay” verilen … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı yazıların, Genel Sekreterlik veya Genel Sekreter Yardımcılığı tarafından harcama yetkilisi ve kontrol teşkilatına verilmiş harcama talimatının unsurlarını taşıyan bir harcama talimatı veya üst yönetimin sevk ve idare görev ve yetkisi kapsamındaki idari bir emir ya da talimat olmadığını, tam tersine; 5018 sayılı Kanuna göre harcama yetkilisi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre “Kontrol Teşkilatı” olarak, … Yapılması İşinin, anılan Şartname ve Yönetmelik hükümlerine göre “İşveren Makamı” olan, “Kontrol Teşkilatı”nı görevlendirme yetkisi bulunan ve “Kontrol Teşkilatı” eliyle söz konusu işin, mühendislik bilgisi ve deneyimine dayalı olarak mevzuata uygun yürütülmesinden denetimine, projelerine göre yaptırılmasından projelerinin revizesine, keşifte olmayan yeni imalatları tespitten birim fiyatlarını müteahhitle birlikte belirlemeye, keşif artışından süre uzatımına, hakedişlerini düzenlemekten onaylamaya her şeyinde görevli ve yetkili olan ve dolayısıyla sorumluluğunu taşıyan Fen İşleri Daire Başkanlığından “Başkanlık Makamına” gönderildiğini, Belediyenin hiyerarşik yapısı içinde Fen İşleri Daire Başkanlığının, Başkanlık Makamına talimat veremeyeceğine göre söz konusu yazıların, 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 nolu SGKK’da “... Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar.” şeklinde ifade edildiği üzere, Üst Yönetimi (Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılığı), işlerin gidişatı konusunda bilgilendirme ve bilgilendirilen hususlarda ve bilgilendirilen çerçeve içinde mevzuatın öngördüğü “onay”ı almak için yazıldığından, “Uygun Görüş” ve verilen “Onay”ın, kamu hizmetinin yürütülmesi için idari hiyerarşinin gerekli ve zorunlu kıldığı yönetsel bir onay olduğunu, bu “onay”lardan herhangi bir sorumluluk doğacak ise bu sorumluluğun 657 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen idari sorumluluk olduğunu, söz konusu yazılarda belirtilen konularda, belirtildiği kadarıyla sınırlı olan idari “onay”ların, harcama talimatı sayılacağına ve idari onayı veren makamları, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mali sorumluluğuna ortak oluşturacağına yönelik bir mevzuat hükmü olmadığını; Sayıştayın, kamu görevlilerinin hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayan bir hesap mahkemesi olarak, genel yargı yolunun istisnai bir yargı yerini oluşturarak istisnai bir sorumluluk olan mali sorumluluğu karara bağladığını ve “istisnalar dar yorumlanır ilkesi”nin hukukun temel bir ilkesi olduğunu ve ayrıca SGKK’da da belirtildiği üzere “idari sorumluluk” ile “mali sorumluluk” ayrı kavramlar olup, idari sorumluluğun, malî sorumluluğu içermediği sürece, üst yöneticileri “diğer sorumlular” kategorisi altında mali sorumluluğa ortak kılmanın, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağını,
48. Fen İşleri Daire Başkanlığının söz konusu yazılarını Genel Sekreter Yardımcısı olarak “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz etmemesi ve Genel Sekreterin de “Onay” vermemesi için, söz konusu yazılarda belirtilen bilimsel ve teknik gerekçeler ile söz konusu işin yapım sürecine ilişkin “Onay” verilmemesini gerektirecek belge ve bilgilere sahip olmaları gerektiğini, bunun için de ya ikinci bir kontrol teşkilatı gibi hareket ederek fiilen şantiyede kontrol hizmeti yürütmelerinin ve bunun için de bu işi yürütebilecek mesleki formasyon ve deneyime sahip olmanın yanında böyle bir görev ve yetkiyle de donatılmalarının ya da belediye teşkilatı içinde Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı görevlerini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığı dışında söz konusu yapım işinin süreçleri hakkında bilgi ve belge akışını sağlayacak hiyerarşik bir idari birimin daha kurulmuş olması gerektiğini, bu durumların her ikisi de fantazya olduğuna göre ve söz konusu yazıların söz konusu içerikte olduğu sürece, söz konusu yazıları “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz etmemesi ve Genel Sekreterin de onaylamaması, kamu hizmetinin yürütülmesini sekteye uğratacağından söz konusu bile olamayacağını, Belediye üst yönetiminin, Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı görevini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığının söz konusu yazılarındaki hukuki ve teknik gerekçelerine dayalı talepleriyle sınırlı “Olur”ların, Üst Yönetimin takdir yetkisi içinde olduğunu ve idari bir karar olan takdir yetkisinin, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve kontrol teşkilatı tarafından ileride yapılabilecek ve onların sorumluluğunda olacak kamu zararlarına gerekçe yapılamayacağı gibi, Anayasa’nın 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, yargı yetkisi, idarî eylem ve eşlemlerin hukuka uygunluğunun denetime ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağından, Üst Yönetimin söz konusu yazılardaki bilimsel ve teknik gerekçeler çerçevesinde hukuka uygun idari “Olur”ların, Sayıştay’a karşı mali sorumluluğu olanların mali sonuç doğuran eylem ve işlemlerine gerekçe yapılıp, idarî “Olur”ların yerindeliği sorgulanarak “Olur”lar olmasaydı kamu zararı da oluşmayacaktı şeklinde karar alınamayacağını,
49. Tüm bu gerekçelerle, İlama konu söz konusu işlemlerde hukuka aykırılık olmadığını, olduğu ileri sürülebilse dahi, bunlardan Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter sorumlu tutulamayacağı için Kurulumuzdan Daire kararının bozularak sorumluluklarının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini
d) İlamdaki Kamu Zararı Gerekçeleri ve Hesaplamalarının Mevzuata Aykırı Olması
da) İlamda Donatısız Fore Kazık İmalatının Değiştirilmesine İlişken Kamu Zararı Hesabı ve Bu Hesaba Dayalı Tazmin Hükmü Bulunmaması
50. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında Q65 cm çapında donatısız fore kazık imalatının, proje değişikliği nedeniyle Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesi hakkında yoğun eleştiri ve suçlamalar yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklilik ile fiili ve fiziki imkânsızlıktan kaynaklandığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasında; “... kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibarıyla yargılamaya esas rapor düzenlenir.” denildiğini, kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmü ve dolayısıyla yükleniciye maddi çıkar sağlama durumu yok ise, proje değişikliği nedeniyle Q65 cm donatısız fore kazık yerine Q120 cm fore kazık yapılması hususunun, Denetçi Sorgusuna, ve “Yargılamaya Esas Rapor”a niçin alındığının; Savcılık Mütalaası, Üye İncelemesi, Raportör Hazırlığı ve Yargılama süreçlerinden nasıl geçerek “İlam”da yer bulabildiğinin; suç duyurusu müzekkeresinde ve 6. Daire Kararıyla Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusunda neden yer verildiğinin, proje değişikliği talebine “Onay” verildiği gerekçesiyle Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter üzerinden … Büyükşehir Belediyesi üst yönetimini suçlu göstermenin mi amaçlandığının tarafımıza sorulmak istendiğini, tüm bu hususların 6085 sayılı Kanun temelinde bir açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
db) İlamda Kollektör Hattının Deplasesinden Vazgeçilerek Projenin 5 Metre Deniz Tarafına Kaydırılıp Kaya Dolgu Yapılmasına İlişkin Kamu Zararı Hesabı ve Tazmin Hükmü Bulunmaması
51. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, altgeçit projesi ile çakışan …’nun kollektör hattının proje değişikliğine gidilip, deplase edilmesinden vaz geçilerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafında çekilmesi ve kıyıda kaya dolgu yapılmasına ilişkin yoğun eleştiri ve kamu zararına yol açıldığı suçlamaları yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklere dayalı olarak yapıldığı ve maliyet avantajı sağlayarak kamu zararına yol açılmadığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, yukarıda belirtildiği üzere bunun da 6085 sayılı Kanun temelinde bir açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
dc) İlamda Mevzuata Aykırı Olarak % 61,8 Oranında Keşif Artışı Verildiği İddia Edilmesine Rağmen, Buna Dayalı Bir Kamu Zararı Tespiti ve Tazmin Hükmü Bulunmaması
52. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, % 61,8 oranında keşif artışı verildiği ve bunun mevzuata aykırı olduğu belirtilerek yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunulmasına ve hatta İlam neredeyse bunun üzerine kurgulanıp ayrıca haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, yukarıda belirtildiği üzere bu hususların da 6085 sayılı Kanun temelinde açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu, dahası proje değişikliği nedeniyle sözleşmeye dâhil edilen Q120 cm donatıaız fore kazık imalatlarının keşfin dolması nedeniyle bu ihale kapsamında yapılamadan işin tasfiye edilmek zorunda kalınması sonucu, sonraki ihale kapsamında daha pahalıya yapılmış olduğu gerekçesiyle imalatın bu ihaledeki fiyatıyla sonraki ihaledeki fiyatı arasındaki farka sonraki ihale kapsamında tazmin hükmü verme gibi bir hukuksuzluk yanında tutarsızlığa da imza atıldığını, başka bir anlatımla, hem keşif artışının fazla verildiği iddia edilip kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmü verilmediği halde haklarında suç duyurusunda bulunulduğunu, hem de keşfin yetersiz kalması nedeniyle imalatın sonraki ihale kapsamında yapılmak zorunda kalınması sonucu ilk ihaledeki fiyat ile sonraki ihaledeki fiyat arasındaki farka tazmin hükmü verildiğini ve bu iki hususun aynı sorguda ve aynı İlamda yer alabildiğini,
dc) Anroşman Yapılması İmalatına İlişkin Kamu Zararı İddiası ve Tazmin Hükmünün Hatalı Bilirkişi Raporuna Dayandırılması ve Mevzuata Aykırı Tazmin Hükmü Verilmesi
53. İlamda 2-6 ton taşlarla anroşman (tahkimat) yapılması imalatının birim fiyatının hatalı hesaplanması; imalatın % 30’unun 2-6 ton taşlar yerine 0-2 ton taşlarla yapılması ve fiyat farkı sonucu (sırasıyla … + … + …=) … TL kamu zararına sebep olunduğu belirtilerek tazmin hükmü verildiğini, Denetçi Sorgusu ve İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarının, gerekçe ve kamu zararı hesaplamalarıyla birlikte bir bütün olarak ... tarihli Bilirkişi Raporuna dayandırıldığını,
54. … (Jeoloji Yüksek Mühendisi), … (Harita Mühendisi) ve … (İnşaat Mühendisi) tarafından hazırlanan Bilirkişi Raporunda anroşman imalatı hakkında; “... taslak projede belirtilen kategorideki (2-6 fon kategorideki) taşların en fazla %70 seviyelerinde olduğu yer yer 0,4-2 ton ve altı kategorideki taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini (s.4) ve imalatın % 30’unun 04-2 ton taşlarla anroşman yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilirken (s.5); 2-6 ton aralığındaki taşlarla anroşman yapılması imalatında kaya bloklarının % 100 oranında 2-6 ton aralığı içinde olması gerektiğinin belirtildiğini ve hatta % 100 bu aralıkta olmayan anroşman imalatlarının % 30’unun 04-2 ton aralığındaki taşlarla anroşman yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi gerektiğine yer verildiğini,
55. İnşaat Genel Teknik Şartnamesinin “Kargir İşleri” bölümü “19.3.2 Doğal taş kârgir işleri” kısmında “a) Anroşman yapılması” imalatının; “... Ağırlıklara göre taş malzemesi, kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmayacaktır. İnşaat, projelerde gösterilen meyillere ve kotlara uygun yapılacak, tabakalar halinde yapılıyorsa yapılan tabaka iskandil veya belirli başka ölçü sistemleriyle ölçülecektir. / Her tabakanın yüzeyi ortalama olarak projedeki yüzeylere uygun olacak ve hiçbir yerde proje yüzeyinden, 2 tona kadar olan kategorilerde ± 0,50 m, 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacaktır. Dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir. / İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür. Ölçümün hacmen yapılmasının tercihi halinde, inşaatta olabilecek temel tabanı çökmesi ve taşların bir miktar zemine batması durumunun önceden zeminin mekanik özelliklerinin tespitiyle takdir edilecek batma miktar veya oranının dikkate alınması gerekir. Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.” şeklinde tarif edildiğini,
56. Bilirkişi Heyetinin, “(2-6 ton kategorideki) taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu yer yer 0,4-2 ton ve altı kategorideki taşların bulunduğu” iddiasının, bilimsel bir araştırma veya inceleme sonucunun teknik verilerine değil; çıplak gözle yapılan metotsuz bir gözlemin tahminine dayandığını ve bu hususun Rapordaki ifadelerden de açık bir biçimde anlaşılmakta olduğunu, bu bakımdan % 70 tahmini, kamu zararının ortaya konulmasında ve kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında referans alınabilecek bilimsel ve teknik ölçümlere dayalı hukuki bir değer olmayıp, tahmini bir yaklaşımı ifade ettiğinden, bilirkişilerin çıplak gözle yaptıkları tahminin, gerçekte % 80, % 85 ve hatta % 90 da olabileceğini, öte yandan, kaya bloklarının taşıtlara yüklenirken referans aralığı tespiti yapılıp, kantarda tartıldıktan sonra şantiyeye boşaltıldığını ve şantiyede ise yerleştirileceği yere göre yığından paletli vinç ile seçilip yerinde anroşman imalatı yapıldığını, taşların kamyonlardan boşaltılması ve paletli vinç ile yığından seçilip imalata yerleştirilmesi sırasında elbette taşlarda kırılma ve çatlama olabildiğinden, imalata getirilen kaya blokları ile imalat fiilen yapıldıktan sonraki kaya blokları arasında kısmen de olsa boyut farklılıklarının ortaya çıkabildiğini, teknik şartnamede ise; “kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20'den fazla sapma olmayacaktır.” denildiğini, dolayısıyla imalatın % 80’inin 2-6 ton aralığındaki taşlardan, % 20’sinin ise daha düşük tonajlı taşlardan olabileceğini, bu bağlamda, anroşman imalatında kullanılacak taşların “ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olması” ve “kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmaması”nın anroşman imalatının yapım tekniğinin bir gereği olduğunu, başka bir anlatımla, Bilirkişi Heyetinin bir eksiklik ve yapım tekniğine aykırılık saydıkları ve hatta kamu zararına gerekçe yaptıkları hususun, yapım tekniğinin gereği olduğunu, buna ek olarak, teknik şartnamenin belirttiği şekilde; tabakalar arasında 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacak şekilde ve deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşların, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarlarının eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilmesini ve eğim yüzeyine paralel bir yüzey elde edilmemesini, Bilirkişi Heyetinin, deniz kenarındaki son kat kaplamayı, kaldırım kaplaması gibi aynı seviyede, boşluksuz ve pürüzsüz bir yüzey olması gerekiyormuş gibi “istifli taş dolgu” olarak nitelendirip yapım tekniğine aykırı bulduklarını ve bu aykırılığın yol açabileceği tehlikelere dramatik ifadelerle dikkat çektiklerini, Bilirkişi Raporunda; anroşman imalatının esasını oluşturan bu iki temel husustaki bilgisizliğe dayalı yanlışlığın üst üste gelmesinin, Bilirkişi Heyetinin, bırakınız anroşman imalatı hakkında uzmanlık bilgisine başvurulacak deneyime sahip olma zorunluluğunu, anroşman imalatının teknik şartnamesini dahi okumamış olduklarını hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta ortaya koyduğunu, anroşman imalatının teknik şartnamesinden dahi haberdar olmadıklarını, Bilirkişi Raporuna yazılan mütalaa ile ortaya çıkan Heyetin uzmanlığına başvurulamayacağı gibi Raporlarına dayanılarak hüküm kurulamayacağı hususlarının Kurulumuzun takdirine sunduklarını,
57. Anroşman imalatında kullanılan taşlara ilişkin kantar fişleri Denetçiye teslim edilmesine ve Bilirkişi Raporunda ton-hacim farklılığına dayalı imalat eksikliği tespit edilmemesine rağmen, yine Bilirkişi Raporundaki ifadelerden yola çıkılarak İlamın hem “Denetçi Raporu” hem “Karar” kısmında, denizdeki balçık oluşumun net derinliğinin tespit edilememesi nedeniyle deniz dibi haritasının çıkarılamaması konusunda; “Ayrıca, işin imalatının ve kübaj hesaplarının doğru yapılabilmesi için gerekli olan deniz tabanı haritası ve deniz derinliği bilgilerinin hiçbir şekilde hazırlanmadığı görülmüştür. Söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü hesaplanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırma amacını taşıdığı değerlendirilmektedir” gibi oldukça iddialı ifadelere yer verilerek, anroşman imalatının ton cinsinden ödenmesi ile deniz dibi haritasının batak ve balçık nedeniyle net bir şekilde ortaya konulamaması arasında ilişki kurulup, kübaj hesaplarına dayalı hacim ölçüsü yerine ton cinsînden ödemekle usulsüzlüğün de ötesinde suçun işlenmesine zemin hazırlandığının ileri sürüldüğünü, ancak yukarıda yer verilen İnşaat Genel Teknik Şartnamesinin “Kargir İşleri” bölümü “19.3.2 Doğal taş kârgir işleri” kısmında “a) Anroşman yapılması” imalatı için; “... İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür... Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.” denilerek, imalatta kullanılacak taşın ton cincinden ölçülmesinin genel kural olduğu; ancak küçük işlerde ölçümün o da idarenin izniyle hacim birimiyle yapılabileceği hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta ortaya konduğundan, iddia ve ithamların ne derece temelsiz olduğunun Kurulumuzun takdirinde olduğunu
58. Anroşman (tahkimat) yapılması imalatı konusunda bilgisine başvurulacak uzmanlıkları ve deneyimi bulunmayan ve hatta “Anroşman Teknik Şartnamesi”ni dahi okumamış oldukları yazdıkları Rapordan anlaşılan Bilirkişi Heyetinin, Bilirkişi Raporunda, bir yandan önceden yapılan deniz dolgusu hariç bu sözleşme kapsamında, SK-4 sondajında 14 metreye (s,7), SK-3 sondajında 13 metreye (s.9), SK-2 sondajında 12 metreye (s.10) ve SK-1 sondajında 15 metreye (s.10) kadar kaya dolgu yapılmış olduğunu belirtirken; diğer yandan; “... İdare ile Yüklenici arasında düzenlenmiş olan Özel-02 poz no.lu ocak taşından (2-6 ton kategorisindeki) taşlar ile deniz tahkimatı yapımı imalatına ilişkin yeni fiyat tutanağının eki olan analizde (EK- 5), taş ve ekskavatör çalıştırılması iş kalemlerinin yanı sıra duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemlerine de yer verildiği görülmüştür. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti’ başlıklı 22. maddesinin 2.b. bendine göre; deniz tahkimatı yapımına ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanan 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilecek işler için kullanılacak Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik işlerine Ait Fiyat Analizleri kitabında bulunan KGM/34.009/K no.lu poz incelendiğinde; analiz içeriğinde sadece taş bedeli ve ekskavatör çalıştırılmasına ait iş kalemlerinin bulunduğu ayrıca ekskavatör saatlik ücretine ilişkin rayicin yine Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanan 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilecek işler için kullanılacak 2015 Yılı Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Birim Fiyat Listesi kitabında 03.504 no.lu rayiç üzerinden hesaplanması gerektiği tespit edilmiştir. /... İdare ile Yüklenici arasında imzalanan nakliye fiyatının doğru kabul edilerek yeniden hesap edilmesi sonucu oluşturulan yeni fiyat tutanağına (EK-6) göre, … TL/ton üzerinden, tahkimat imalatında en az % 30 oranında bulunduğu tespit edilen ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile deniz tahkimatı yapımı imalatına ilişkin ödemenin ise; yukarıdaki belirtilen esaslar dahilinde hesaplanması sonucu oluşturulan yeni fiyat tutanağına (EK-6) göre, … TL/ton üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır. / Bu bağlamda; ekte bulunan hesap tablosuna göre (EK-7) … TL tutarında fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.” dediğini, bu ifadeler ve ekindeki yeni fiyat tutanağı ile fazla ödeme tablosu hiç sorgulanıp değerlendirilmeden, doğruluğu tartışılmadan aynı ifadelerle Denetçi Sorgusu, İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında yer alabildiğini,
59. KGM/34.009/K no.lu pozun içinde yer alan 03.504 rayicinin, 210 HP Ekskavatörün 1 saatlik ücreti olduğunu, 210 HP Ekskavatörün maksimum uzanma mesafesinin, marka ve modellerine göre 4 metre ile 10 metre arasında değiştiğini, kıyıdan açıldıkça derinliği artan denizde ise yine Bilirkişi Raporuna göre daha önceden yapılmış olanlar hariç 12 metre ile 15 metre arasında değişen derinlikte kaya dolgu yapılmış olduğunu, anroşmanın (tahkimatın) ise bu kaya dolgunun önüne yapılacağını, anroşman denize dikey bir şekilde değil, projesindeki 45 derece eğime göre yapılacağından, 15 metre derinlikteki dolguda anroşmanın yapılacağı deniz tabanındaki uç ile kara arasındaki mesafenin, 45 derecelik anroşman projesi eğiminden dolayı 21,20 metreye ulaşabileceğini (hesaplamanın kısa kenarı 15 m olan dik açılı ve karşı kenarı 45 derece açılı üçgenin hipotenüsünün uzunluğunun hesaplanmasına dayandığını), bu değere anroşman imalatının et kalınlığı da eklendiğinde mesafe asgari 25 metre olacağını, anroşmanın yapılacağı kaya blokları hemen denizin başında değil, denize yuvarlanmayacağı ve anroşmanın yapılacağı makinenin rahatça çalışabileceği bir mesafede bulunacağından, anroşman imalatını yapacak makinanın kaya bloklarını karada kavrayıp, deniz içinde taşıyarak kaya dolgunun önüne koyacağı yer arasındaki mesafenin denizin derinliğine göre 30 metreye ulaşabileceğini, bu durumda da 210 HP Ekskavatörün 6 tona ulaşabilen kaya bloklarını karada kovasına alıp düşürmeden denizin üstünde 5-6 metre mesafeye taşıyabilirse, 5-6 metrede kovasını ters çevirip kaya blokunu serbest bir şekilde denize boşaltmak zorunda kalacağını; bu tür körfezlerde deniz giderek derinleştiğinden kaya blok parçaları kaya dolgu üzerinde kaya dolguyu da dağıtarak yuvarlanmaktan aldığı hızla körfezin ortasına kadar ulaşabileceğini, bu durumda da kaya dolgu önüne anroşman yapılmak yerine, körfezin ortasının kaya bloklarıyla doldurulmuş olacağını, 210 HP Ekskavatörle ancak 4-5 metre derinlikteki denizde kaya dolgu önüne anroşman yapılabileceğini, değil 210 HP Ekskavatörle, kazı makinası olan ekskavatörün hiçbir türüyle eğimi giderek artan deniz içinde 15 metre derinliğe ve karadan 25 metre açığa ulaşan kaya dolgu önüne anroşman yapılmasının hiçbir şekilde mümkün olamayacağını, bunu bilebilmek için mühendis olmaya da gerek olmadığını, çünkü anroşman imalatının, kaya bloklarının karada kavranması, deniz üstü ve içinde taşınması ve yerleştirileceği kaya dolgu önüne birbirine değecek, ara boşluklar olacak ve sivri ve keskin yüzleri dışa gelecek şekilde katmanlar halinde ve katmanlar arası fark kategorilerde ± 0,75 metreyi geçmeyecek şekilde yerleştirilmesi suretiyle yapılması gereken bir imalat olduğunu, nitekim söz konusu işte de anroşman imalatı ekskavatörse yapılamadığından, fiilen 50 metre bom uzunluğunda ve 90 ton kapasiteli HITACHI 700 HP Paletli Vinç ile yapılmak zorunda kalındığını (Dilekçe Eki:16-İmalat sırasında çekilmiş fotoğraflar), bu itibarla Bilirkişi Raporundaki; “... tespit edilmiştir” “… gerektiği anlaşılmıştır.” gibi kesin ifadelerle ileri sürülen iddiaların, temelini bilim ve teknik ile fen ve sanat kurallarından almayan ve mühendislik formasyonuyla hiçbir şekilde bağdaşmayan, anroşmanın fiilen vinç ile yapılmış olduğu da bilindiği halde ne amaçla ifade edildiği anlaşılamayan yanlış ifadeler olduğunu,
60. Bilirkişi Heyeti yanında Denetçilerin, Savcının ve 6. Dairenin üyelerinin de yapım işlerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesini yürürlükte varsaydıklarını, çünkü kesin ifadelerle ileri sürdükleri anroşman imalatında Karayolları birim fiyatları ile rayiçlerinin uygulanması gerekeceği savının, 2886 sayılı Kanun ile anılan Şartnameye dayanmakta olduğunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda ihalelerin, tahmin edilen bedel üzerinden eksiltme usulüne dayandırıldığını ve 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, tahmin edilen bedelin tespitinde; “yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatlar varsa bunlar kullanılır.” denilirken; Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş, olup da yapılması İdarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası île aşağıdaki analizler kullanılır.” denildikten sonra (a) bendinde; “Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler” denilerek; ihale edilecek işin tahmin edilen bedelinde (keşif özetinde) resmi birim fiyatların kullanılması yanında sözleşme kapsamında olmayan bir yapım işinin yeni birim fiyatının tespitinde de resmi analizlerin (imalatın çeşidine göre Bayındırlık, Karayolları, DSİ, DLH, İller Bankası, Kültür ve Turizm Bakanlığı vs.) kullanılmasını zorunlu kıldığını; ikinci fıkrasında ise; “Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır.” denildikten sonra 1. sırada “Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler”e ve 2. sırada “Diğer İdarelerce tespit edilmiş rayiçler” e yer verilerek birim fiyat analizlerinde kullanılacak rayiçlerin de resmi rayiçler olmasını mecburi tuttuğunu, bu itibarla yapım işlerinde 2886 sayılı Kanun ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi yürürlükte olsaydı ve söz konusu ihale 2886 sayılı Kanuna göre yapılıp, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki sayılsaydı Bilirkişi Raporundaki “tespit edilmiştir” şeklindeki kesin ifadeler ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarındaki kamu zararı gerekçelerinin, bilim ve teknik ile fen ve sanat kurallarıyla bağdaşmamasına rağmen, hukuken doğru kabul edilebileceğini,
61. Söz konusu ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapıldığı ve sözleşme ekinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi yer aldığı için, yapılan bütün değerlendirme ve analizlerin 4734 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre yürürlüğe konulan Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapılması ve kamu zararı iddiaları ile tazmin hükmünün bu düzenlemelere dayandırılmasının hukuksal bir zorunluluk olduğunu,
62. 4734 sayılı Kanunda tahmin edilen bedel (keşif özeti) üzerinden eksiltme yöntemi değil, yapım işinin proje ve mahal listesi ile idari ve teknik şartnamesine dayanılarak isteklilerden alınan fiyat teklifleri üzerinden ihale yönteminin benimsendiğini; idare tarafından “her türlü fiyat araştırması yapılarak KDV hariç belirlenecek” ve ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmeyip gizli tutulacak yaklaşık maliyete ise ilan süreleri ve ihale usullerinin belirlenmesi ile aşırı düşük teklif sorgulamasında işlev yüklendiğini, idarelerin “her türlü fiyat araştırmasını yapmak” gibi zahmetli ve zaman alıcı bir süreç sonunda yaklaşık maliyeti belirlemek yerine, genellikle kolaylık sağladığı ve hazır olduğu için resmi kurumlar tarafından her yıl yayımlanan birim fiyatları kullanmakta olduklarını, ihalede asıl olanın yüklenicinin teklif ettiği fiyatlar olduğu ve sözleşme yüklenicinin teklif ettiği fiyatlar üzerinden yapıldığı için idarenin “her türlü fiyat araştırmasını yaparak belirleyeceği” yaklaşık maliyetin işin sözleşmeye bağlanması ve yürütülmesi sürecinde hiçbir işlevinin bulunmadığını,
63. 4734 sayılı Kanun uyarınca hazırlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” kenar başlıklı 22 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yeni fiyat yapımında kullanılacak analiz ve rayiçlerin açıklığa kavuşturulduğunu,
64. Dikkatle okunursa görüleceği üzere maddenin ikinci fıkrasında resmi “birim fiyat cetvelleri”nden söz edilmediği gibi yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde; öncelik, yüklenicinin ihale teklifinde idareye sunduğu iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren analizlere verilirken, ikinci sırada idarede veya diğer idarelerde bulunan analizler, üçüncü sırada ise ihaleyi yapan idarenin daha önce yaptırdığı işlerdeki analizlerin yer aldığını ve tüm bu durumlarda birebir aynen aktarmaktan değil, analizin “kıyaslanarak” yeni iş kalemine uyarlanmasından söz edildiğini, tüm bu yollar denendikten sonra yeni iş kaleminin fiyatının bulunamaması durumunda ise son çare olarak, yeni iş kaleminin yapılması sırasında fiilen tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak analiz oluşturulmasının öngörüldüğünü, analizlere uygulanacak rayiçlerde ise yine ilk sırada yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği rayiçlere öncelik tanınırken, ikinci sırada ihaleyi yapan idarede veya diğer idarelerdeki rayiçlere, üçüncü sırada ihaleyi yapan idarenin daha önceki yapım işlerindeki sözleşmelerde ortaya çıkan rayiçlere ve son olarak da ticaret ve sanayi odalarınca onaylanmış rayiçlere yer verildiğini,
65. … Yapılması İşinin sözleşmesi kapsamında anroşman yapılması imalatı olmadığı ve proje değişikliği sonucu yapılmasına karar verildiği için yüklenicinin ihaledeki fiyat teklifleri arasında anroşman imalatına ilişkin veya anroşman imalatı benzeri herhangi bir analiz bulunmadığını, diğer idarelere ait (KGM/34.009/K “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının analizinde ise rayiç olarak “ÇŞB 03.504; KGM 03.504-210 HP Ekskavatörün 1 saatlik ücreti”nin yer aldığını, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan 210 HP ekskavatör ile ancak 4-5 metre derinlikte anroşman yapılabileceği ve 15 metre derinliğe ulaşan ve yamaç bir denizde anroşmanın et kalınlığı da eklendiğinde 18-19 metre derinliği bulan ve projesine göre 45 derece eğim ve anroşmanın kalınlığıyla birlikte 25 metre mesafeye uzanan deniz içinde 210 HP ekskavatörle anroşman yapılamayacağı ve fiilen de yapılamadığı için bu birim fiyatın doğrudan kullanılamadığını, bunun üzerine anroşman imalatı fiilen “90 ton kaldırma kapasiteli ve 50 bom uzunluğunda HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ” ile yapıldığı, HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ’in fiyatı … Dolar’ın (… $ x … TL/$ = … TL) üzerinde olduğu ve imalatta fiilen kullanılan vince Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (ÇŞB) rayiçlerinde en yakın özellikleri taşıyan vinç, 03.138/3 (10.120.1223) poz no.lu “Vinç (476 HP gücünde, 42-45 bom uzunluğunda, ortalama 80 ton kaldırma kapasiteli lastik tekerlekli mobil vinç)” olduğu için bu vincin rayiç fiyatı (… TL) esas alınarak KGM/34.009/K poz no.lu analize uyarlanmak zorunda kalındığını, anroşman 2-6 ton kategorisindeki kaya bloklarıyla yapılacağından, neden imalatta 90 ton kaldırma kapasiteli vincin kullanıldığının sorulabileceğini, 90 ton değerinin kolon (dik bom) ve ana bom arasındaki silindirlerin kapasitesi hakkında bilgi verdiğini, teorik olarak ise kaldırma kapasitesi üç ile çarpılarak (90 x 3=) 270 txm ton/m değerinin bulunduğunu, txm değerinin vincin gerçekte hangi metrede kaç ton kaldıracağı bilgisini verdiğini, buna göre 90 ton kaldırma kapasiteli vincin 3 m’de 90 ton, 6 m’de 45 ton, 30 m’de ise 9 ton ağırlığı kaldırabileceğini, anroşman karadan 25 m ve vincin karadaki çalışma mesafesiyle beraber 30 m uzaklıkta ve 15-20 m derinlikte yapılacağı için fiilen 90 ton kaldırma kapasiteli ve 50 bom uzunluğunda vinç ile yapılabildiğini, devamında KGM/03.587/3 poz no.lu “476 HP Gücünde Vincin 1 Saatlik Ücreti” yardımcı analiziyle kıyaslanarak “HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ”in 1 saatlik çalışma ücretinin bulunduğunu ve KGM/34.009/K poz nolu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının makine kısmındaki 210 HP Ekskavatör analizden çıkarılarak, yerine imalatta fiilen kullanılan HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ’in bir saatlik çalışma ücretinin konulduğunu, KGM/34.009/K pozuyla, 4-5 metre derinlikte ve kıyıdan 5-6 metre mesafede anroşman yapılabileceği, oysa anroşman kıyıdan 25 metre mesafede ve 15-20 metre arası derinlikte yapıldığı ve kaya bloklarının alındığı yer ile yerleştirildiği yer arasındaki mesafe 30 metreye ulaştığı için bu ücrete, 3 katı “mesafe ve imalat zorluğu zammı” eklenerek KGM/34.009/K-Y poz no.lu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Kıyıdan 25 Metre Mesafede Tahkimat Yapılması … TL/Ton” birim fiyatı oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 17), KGM/34.009/K poz no.lu birim fiyat analizinde, 03.587/K poz no.lu 210 HP Ekskavatörün (0.012) katsayısıyla yer aldığını, yani 1 ton anroşman yapılabilmesi için 210 HP ekskavatörün (0.012) saat çalışması gerektiğini, bu durumda 3 kat “mesafe ve imalat zorluğu zammı” fazla görünebilirse de fazla değil, aksine hayli eksik olduğunu, çünkü 210 HP ekskavatörün maksimum 10 metrelik kolunun önündeki sabit kovasıyla taşın karada kavranması ve 4-5 metre derinlikte ve 5-6 metre mesafede seri bir şekilde yerine konması ile HITACHI 700 HP Paletli Vincin ucunda sallanan çelik halata bağlı aparatla karada taşın kavranması ve çelik halata bağlı aparat serbest şekilde salınırken 15-20 metre derinlikte ve 25-30 metre mesafede yerine konması arasında en azından bir kat imalat zorluğu farkı, 5-6 metre mesafe ile 25-30 metre mesafe arasında ise 5 kat taşıma mesafesi farkı bulunduğunu, dolayısıyla 4-5 metre derinlik ve 5-6 metre mesafede 1 ton anroşman yapılması için 210 HP ekskavatör 0.012 saat çalışırken, aynı anroşmanın 15-20 metre derinlikte ve 25-30 metre mesafede 700 HP vinç ile yapılabilmesi için vincin ekskavatöre göre altı kat fazla saat çalışması gerekeceğini, dahası, HITACHI 700 HP paletli vincin fiyatı yaklaşık … TL iken, bir saatlik çalışma ücretinin KGM/03.587/3 poz no.daki … TL üzerinden hesaplandığını, ayrıca gerek KGM/34.009/K, gerek KGM/3410 ve gerek DSİ 17.090/1 pozlarında taşın ocaktan temin edilmesi, yani idarenin yükleniciye kamuya ait bir ocak göstermesi ve taşın yüklenici tarafından üretilmesi kabulü bulunduğunu, oysa, İdare yükleniciye ocak taşını üreteceği bir ocak gösteremediğinden yüklenicinin taşı piyasadan satın almak zorunda kaldığını, anroşmanda kullanılacak taşın idarenin gösterdiği ocakta yüklenici tarafından üretilmesi ile piyasadan satın alması arasında, en azından satıcı karı kadar yüklenici aleyhine fiyat farkı olacağının herkesin kabul edeceği bir gerçek olduğunu, bu bağlamda, yeni birim fiyat oluşturulurken, kamu yararı gözetilerek imalat şartlarına göre olabildiğince düşük bir birim fiyat hesaplanabilmesi için bütün yol ve usullerin denendiğini, yine sorgu üzerine yapılan savunmalarda belirtildiği üzere fiilen yapılan imalatın derinlik ve mesafeden kaynaklanan zorluğuna uygunluğu gözetilerek KGM/3410 poz no.lu “Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Yapılması” analizinin kıyaslandığını, birim fiyatın … TL/Ton bulunduğunu,
66. Anroşman imalatının fiilen yapıldığı “HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ” esas alınıp, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile üçüncü fıkrasının (b) bendinin öngördüğü şekilde “diğer idarelerdeki analizlerle ve rayiçlerle” kıyaslanarak, imalatın fiili yapım sürecine göre hazırlanan yeni birim fiyatın KGM/34.009/K-Y “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar İle Kıyıdan 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması … TL/Ton” pahalı olduğu, KGM/3410 poz no.lu birim fiyatın … TL/Ton olması nedeniyle daha da pahalı olduğu değerlendirilip, kamu yararı gözetilerek; bu defa Bilirkişi Raporu ile İlam’ın Denetçi Raporu” ve “Karar" kısımlarında fazla olduğu belirtilerek tazmin hükmü verilen DSİ’nin 17.090/1 poz no.lu birim fiyatıyla kıyaslanarak “Özel - 02 Deniz Dolgusu Önüne 2-6 Ton Kategorisindeki Taşlarla Tahkimat Yapılması (Her şey Dahil)” … TL/Ton birim fiyatı oluşturulduğunu ve diğerlerine göre daha düşük olan bu fiyat üzerinde yüklenici ile Kontrol Teşkilatı anlaşarak bu fiyat üzerinden ödeme yapılmasının kararlaştırıldığını, bu fiyatın sorgu ve İlamda ileri sürüldüğü üzere fahiş değil, yukarıda açıklandığı üzere imalatta fiilen kullanılmak zorunda kalınan makine ile imalatın özellikleri ve zorluk derecesi göz önüne alındığında düşük bir fiyat olduğunu,
67. İlamda ise anroşman yapılması konusunda hiçbir deneyimi ve uzmanlığı bulunmayan Bilirkişi Heyetinin Bilirkişi Raporuna dayanılarak 15 metre derinlikte ve karadan 25 metre mesafede bulunan ve anroşman makinesinin çalışma alanıyla birlikte 30 metreye ulaşan kaya dolgu önüne, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan ve bu uzanma mesafesiyle ancak 4-5 metre derinlikte ve 5-6 metre mesafede anroşman yapabilecek olan 210 HP Ekskavatör ile anroşman yapılması fiilen mümkün ve resmi birim fiyat ve rayiçlerin doğrudan kullanılması yürürlükteki mevzuata göre hukuki bir zorunluluk imiş gibi KGM/34.009/K “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının uygulanması gerekeceğine karar verildiğini,
68. Birim fiyat analizlerinin, imalatta kullanılan makine, malzeme ve işçilik miktarlarının tespiti ve bunların rayiçleri üzerinden fiyatlandırılması suretiyle oluşturulduğunu, bilimsel ve teknik gereklilikler ile fen ve sanat kuralları ve yapım işleri hukuku bunu gerektirdiği için usulün bu olduğunu ve tüm birim fiyatların bu usulle belirlendiğini, 210 HP Ekskavatör kullanılarak 2-6 ton taşlarla anroşmanın elbette yapılabileceğini; ancak yapılabilmesinin ekskavatörün uzanma mesafesine bağlı ve uzanma mesafesiyle sınırlı olduğunu, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan 210 HP Ekskavatörle ve hatta ekskavatörlerin hiçbiriyle, derinliği 15 metreye ve gittikçe derinleştiğinden anroşmanın et kalınlığıyla 20 metreye yaklaşan denizde ve karadan uzaklığı 25 metreye ulaşan deniz içindeki dolgu önünde anroşman yapılmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığını, hukukun imkansızı isteyemeyeceğini, kamu idarelerinin, yaptırdıkları imalatların bedelini, imalatların özelliklerini, olağana göre zorluk derecelerini ve kamu yararını göz önüne alarak hukuk çerçevesinde hakkaniyetli bir bedel üzerinden ödemekle yükümlü olduklarını, bu itibarla, fiziki imkansızlık ile imalatın özelliklerini gözetmeyen ve yürürlükteki mevzuat yerine yürürlükten kalkmış mevzuata dayanan 6. Dairenin tazmin hükmünün bozulmasını Kurulumuza arz ettiklerini ifade etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak (33281 ilam) sayılı Kararında özetle; “konunun esası yönünden; taşlarla yapılan anroşman için oluşturulan yeni birim fiyatta mevzuata aykırılık bulunmadığı, sorumluluk yönünden ise; Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bakımından mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) adına Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; Temyiz Kurulunun, 170 sayılı İlamın 33/A maddesine dair verdiği Kararda özetle; yapılan analizlerdeki incelemeler neticesinde bahse konu işte yapılan anroşman imalatına uyan pozun KGM/34.009/K pozu olduğu, İdarenin hazırladığı pozdaki duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının bu büyüklükteki kaya parçalarını taşıyıp istiflemesinin imkânsız olduğu, taşların % 30'unun 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu iddiasının bilirkişilerce sondajlama yöntemi ile tespit edildiği için bu tespitin yerinde bir tespit olduğu belirtilerek İlamda çıkartılan kamu zararı hükmünün tasdik edildiğini, öncelikle, İlama gerekçe gösterilen Bilirkişi Raporunda, Denetçi Raporu’nda ve İlamda birbiri ile karıştırıldığı anlaşılan bu işin; “deniz dolgusu işi” değil, “deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi” olduğunu, yargılamaya konu olan olayda; İdarenin, YİGŞ m. 22/2-b ye göre; KGM/34.009/K nolu Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) isimli pozun analizini kullandığını, bu pozun, (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) olup, yargılamaya konu olayda kullanılan işe en uygun analiz olduğunu, şu kadar ki; iş istifli yapılması gerektiğinden, analizde duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı ücretinin yer alması için, bu kalemler için de, KGM/3410 nolu Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Pozunun analizi kullanıldığını, İlamda, Bilirkişi Raporundaki varsayımsal analiz kullanılarak; 2-6 ton taş tahkimatı işi için ve 0,4-2 ton taş tahkimatı işi için ayrı analizler oluşturulduğunu, bu analizlerde de, 2-6 ton taş tahkimatı işi için, yine İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanıldığını; ancak, işin bir kısmı 0,4-2 ton taş tahkimatı işi olarak kabul edilerek, bu kısım için KGM/34.008/K analizi kullanıldığını, bundan başka, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunda, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı iş kalemlerine yer verilmediğini, İdarenin birim fiyat analizinde; KGM/34.009/K analizinden alınan iş kalemlerinin, analize uygun olarak; Bilirkişi Raporunda ve İlamda ise, yine İdare ile aynı şekilde, KGM/34.009/K analizinin benzer analiz olarak kabul edildiğini; ancak KGM/34.009/K pozunda duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı bulunmadığından; diğer işçiliklerin analize dahil olduğu kabulü ile duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri çıkarılarak fiyat belirlendiğini, ayrıca, İlamda ve Bilirkişi Raporunda, işin bir kısmı 2-6 ton taşlarla değil; 0,4-2 ton taşlarla tahkimat işi olarak kabul edilerek, İdarenin hesabından farklı olarak bu kısım için, ayrıca KGM/34.008/K pozunun analizinden faydalanılarak başka bir birim fiyat kabul edildiğini, Bilirkişi Raporu ve İlamda esas alınan analize dikkat edilirse; İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanıldığını; ancak, ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine; 0,012 saat için ekskavatör ücreti belirlendiğini; ayrıca İdarenin analizinde yer almadığı halde, nakliye ücreti belirlendiğini; taş yerleştirme karşılığı şeklinde analizde olmayan bir iş kalemi eklendiğini, İlamda esas alınan Bilirkişi Raporundaki bu analizde, KGM/34.009/K pozu benzer poz olarak kullanılmasına rağmen, bu poza uyulmadığını, zira bu pozda birim fiyatın belirlenmesinde, “ekskavatörün 1 saatlik ücreti”nin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca, bu pozda “taşın yerleştirilmesi” karşılığı bir ücret bulunmadığını, diğer yandan, İdarenin analizinde nakliye bulunmadığı halde, birim fiyata nakliye eklendiğini, Bilirkişi Raporundaki analizde, bu iş kalemlerinin çıkarıldığını, bu konunun, işin istifli olup olmadığı hususu ile ilgili olduğunu, istifli olmayan işlerde duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı çalıştırılması gerekli değilken; istifli işlerde çalıştırılması gerektiğini, benzer poz olarak kullanılan, KGM/34.009/K pozu istifli işler için düzenlenmiş bir poz olmadığından; bu pozun analizinde, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri bulunmadığını, bu kalemlerin bulunduğu pozun, KGM/3410 pozu olduğunu, bu durumda, yeni birim fiyatın hatalı tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluştuğunun kabulünün isabetsiz olduğunu, ayrıca İlamda; “2-6 ton olması gereken taşların tamamının 2-6 ton olmadığı; toplam 145.397,34 ton imalatın, 88.894,84 ton kısmının 0,4-2,00 ton (kusurlu) olduğu, kalan 56.502,50 ton kısmının 2-6 ton (uygun) olduğu”nun kabul edildiğini, buna uygun olarak da; Bilirkişi Raporunda, imalatın % 30’luk kısmının, 2-6 ton taşlarla tahkimat değil, 0,4-2 ton taşlarla tahkimat olduğu; dolayısıyla bu kısım için 0,4-2 ton taş tahkimatı için, 2-6 ton taş tahkimatı pozunun değil, 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun benzer poz olarak uygulanması gerektiğinin kabul edildiğini ve 0,4-2 ton taşlarla tahkimat yapılması işi için ayrı bir birim fiyat belirlendiğini, kamu zararı iddiasının bu birim fiyat sebebiyle ortaya çıktığını, teorik olarak, imalatın 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığı, 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğu kabul edildiğinde, şüphesiz benzer poz olarak; 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun kullanılması gereceğini, ancak, bunun için, öncelikle işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun ve bu kısmın miktarının şüpheye mahal vermeyecek derecede tespiti gerekeceğinin tartışmasız olduğunu, İlamın, Denetçi Raporuna; Denetçi Raporunun da denetim sırasında alınan Bilirkişi Raporuna dayandığını, dolayısıyla dayanak Bilirkişi Raporundaki görüşlerin incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğini, bu değerlendirme sonucunda; işin % 30 unun kusurlu olduğu; yani 2-6 ton taşlarla yapılması gereken tahkimatın, % 30’unun 0,4-2 ton taşlarla yapılmış olduğu kabulü ile imalatın % 30’unu oluşturduğu kabul edilen 0,4-2 ton taş tahkimatı için, KGM/34.008/K pozu kullanılarak, … TL/ton birim fiyat olması gerektiği belirlenerek, İdarenin 2-6 ton taş tahkimatı için belirlediği 44,75 ton/TL birim fiyata göre yapılan ödemeden doğan farkın kamu zararı olduğunun kabul edildiğini, Bilirkişi Raporunda yer alan kusurlu imalat görüşünün, “örnek kesit” olarak ifade edilen ve Raporda EK 2 olarak yer alan, bu işle ilgisi olmayan bir varsayımsal kesit verildiği; Raporda EK 3 olarak istifleme suretiyle yapılmış bir tahkimat fotoğrafı bulunduğu; eksik ve kusurlu imalat iddiasının da Raporda EK 4 olarak yer alan bir fotoğrafa dayandığı hususlarının anlaşılmakta olduğunu, bu açıklamadan; EK 2 belgenin bir örnek kesit olduğunun; işin teorik olarak açıklanmasına yardımcı olmak üzere raporda yer aldığının anlaşılmakta olduğunu, EK 3 belgesinin, teorik olarak açıklanan bir taş tahkimatı işinin yapılmış halinin yüzeyden görünümüne ait olduğunun görülmekte olduğunu, EK 4 belgesinin, Bilirkişi Raporunda yer alan, işin % 30’unun kusurlu, 2-6 ton taşlarla değil, 0,4-2 ton taşlarla yapılmış olduğuna dair görüşün dayanağı olarak Rapora eklenmiş bir fotoğraf olduğunu, başka bir ifadeyle Bilirkişi Raporundaki, işin % 30’unun kusurlu olduğuna dair görüşün işbu fotoğrafa dayandığının anlaşılmakta olduğunu, Raporda, her ne kadar “yukarıda bahsedilen parametrelere” göre projelendirilmiş bir çalışmaya ait örnek kesit üzerinden teorik bir açıklama ile taş tahkimatı işi anlatılmışsa da; metnin yukarısına gidildiğinde, konu ile ilgili bir parametreden bahsedilmediğinin, Raporda buna ilişkin bir açıklama bulunmadığının görülmekte olduğunu, Bilirkişi Raporundaki açıklamalardan da görüldüğü üzere; deniz dolgusu tahkimatı işinin, deniz tabanından başlanarak, kademe kademe çeşitli malzemeler ve yöntemlerle yapılan tahkimatı ifade ettiğini, Bilirkişi Raporundaki kesitten de anlaşılacağı üzere, deniz zemininden itibaren dolgunun tamamının 2-6 ton taşlarla yapılmadığını, burada sadede pozun adının 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılması işi (KGM/34.009/K) olarak geçmekte olduğunu, nitekim, işe ilişkin özel birim fiyat belirlenirken, bahsi geçen KGM/34.009/K olarak bilinen “Ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı (dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta)” pozunun özel birim fiyatın belirlenmesinde “benzer poz” olarak kullanıldığını, pozun adında “2-6 ton taş” ibaresi geçmesinin, dolgunun tamamının bu büyüklükte taşlarla yapılacağı anlamına gelmediğini, aksine, Bilirkişi Raporunda yer alan kesitte de görüldüğü üzere, deniz tabanından itibaren belli bir seviyeye kadar zemin sağlamlaştırması amacıyla daha küçük boyutlarda taş dolgu yapılmakta; 2-6 ton taşların, bu zemin üzerine, yüzeye kadar olan belli bir kısımda kullanılmakta olduğunu, Denetçi Raporuna ve İlama esas teşkil eden Bilirkişi Raporunda ise, işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğuna nasıl ve neye göre tespit edildiğine dair en küçük bir açıklama bulunmadığını, yukarıda aktarıldığı üzere; Bilirkişi Raporunda, işin % 30’luk kısmının 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğu görüşünün Ek 4 olarak yer alan bir fotoğrafa dayandırıldığını, takdir edilecektir ki; bu fotoğrafın ölçüm ve hesap gerektiren böyle bir konuda asla bir dayanak oluşturamayacağını, Bilirkişi Raporunda her ne kadar çeşitli sondajlar yapıldığı ve bu sondaj sonuçları yer almış ise de; bu sondajların, sorumluluk iddiasına konu olan tahkimat alanında değil, deniz dolgusu yapılan alanda gerçekleştirildiğini, yukarıda en başta da açıklandığı üzere; sorumluluk iddiasına konu olan işin, deniz dolgusu işi değil; deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi ile ilgili olduğunu, zaten, Bilirkişi Raporunda da, sondaj ve analizlerle, işin % 30’unun eksik ve kusurlu olduğu hususunda bir bağlantı kurulmadığını veya tespit yer almadığını, hal böyle olunca, soyut ve dayanaksız olup, hiçbir ölçüm ve hesaba dayanmayan Bilirkişi Görüşüne dayanılarak işin % 30’luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesinin isabetli olmadığını, son olarak sorumluluk yönünden; görülmekte olan hesap yılı ile ilgili olarak …’nin diğer sorumlulardan kabul edilerek sorumlu olmayacağına ilişkin savunmalarının bulunduğunu, Gerek Daire İlamında, gerekse Temyiz Kurulu Kararında bu savunmalarına itibar edilmediğini, oysa, 2019 yılına ilişkin Sayıştay 5. Dairenin, 24 Eylül 2021 ilam tarihli İlam No:105, Karar No:462’de; “Diğer sorumlu Genel Sekreter …'nin sorumluluğa ilişkin itirazları yerinde görüldüğünden, oluşan kamu zararından dolayı kendilerine sorumluluk atfedilmesi mümkün olmadığına ...” karar verildiğini, böyle olunca; karar düzeltmeye konu olan Sayıştay 6. Dairesi’nin sorumlulukla ilgili kararı ile Sayıştay 5. Dairesinin yukarıda açıklanan kararının çelişkili olduğunu, sonuç itibarıyla, yukarıda açıklanan nedenler ve re'sen gözetilecek hususlarla; Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen tasdik kararının kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlular (..., …, …, …, … ve …), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki karar düzeltilmesi dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle; İlama konu iş kapsamında yaptırılan anroşmanın, bölgenin trafik yükünü taşımak için iş kapsamında yaptırılan, denizin doldurulması ile oluşturulan yolu korumak için mecburen yapıldığını ve işlevini hâlâ devam ettirmekte olduğunu, yapılan işe uygun pozun KGM/3410 no.lu “Ocak Taşı İle İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı” veya DSİ.17.090/1 no.lu “Ocak Taşı İle İstifli Tahkimat” olmasına rağmen İdarece ocak taşının fiyatı bu pozlardaki fiyata göre daha uygun fiyat olarak hesaplanmasıyla yeni birim fiyat oluşturulduğunu ve yüklenici firma ile anlaşılarak oluşturulan bu fiyattan ödemesinin yapıldığını, söz konusu KGM/3410 pozunda malzeme (ocak taşı) fiyatı haricindeki “yapılması karşılığı” açıklamasında 1 m³ imalat için 1,25 saat duvarcı ustası, 3 saat duvarcı usta yardımcısı ve 0,084 saat ekskavatörün 1 saatlik ücreti (100 HP) kalemlerinin görülmekte olduğunu, pozun tarifinde ise; “Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından en az % 50'si 500 kg'dan büyük olan taşlarla istifli köprü ve menfez tahkimatı ile projesi itibarıyla köprü ve menfez tahkimatına uyan yol dolgu eteği tahkimatı yapılması” açıklamasının bulunduğunu, yukarıda belirtilen duvarcı ustası, duvarcı usta yardımcısı ve ekskavatör pozlarıyla pozun açıklamasındaki; “taşların; hazırlanmış temel, taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde yerleştirilmesi” işlerinin yapılabileceğinin bu poza göre de yapılabilir gözüktüğünü, Temyiz Kurulu Kararında “en küçüğü 2 tondan başlayıp 6 tona kadar ulaşan kaya parçalarının duvarcı ustaları ile taşınması ve istif edilmesinin mümkün olmadığı” dolayısıyla duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının analizden çıkarılması gerektiği yönünde yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğunun değerlendirildiğini, duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının 2 ton ağırlığındaki taşı kaldıramayacağı gibi 500 kg'dan büyük taşları kaldırması ve makine yardımı olmadan istiflemesinin de mümkün olmadığını, buna rağmen Karayolları Genel Müdürlüğünce KGM/3410 pozunun analizi oluşturulurken duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı pozlarından faydalanıldığını, KGM/3410 pozundaki bu durum değerlendirilerek ve bu pozdan faydalanılarak pozdaki ocak taşının ağırlık kategorisinin değiştirilmesi ile yeni birim fiyat oluşturularak uygulamaya uygun poza ulaşıldığını, ayrıca tahkimat yapılan bölgenin doğal deniz kıyısı değil de yıllar önce doldurularak oluşturulmuş alanın denize kıyısı olmasından dolayı ekskavatörün yeterli olmaması sebebiyle vinç kullanılarak tahkimat yapılabildiğinin daha önceki savunma ve ilam itirazlarında belirtildiğini, bu sebeple ... rapor tarihli Bilirkişi Raporunda da belirtilen KGM.34.009/KA numaralı “Ocak taşından 2-6 ton kategorideki taşlar ile tahkimat yapımı” pozundaki şartların sahadaki durumu karşılayamaması sebebiyle bu pozun yeni birim fiyat olarak kullanılamadığını, Bilirkişi Heyetinin gözetiminde deniz dolgusu üzerinde yapılan sondaj raporlarında da tahkimat derinliğinin en az 12 metre olduğunun ... rapor tarihli Bilirkişi Raporunda görülebildiğini, 12-20 metre arasında derinliği olan bir deniz dolgusuna KGM.34.009/KA no.lu pozun tarifindeki gibi taşları yayarak ve sererek sağlam, sağlıklı bir tahkimat yapılmasının teknik olarak mümkün olamayacağını, bu derinlikte bir tahkimatın sağlam ve dayanıklı olmasının tek yolunun el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde taşların yerleştirilmesi olduğunu, gerek taşların ağırlıkları gerekse tahkimatın büyük bölümünün derin su içinde yapılması sebebiyle el yordamıyla çalışma yapılamayacağından sadece tahkimat için özel olarak kurulmuş olan makine (vinç) ile taşların teker teker dizilerek bu imalatın gerçekleştiğini ve gerek sorgu savunması gerekse ilam itirazında verilen ek fotoğraflarda taşların vinç ile teker teker konulduğunun kanıtlandığını, ayrıca ... tarihli Bilirkişi Raporunda tahkimatın vinç kullanılarak yapıldığından hiç bahsedilmediğini, Bilirkişi Heyeti tarafından tespitlerin yapıldığı tarihlerde tüm tahkimat işleri tamamlanmış ve oluşturulan servis yolu güvenle kullanıma açılmış olduğundan tahkimatın nasıl yapıldığına tanık olmadığını ve bu konuda taraflarına soru sormadığını, vinç ile çalışma yapıldığına dair şantiyede çekilen fotoğraflar da sorgu sonrası savunma ekinde verildiğinden Bilirkişi Heyetinin bu durumu bilmeden rapor oluşturduğunun değerlendirilmekte olduğunu, bu durumun da Bilirkişi Heyeti Raporunu ve Bilirkişi Heyetince hesaplanan anroşmanla ilgili yeni birim fiyatı direkt olarak etkileyecek bir veri eksikliğini gözler önüne sermekte olduğunu, söz konusu iş kalemi ile ilgili imalatın vinç ile yapılmak zorunda olması, Bilirkişi Heyetince imalat yapılan yerin derinliğinin dikkate alınmaması ve tahkimatın yerinde de vinç ile yapıldığının belgelenmesi hususlarının, Bilirkişi Raporunda tahkimat işi için oluşturulan yeni birim fiyatın yanlış olduğunu, dolayısıyla hesaplanan kamu zararının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini göstermekte olduğunu, yapım tekniği birbirinden farklı olan imalatlar için daha düşük fiyattan ödenmesi üzerine kurulmuş bir rapor ve bu rapora göre çıkarılan kamu zararının hakkaniyetten yoksun olacağını, Bilirkişi Heyetince yaptırılan ve dört noktadaki sondaj sonuçları değerlendirildiğinde de henüz tahkimat sınırına bile gelinmediği halde deniz tabanının en az 12 metre derinde olduğu ve derinlik sebebiyle ekskavatör ile taşların yayılarak ve serilerek tahkimat yapılamayacağının anlaşılacağını, Temyiz Kurulu Kararında ayrıca anroşman taşları için “(sorumlularca çıplak gözle yapıldığı iddiasının aksine) sondajlama yöntemi ile yapılan tespite göre işin yapıldığı yerden çıkarılan taşların tamamının aynı nitelikte olmadığı ve imalatın % 30'una tekabül eden taşların 0,4-2 ton kategorisinde olduğu; dolayısıyla bu kısmın yeni birim fiyatın farklılaştırması gerektiği ifade edilmiş olup, bu değerlendirme de esas itibarıyla yerindedir.” denilmekte olduğunu, anroşman taşları için hiçbir yerde sondaj çalışması yapılmamış olup 4 noktada yapılan sondaj çalışmalarının tamamının deniz dolgusu için oluşturulan “Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu yapılması” pozundan ödendiğini ve bu noktaların 28.11.2017 tarihli sorgunun 18. ekinde taraflarına da bildirildiğini (Dilekçe Eki: 1), Bilirkişi Raporunda sondajların yapıldığı deniz dolgusunun bu poza uymadığı yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, dolayısıyla daha önceki savunma ve ilam itirazında da belirttiği üzere çıplak gözle yapılan ve doğruluğu kanıtlanmamış tespit haricinde bu konuda herhangi bir tespit bulunmamakta olduğundan ilam kararının bu yönden değerlendirilmesi gerektiğini, sonuç itibarıyla, söz konusu işe ait yeni birim fiyat analizinin hatalı hesap edilmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin Temyiz Kurulunca kabul edildiğini; ancak, işin yapım tekniğinin farklı olmasının Bilirkişi Raporunun hatalı olması sebebiyle tamamen göz ardı edildiğini, ayrıca anroşmanda kullanılan taşların bir kısmının kategori dışında değerlendirilmesinin sondajla tespit edildiğinin Temyiz Kurulunca kabul edildiğini; ancak, bilirkişi incelemesinde açılan sondaj kuyularının deniz dolgusu üzerine açıldığını, anroşman (tahkimat) üzerine sondaj yapılmadığını, bu sebeplerle konunun teknik olarak yeniden değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekle birlikte hakkaniyet çerçevesinde taraflarınca yapılan savunma ve itirazların da dikkate alınacağı başka bir bilirkişi incelemesini talep ettiğini ifade etmek suretiyle Temyiz Kurulunca verilen tasdik hükmünün yeniden değerlendirilerek Daire İlamının bozulması ve Sayıştayca görevlendirilecek yeni bilirkişilerce hazırlanacak rapor doğrultusunda yeniden yargılama yapılmasını teminen kararın düzeltilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; Temyiz Kurulu Kararında da; “... kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar...” denildiğini, “… Yapılması İşi’ne atanmasının … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile olduğunu, kamu zararına yol açtığı tespit edilen yeni birim fiyatların (Dilekçe Eki: 2) … tarihli … sayılı Başkanlık Oluru ile onaylandığını, görüleceği üzere İnşaat Teknikeri olarak söz konusu işe, yeni birim fiyatlar ve Başkanlık Oluru alındıktan sonra atandığını belirtmek istediğini, kamu zararına yol açtığı belirtilen Başkanlık Olurunun, yeni birim fiyat analizleri ve gerekçeli raporun hiçbirinde imzası, bilgisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, yüce Türk Devletinin namuslu bir memuru olarak kendisine verilen görevi şerefiyle yerine getirmekte olduğunu, sahada yapılan imalatlarda, bilirkişi incelemesi neticesinde de herhangi bir yanlışlık veya eksiklik tespit edilmediğini, ancak kendisi daha işe atanmadan önce alınan kararlardan ve sonradan değiştirmesi mümkün olmayan Başkanlık Olurundan sorumlu tutulmasının hiçbir hukuki gerekçeye dayandırılamayacağını, işini layıkıyla yapan bir devlet memuru olarak bu karara itiraz ettiğini, söz konusu yeni birim fiyata ait analizde yer alan değerlerin, gerçekleştirilen imalatın niteliğine göre İdare ve yüklenicinin anlaşmaya varmasıyla tespit edildiğini ve yeni birim fiyat oluşturulduğunu, İdarece tasdik edilerek de uygulamaya konulduğunu, Yüksek Fen Kurulunun almış olduğu kararlarda her yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu belirtildiği üzere; kendisi işe atanmadan önce Üst Makamlarca onaylandığını, Başkanlık Oluru alındığını ve uygulamaya konulmuş bu yeni birim fiyata ait analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığını, öyle ki Temyiz Kurulu üyesi …’ın da karşı oy gerekçesi olarak; “... Kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni birim fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için, yeni fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanlar olarak imzaları bulunanlar sorumludurlar. Diğer ilgililerin veya sorumlu tutulanların, bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkileri ve görevleri yoktur.” dediğini, sonuç olarak; kendisi işe atanmadan önce alman yeni birim fiyata ait Başkanlık Oluru, hazırlanan yeni birim fiyat analizi ve gerekçeli raporlar dahil olmak üzere tespit edilen kamu zararına yol açan hiçbir belgede ya da kararda imzası bulunmadığını, söz konusu kamu zararı ile tarafı arasında illiyet bağı bulunmadığını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini; bu karara bağlı olarak tarafıyla ilgili kamu zararı tespiti yapılan hususların kaldırılmasını ve tazmine konu edilmemesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; “Temyiz Kurulu Kararında; “Kamu zararına yol açan durum tamamıyla yeni fiyatın aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile yeni fiyatların bu şekilde belirlendiğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde de hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.” denildiğini, temyiz dilekçesinde de belirttiği üzere, kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere yeni birim fiyat ile ilgili hiçbir evrakta imzası, onayı, insiyatifi bulunmadığını, Üst Makamlarca onaylanmış, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevi bulunmadığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile İnşaat Şube Şefi olması ile işe doğal olarak dahil olduğunu (yazılı olarak Kontrol Heyeti görevi ve tebliğinin bulunmadığını), söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil olmadığı süreçte yapıldığını, kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyatın … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile karara bağlanıp o tarihten itibaren imalatın ödemelerinin bu fiyat üzerinden yapıldığını, söz konusu yeni birim fiyatın yapılması gerektiği kararı, hesaplanması, gerekçeli raporu, sunulması ve onaylanma aşaması dahil hiçbir sürecinde işe dahil olmadığını, ... tarihinde yer teslimi yapılan “… Yapılması İşi”’nde İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarih olan 08.02.2016 tarihinden sonra sorumlu tutulduğu 04.03.2016 tarihli Özel-2 yeni birim fiyat imalatı içeren 6 no.lu hakediş ekinde bulunan 23.02.2016 tarihli şantiye günlük raporunda (Dilekçe Eki: 3) ve yine hakediş ekinde bulunan imalat fotoğraflarından da (Dilekçe Eki: 4) görüleceği üzere yeni birim fiyat ile imal edilen tahkimatın 23.02.2016 tarihinde tamamlandığını, 08.02.2016 ile 23.02.2016 arasında 15 günlük bir süre bulunmakta olup söz konusu imalatın bitme aşamasında olduğunu, imalatın görünmeyen kısımları ve deniz altında kalan kısımlarının bittiğini, görünen kısımlarının ise analize uygun taşlarla ve uygun yapım tekniği ile imal edilmiş olduğunu, aynı süreç içinde tahkimat imalatı üzerinde servis yolu çalışmaları yapılmakta olduğunu, dolayısıyla imalatın sadece kısmen yüzeyinin görünmekte olduğunu, hali hazırda önceki hakedişler olan, yeni birim fiyat imalatı içeren 4 ve 5 no.lu hakedişlerde imalatın yüzde sekseninin tamamlanmış ve ödenmiş olduğunu, İnşaat Şube Şefliğine atanması beraberinde Şubede devam eden diğer işlerle birlikte 15 günlük kısıtlı bir süre içerisinde tamamlanma aşamasındaki söz konusu tahkimat imalatının geçmişini teknik olarak tahkik etmesi mümkün olmamakla birlikte hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 06.07.1982 tarihli ve A-04/1/658 sayılı görüş yazısında; “Yüksek Fen Kurulu kararlarına göre her yeni birim fiyat yeni bir sözleşme hükmündedir. Yeni birim fiyatların analiz ve tutanağa bağlandığını, bu analiz ve tutanağın hazırlayanlarca imzalandığını, onaylandığını ve bu şekilde oluşturulan yeni birim fiyatların tam bir kesinlik kazandığını ' idare ve yüklenici arasında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesine göre düzenlenip de sözleşme eki niteliği kazanarak hukuki değer taşıyan bir belgenin, uygulama sırasında sonradan tekrar değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır. Sözleşme ve eklerine göre geçerli olan belgelerin içeriğindeki bir değişiklik sadece; 4353 sayılı Kanunun 31. maddesi göre Danıştay'ın olumlu mütalaası istihsal edildikten sonra ek sözleşme akdi yoluyla yapılabilmektedir.” denildiğini, Dolayısıyla şahsının işe dahil olmadan 3 ay önce, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdarece tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan; kendisinin işe dahil olduktan sonra bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme görevi ve yetkisinin bulunmadığını, nasıl ki rutin bir iş sürecinde ihalesi yapılıp sözleşmesi imzalandıktan sonra yapım sürecinde dahil olduğu işlerde ihaleye ve sözleşmeye esas fiyat, analiz ve pursantajlara müdahale edip değiştirme yetkisi yoksa bu konuda da aynı durumun geçerli olduğunu, yapılan yeni birim fiyat ile ilgili İdare ve yüklenici tarafından herhangi bir itiraz söz konusu olmadığını, Yüksek Fen Kuruluna başvurulmadığını, yeni birim fiyatın uygulamaya konulduğunu ve imalata esas ödemelerin şahsı işe dahil olmadan önce de bu fiyat üzerinden yapıldığını, sonradan dahil olduğum bir işte, Üst Makamlarca onaylanmış, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevi bulunmadığını, bu durumun Temyiz Kurulu …'ın karşı oy gerekçesinde de (07.04.2021 tarihli ve 49349 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı 124. sayfa); “Kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni birim fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için, yeni fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanlar olarak imzaları bulunanlar sorumludurlar. Diğer ilgililerin veya sorumlu tutulanların, bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkileri ve görevleri yoktur.” şeklinde belirtildiğini, şayet bununla ilgili tarafına yazılı ve yasal olarak, inceleme, düzenleme, değiştirme görevi ve yetkisi bildirilse idi görevini eksiksiz yapacağından kuşkusunun bulunmadığını, ancak anlaşma sağlanarak taraflarca imzalanmış ve uygulamaya alınmış yeni birim fiyatı, yapım sürecine sonradan dahil olduğu işte iptal etme ve değiştirme görevi ve yetkisinin bulunmadığını, halen yürürlükte bulunan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin Kontrol Şefi, Görev Yetki ve Sorumluluğu başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Kontrol amirinin yardımcısı olup, kendisine bağlı olan kontrol mühendislerinin her türlü görevlerini sözleşme şartname ve usulüne göre zamanında yapıp yapmadıklarını denetlemekle görevli ve sorumludur. 9.2. Kontrol mühendisleri arasındaki koordinasyonu sağlar. 9.3. Kontrol mühendisinin düzenlediği bütün evrakı inceler gerekli düzeltmeleri yapar, kontrol amirine bildirir. Kontrol şefi incelediği bütün evraklardan kontrol mühendisinden sonra ikinci derecede, yaptığı düzeltmelerden ise birinci derecede sorumludur. 9.4. Kontrol mühendislerinin karşılaştıkları sorunları çözümler, gerekli gördüklerini kontrol amirine bildirir ve direktiflerini almak suretiyle gereğini yapar veya yaptırır. 9.5. Kendisine bağlı işlerin sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına ve iş programlarına uygun olarak yürütülüp bitirilmesini sağlar. 9.6. Kontrol amirinin yardımcısı olarak 8. Maddede sayılan görevlerden kendisine verilenleri yapar.” denildiğini, söz konusu işte, tarafına, İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarihten önce alman ve uygulamaya konulan kararların incelenmesi, değiştirilmesi ve düzenlenmesi ile ilgili bir görev ve yetki verilmediğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” denildiğini, bahse konu Özel-2 yeni birim fiyat ile ilgili hiçbir kanıtlayıcı belgede imzası bulunmadığından kamu zararı ile ilgili illiyet bağının koptuğunu, kamu zararının belirlenmesinde, kamu görevlisi ile kamu zararı arasındaki bağı oluşturan asli unsurlardan biri illiyet bağı olduğundan; bir kamu zararı oluşmuş olsa dahi illiyet bağının kurulamadığı durumlarda kamu görevlisine sorumluluk atfedilemeyeceğinin açık olduğunu, kamu zararına yol açan durumun tamamıyla yeni birim fiyatın aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı belirtildiği için; sorumlu tutulduğu kısımda kamu zararıyla nedensellik ilişkisinin olmadığını belgeleri ile Kurulumuza sunmakta olduğunu, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi 24 üncü maddesinin (2) nci bendinde; “Hatalı, kusurlu ve eksik işler: (2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, seçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denildiğini, sorumlu tutulduğu kısımda sadece 6 no.lu geçici hakediş kapağında imzasının bulunduğunu, söz konusu yeni birim fiyatın yer aldığı hiç bir analizde, ataşmanda ve metraj sayfasında imzasının bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde: 40’ta “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi: (1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır: a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde seçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” denildiğini, yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, geçici hakedişlerde ödenen eksik ve yanlış işlere ilişkin bedellerin sonraki hakedişlerde kesilebileceğini Dilekçe Eki: 5'te görüleceği üzere söz konusu işe ait kesin hakedişte imzası bulunmamakta olup bu süreçte Heyette de yer almadığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Makamının Oluru (Dilekçe Eki: 6) ile İnşaat Şube Şefliği görevi iptal edilmiş olup, İnşaat Mühendisi olarak Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'nde asli kadro görevine devam etmekte olduğunu, söz konusu işin kesin kabul teklif belgesi (Dilekçe Eki: 7), kesin kabul tutanağı (Dilekçe Eki: 8) ve kesin hakedişinde imzasının bulunmadığını, İnşaat Mühendisi olarak 15 yıldır kamu hizmetinde çalışmakta olduğunu, bütün çalışma hayatı boyunca kanun ve yönetmeliklere bağlı kalarak görevlerini yerine getirdiğini, Mühendis olarak tüm işlerimde sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına bağlı kalarak ve etik kurallar çerçevesinde çalışmakta olduğunu, kamu zararıyla ilgili böyle bir itham altında kalmanın bile bu uzun süreçte kendisini manevi olarak oldukça sarstığını ve sağlık sorunlarını tetiklediğini, ayrıca olumsuz bir durumda devlet memuru maaşı ile altından kalkmasının mümkün olmadığı maddi bir hal ortaya çıkacağını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini ve bu karara bağlı olarak uhdesinde bulunan kamu zararının kaldırılarak, beraatını Kurulumuza arz emiştir.
(Karar düzeltilmesi talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle;
(… adına Av. …’ın) savunmasında; yapılan işin deniz dolgusu işi değil, deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi olduğu, iddiaların soyut ve dayanaksız olduğu, hiçbir ölçüm ve hesaba dayanmayan bilirkişi görüşüne dayanılarak işin % 30'luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesinin isabetli olmadığı, yeni birim fiyatların belirlenmesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlendiği, emsal Sayıştay kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği,
(..., …, …, …, … ve …) savunmasında; söz konusu işe ait yeni birim fiyat analizinin hatalı hesaplandığına karar verilmiş ise de; işin yapım tekniğinin farklı olması nedeniyle Bilirkişi Raporunun hatalı olduğu, ayrıca anroşmanda kullanılan taşların bir kısmının kategori dışında değerlendirilmesinin sondajla tespit edildiği bildirilmiş ise de; bilirkişi incelemesinde açılan sondaj kuyularının, anroşman (tahkimat) üzerine değil deniz dolgusu üzerine yapıldığı, bu sebeplerle konunun teknik olarak yeniden değerlendirilmesi gerektiği,
(…) savunmasında; kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere, söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil ve imzasının olmadığı süreçte yapıldığı, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığı, bu işlemlerin göreve atanmadan önce yapıldığı, emsal Fen Kurulu kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği,
(…) savunmasında; kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere, söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil olmadığı süreçte yapıldığı, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığı, İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarih olan 08.02.2016 tarihinden sonra sorumlu tutulduğu 04.03.2016 tarihli Özel-2 yeni birim fiyat imalatı içeren 6 nolu hakediş ekinde bulunan 23.02.2016 tarihli şantiye günlük raporuna ve yine hakediş ekinde bulunan imalat fotoğraflarına göre yeni birim fiyat ile imal edilen tahkimatın 23.02.2016 tarihinde tamamlandığı, emsal Fen Kurulu kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; konu hakkındaki bilgi ve belgelerden, anroşman yapılması imalatına ait Özel-02 pozundaki …-TL/ton yerine, Bilirkişi Raporunda belirtilen KGM-34.009/K pozunun kullanılarak ödemeye esas birim fiyatın …-TL/ton olması, ayrıca tahkimat imalatının en az % 30'unun 2-6 ton kategorisindeki taşlar ile değil 0,4-2,00 ton aralığında olduğu, yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmaması, eksik ve kusurlu iş yapılması, nedeniyle söz konusu kamu zararının oluştuğu hususlarının değerlendirildiği; buna göre, adı geçenin karar düzeltme talebinin reddedilerek gerekçeli Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan Av. …, Av. … ve Av. … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile temyiz talep eden sorumlulardan …, …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Öncelikle, karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu vekili ve diğer sorumlular tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamı Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görüldüğünden; söz konusu 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak (33281 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in; “Sorumlu vekili ve sorumlularca daha önce temyiz aşamasında öne sürülen itirazlar tekrarlanmıştır. Öne sürülen bu itirazlar, konuya ilişkin düzenlenmiş Temyiz Kurulu’nun tasdik kararında karşılanmış olup, söz konusu kararın Kanuna aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, sorumlularca 6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde bahsedildiği şekilde kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; karar düzeltilmesine mahal verecek yeni herhangi bir husus gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, konunun incelenmesine geçilmeden karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verilmiş, sonrasında Daire İlamının esas yönünden aşağıdaki şekilde incelenmesine geçilmiştir:
Karar düzeltilmesine konu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü; “… Yapılması İşi”’nde; oluşturulan “ÖZEL-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının doğru hesaplanmadığı ve iş kaleminde en az % 30’nda kategoriye uygun olmayan malzeme kullanıldığı temel gerekçesi üzerine kurulmuş ve yeni birim fiyat analizinde taş temini ve ekskavatör çalıştırılması iş kalemlerinin yanı sıra işçilik kalemleri olarak duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemlerine de yer verildiği belirtilerek; Bilirkişi Raporu’ndaki açıklamalar ve düzenlenen analizden hareketle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince deniz tahkimatı yapımına ilişkin yeni birim fiyatın tespitinde esas alınması gereken ve Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış olan “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri” Kitabında bulunan KGM/34.009/K poz no.lu analiz incelendiğinde, analiz içeriğinde sadece taş bedeli ve ekskavatör çalıştırılmasına ait iş kalemlerinin bulunduğu, bunların uygulanması gerektiği; ayrıca, ekskavatör saatlik ücretine ilişkin rayicin de, yine aynı Kitaptaki 03.504 poz no.lu rayiç üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu doğrultuda, İlamda; bahse konu deniz tahkimatına ilişkin İdare ve yüklenici firma arasında imzalanan Özel-02 no.lu poza ait yeni fiyat tutanağında hesap edilmiş olan … TL/ton fiyattan, yukarıda bahsedilen KGM/34.009/K no.lu pozun analizine göre, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısına ait rayiçlerin çıkarılmış, ekskavatörün saatlik ücretinde 03.504 no.lu rayiç kullanılmış ve ocak taşı nakliyesi de İdare ile yüklenici arasında imzalanan nakliye fiyatı doğru kabul edilerek yeniden hesap edilmiş ve sonucunda kamu zararına esas yeni birim fiyat … TL/ton olarak bulunmuştur. (Bilirkişi Raporunda yer aldığı şekliyle)
Ayrıca yapılan fiili fiziki inceleme sonucunda, tahkimat imalatının en az % 30’nun olması gerektiği gibi 2-6 ton kategorideki taşlar ile yapılmadığı, imalatın % 30’unun 0,4-2,00 ton aralığında olduğu tespit edilmiş ve yukarıdaki alınması gereken analize 0,4-2,00 ton taş ve ekskavatör maliyeti değiştirilip konularak hesaplama yapılmış ve bu kısım için de kamu zararına esas yeni birim fiyat … TL/ton olarak bulunmuştur.
Bulunan bu fiyatlarla İdarece uygulanan fiyatlar kıyaslanarak kamu zararı tespiti yapıldığı görülmüştür.
Bu çerçevede konu yeniden değerlendirilecek olursa;
2-6 Ton Taşlarla Yapılan Anroşmanın Oluşturulan Yeni Birim Fiyatı Açısından Değerlendirme:
Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Denilmekte olup, temyize ve bu defa karar düzeltilmesine konu işin ihalesi 31.03.2015 tarihinde yapılmış ve yüklenici firma ile ... tarihinde sözleşme imzalanmış ve yapılan proje değişikliği sonucunda, YİGŞ’nin yukarıda belirtilen esasları dâhilinde keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen ÖZEL-02 poz numaralı “ÖZEL-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.
Yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle “diğer idarelerde (KGM) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan analiz kullanılmış, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle “diğer idarelerde (KGM) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.
Şöyle ki, yargılamaya esas rapor ve temyiz ve karar düzeltilmesi dilekçeleri ekindeki belgelerden görüleceği üzere; İdare tarafından, sahada yapılan imalat yöntemine en uygun tarifi içeren DSİ 17.090/1 pozu baz alınarak yapılan analiz sonucunda birim fiyat … TL/ton olarak hesaplanmış, ancak kamu yararı gözetilerek bu poza en yakın poz olarak düşünülen daha düşük maliyetli KGM/3410 pozundan yararlanılarak analiz yapılmış ve … TL/ton yeni birim fiyatı üzerinden hakediş ödemeleri gerçekleştirilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci (eski 23 üncü) maddesinde yapılan 22.06.2005 tarihli değişiklik ile uygulanacak analiz ve rayiçler konusundaki öncelik sıralaması kaldırılmış, maddede belirtilen analiz ve rayiçlerden herhangi birisi kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat oluşturulmasına imkan tanınmıştır. Bunda amaç, yeni birim fiyatların gerçekçi biçimde hazırlanması konusunda idarelere esnek bir uygulama alanı sağlamaktır. Ancak bu esneklik de işin gereklerine uygunluk ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmesi ile sınırlıdır.
Kamu idarelerine ait analizler resmi, genel kabul gören, geçmişten beri uygulana gelen bir hüviyete sahiptirler. Tevsik kabiliyetine sahip olup, ayrıca gerekçelendirilmeye ve belgelendirilmeye ihtiyaç duymazlar. Dolayısıyla, kamu idarelerine ait analizlerin bulunduğu ve idareler lehine olduğu hallerde, bunlar yerine diğer yöntemlerle belirlenen analizlerin kullanılması bilimsel ve teknik açıdan kabul edilebilir gerekçelere dayanmalıdır.
Diğer taraftan; idarelerce oluşturulan yeni birim fiyatın ve bu fiyatı oluşturan analizdeki girdilerin nitelik ve miktarlarının proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmadan; yani kabul edilmeme sebepleri açıklanmadan, mevcut analizlerde karşılığı olduğu gerekçesi ile yapılan yeni analiz ve birim fiyatın reddedilmesi de uygun değildir.
İlamda yeni birim fiyat tespitinde analizinin kullanılması gerektiği belirtilen KGM/34.009/K, İdarece pahalı olduğu gerekçesiyle analizi kullanılmayan DSİ 17.090/1 ve İdarenin analizini kullandığı KGM/3410 pozlarının tarif ve analizlerine bu açıdan yaklaşıldığında;
KGM/34.009/K Ocak Taşından (2 - 6 Ton Kategorideki) Taşlar ile Tahkimatın Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, dalgakıran, deniz tahkimatı gibi inşaat ile projesi itibarıyla bu inşaata uyan kıyı veya yol dolgu eteğinin korunması için ocak taşından 2 - 6 ton kategorideki taştan tahkimat yapılması.
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:
Taşın; ocaktan çıkarılması, kategorilere göre ayrılması, vasıtalara yüklenmesi, iş yerinde boşaltılması, inşaat yerindeki her türlü yatay ve düşey taşıma, hazırlanmış temel veya taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak yayılması ve serilmesi ile aşağıda "Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici karı ve genel masraflar.
Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:
Taşın iş yerine taşınması, kantar ile tartılması, tahkimat temel veya tabanında yapılan kazı işleri.
Ölçü:
Taşıma kamyonlarının dolu ağırlığı ile boş ağırlığı farkının; ton veya metreküp cinsinden miktarıdır.
Ödeme:
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Poz KGM/34.009/K daki "Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki Taşlar ile) Tahkimatın Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta)" ton veya m3 birim fiyatı üzerinden yapılır.
Not:
(1)Gabari dışına atılmış, ölçüldüğü veya tartıldığı halde inşaatın bünyesine girmemiş tahkimat malzemesi için herhangi bir bedel ödenmez.
(2)Tahkimat projesinde gösterilen her gabari içine atılacak taşların ağırlık grupları ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu gabariler içine konacak taşların bedeli ait olduğu ağırlık cinsine ait birim fiyattan ödenecek ve İdarenin izniyle de olsa gabariler için tespit olunan ağırlık grubundan daha büyük taşların bu gabariye konulması halinde de projede belirtilen gruba ait birim fiyat üzerinden ölçü ve ödeme yapılacaktır. Gabariler için tespit olunan ağırlık grubundan daha küçük taşların bu gabariye konulması halinde ise hiçbir bedel ödenmez.”
Analizi ise:
Rayiç No Tanımı Birimi Miktar
Dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta
KGM/08.109/K(T) Ocak taşından (2-6 Ton kategorideki) taşın hazırlanması Ton 1,000000
Yerleştirilmesi karşılığı:
03.504 210 HP'lik Ekskavatörün 1 saatlik ücreti Saat 0,012000
Not: Bu birim fiyat; projesi itibariyle bu tahkimata uyan kıyı müdafaası veya yol imla eteğinin korunmasına ait tahkimat içinde uygulanır.
Toplam Satırı
Tutarın 1,8 katını almak için Toplama Uygulanan İşlem (T*0,8) (T*0,8)
DSİ 17.090/1 Ocak Taşı İstifli Tahkimat Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“En az 150 kg. ağırlığındaki ocak taşı ile kuruda, ya da su içinde el veya vinç ile yerine konmak suretiyle istifli tahkimat yapılması, üst tabakasının oldukça düzgün ve uygun taşlarla düzgün olarak teşkili, ocakta ve inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme ve zayiat, makine, alât ve edevat giderleri ile müteahhit kârı ve genel giderler karşılığı dahil yalnız taş taşınması hariç olmak üzere ocak taşı ile yapılan istifli tahkimat beher metreküp fiyatı.
ÖLÇÜ:
Projedeki boyutlar üzerinden hesaplanır.”
Analizi ise:
Kitap Poz No Tanımı Birimi Miktarı
DSİ 08.105 OCAK TAŞINDAN (0.100 - 0.250 TON TAŞIN HAZIRLANMASI M3 1,1
İşçilik:
Yapılması ve görünen yüzlerin düzenlenmesi:
ÇŞB 10.100.1013 Duvarcı ustası SA 1
ÇŞB 10.100.1045 Duvarcı usta yardımcısı SA 2
El veya araç karşılığı:
ÇŞB 10.100.1062 Düz işçi (inşaat işçisi) SA 3,5
İnşaat yerindeki yükleme, yetey ve düşey taşıma, boşaltma.:
ÇŞB 10.100.1062 Düz işçi (inşaat işçisi) SA 3
KGM/3410 Ocak Taşı İstifli Tahkimat Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından en az % 50'si 500 kg'dan büyük olan taşlarla istifli köprü ve menfez tahkimatı ile projesi itibarıyla köprü ve menfez tahkimatına uyan yol dolgu eteği tahkimatı yapılması.
Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:
Taşın; ocaklardan çıkarılması, vasıtalara yüklenmesi, iş yerinde boşaltılması, her türlü malzeme zayiatı, inşaat yerindeki her türlü yatay ve düşey taşıma, boşaltma, taşların; hazırlanmış temel, taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde yerleştirilmesi ile aşağıda "Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar.
Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:
Taşın iş yerine taşınması, tahkimat temel veya tabanında yapılan kazı işleri.
Ölçü:
Proje ebatları üzerinden hesap edilen metreküp cinsinden hacmidir.
Ödeme:
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Poz KGM/3410’daki "Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı (% 50'si 500 kg'dan büyük taşlarla)" m³ birim fiyatı üzerinden yapılır.”
Analizi ise:
Rayiç No Tanımı Birimi Miktar
KGM/08.021/K El ile veya kompresörle ocaktan taş hazırlanması (Balast, blokaj yol ve beton için kırma taş, mıcır, taş dolgu, pere ve kargir gibi işlerde; köprü, menfez tahkimatı ve projesi itibariyle bu tahkimata uyan y m³ 1,100000
Yapılması karşılığı:
10.100.1013 Duvarcı ustası Saat 1,250000
10.100.1045 Duvarcı usta yardımcısı Saat 3,000000
03.501 Ekskavatör'ün 1 Saatlik Ücreti (100 HP) Saat 0,084000
Not:
1-Bu fiyata inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ile boşaltma dahildir.1-
2-Bu birim fiyat projesi itibariyle köprü ve menfez tahkimatına uyan yol imla eteğinin korunmasına ait tahkimat içinde uygulanır.
Şeklindedir.
KGM/34.009/K pozu analizi incelendiğinde; KGM 03.504 rayicinden “210 HP'lik Ekskavatörün 1 saatlik ücreti” yer almakla beraber, sorumluların temyiz aşamasındaki dilekçelerindeki iddialarından ve dilekçeleri ekindeki fotoğraflardan söz konusu imalatın vinç ile yapıldığı anlaşılmakta olup, yeni birim fiyat analizinin fiili yapım şartlarını tam olarak karşılaması amacıyla analizde 210 HP ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine fiilen kullanılan HITACHI 700 HP paletli vincin 1 saat ücretinin esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu minvalde, sorumlularca, yapılan imalata en uygun analiz olarak, KGM/34.009/K-Y poz no.lu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar ile Kıyıdan 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması” analizinin hazırlandığı; ancak, pozun fiyatının … TL/ton bulunması hasebiyle pahalı görüldüğü ve uygulanmadığı ifade edilmiştir. Dilekçe ekinde yer alan bahsi geçen analiz incelendiğinde;
Yardımcı Analiz:
KGM/03.587/3-Y Vincin 1 Saatlik Ücreti (476 HP yerine 700 HP vinç) (2015 Fiyatları ile)
Poz No Tanımı Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı (TL)
03.587/K Vinç (476 HP, 42-55 mt. Bom uzunluğunda, 80 ton kapasiteli lastik. Tek. vinç; yerine 700 HP, 50 m Bom uzunluğunda 90 ton kapasiteli paletli vinç) Ad. 0,000144 … …
04.109 Motorin (476 HP’de 40,698 kg ise, 700 HP'de X=) Kg. 59,85 … …
04.109 Motorin (476 HP’de 8,14 kg ise, 700 HP’de X=) Kg 11,97 … …
01.404 Operatör Makinist Sa. 1,8 … …
01.408 Yağcı Sa. 1 … …
TOPLAM …
KGM/34.009/K-Y Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar İle 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması
Poz No Tanımı Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutan (TL)
08.109 Ocak Taşı (2-6 Ton Kategori.) Ton 1,000 … …
03.587/K-Y 700 HP Vinç Sa. 0.012 … …
03.587/K-Y Mesafe ve Zorluk Zammı (5,705 x 3=) …
Nakliye …
Toplam …
%25 Y. K. …
G. Toplam …
Şeklinde düzenlendiği;
Tarifinin ise;
“Ağırlıklarına göre 2-6 ton kategorisinde ve değişik büyüklüklerdeki ocak taşının temini, araçlara yüklenmesi, tartılması, şantiyeye nakliyesi, boşaltılması, imalata girecek şekilde istifi, 700 HP Paletli Vinç ile 15 metre derinlikte ve 25 metre mesafedeki kaya dolgu önüne tabakalı tahkimat yapılması imalatının her şey dahil ton fiyatı. Taş malzemesi 2-6 ton kategorisi içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak ve kategori ağırlığında %20’den fazla sapma olmayacaktır. Tabakalarda ± 0,75 m’den fazla fark olmayacak; dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir. İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür ve ödemesi ton cinsinden yapılır.”
Şeklinde belirlendiği görülmüştür.
Sorumlularca gerçekleştirilen imalata en uygun analiz olarak gösterilen bu analizde, birtakım teknik gerekçelerle yer verilen; ancak, KGM/34.009/K pozu analizinde ekskavatör çalışması için öngörülmemiş olan, burada ise vinç çalışması için öngörülen “mesafe ve zorluk zammı” karşılığının hesaplamalara dâhil edildiği görülmektedir. Yapım şartlarına ve uygulamaya en yakın olduğu iddia edilen bu analiz uygulanmak suretiyle bulunan yeni birim fiyat … TL/ton olup, bu tutardan “mesafe ve zorluk zammı” karşılığı konulan bedel düşüldüğünde bulunacak yeni birim fiyat … TL/tondur.
Konu ile ilgili olarak, sorumluların temyiz aşamasındaki dilekçelerinde örnek karar olarak bahsedilen ve Yüksek Fen Kurulunca alınan 06/09/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararda (Bir kamu idaresine ait yapım işinde, oluşturulan yeni birim fiyata ilişkin olarak yüklenicinin sonradan itirazda bulunması üzerine, ilgili İdarenin uyuşmazlık konusundan bahisle, Kuruldan yeni birim fiyatın nasıl ve ne şekilde oluşturulacağı yönünde görüş talep etmesi üzerine, Kurulca alınan Karar);
“Yeni fiyat tespitinde, önceliklerin dikkate alınması önemli olup, bunun yanında önemli bulunan diğer bir husus, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını tarif eden bir fiyat tutanağı ve analizinin taraflarca ortaya konulması ve buna göre yeni fiyatın oluşturulmasının sözleşme gereği olduğu hususudur. Yani; yeni birim fiyatların, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerekmektedir.
…
Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, …”
Denilmiştir.
Bu meyanda, oluşturulan yeni birim fiyat analizinde “ekskavatörün esas alınması” yönünde yüklenici ile mutabakata varılmış olduğu ileri sürülerek, sorumlularca ileri sürülen vinç rayicinin ödenmiş olması gerektiği iddiası reddedilebilir ise de; aksi yöndeki bu iddialara rağmen yapılan imalatta fiili olarak vinç kullanılmadığı ispatlanamamış bir husus olmakla birlikte, fiilen vinç kullanıldığı iddiasına rağmen, ekskavatör rayici üzerinden hesaplama yapılmış olması hususu karşılıklı mutabakat konusu olduğundan ve gelinen bu aşamada bu mutabakat kalkmış veya kaldırılmış bulunduğundan; teknik açıdan imalatta fiili olarak ekskavatör kullanıldığı veya kullanılması gerektiği; vinç kullanılmasının uygun olmadığı hususunu, gerekçeleri ile ortaya koymak gerekmektedir.
Bu itibarla; 2-6 ton kategorideki taşlarla yapılan tahkimat için oluşturulan yeni birim fiyatın, yapım şartları göz önüne alınmak ve ileri sürülen teknik gerekçeler de değerlendirilmek ve karşılanmak suretiyle, gerekirse yeni bir bilirkişi marifeti ile yeniden belirlenmesi, mevzuata ve hakkaniyete uygun olacaktır.
0,4-2 Ton Taşlarla Yapılan Anroşmanın Oluşturulan Yeni Birim Fiyatı Açısından Değerlendirme:
İlamda tüm taşlar için aynı yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapıldığı, ancak bilirkişiler tarafından (sorumlularca çıplak gözle yapıldığı iddiasının aksine) sondajlama yöntemi ile yapılan tespite göre işin yapıldığı yerden çıkarılan taşların tamamının aynı nitelikte olmadığı ve imalatın % 30’una tekabül eden taşların 0,4-2 ton kategorisinde olduğu; dolayısıyla bu kısmın yeni birim fiyatının farklılaştırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Sorumlular gerek temyiz aşamasında gerekse de bu aşamada; İlamda; hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, kuşkusuz fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında; fiili ve fiziki tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu, şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü şekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespiti yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun yapı denetim elamanlarınca tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm şekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün bulunmadığını,
- Bilirkişi Raporunda; “... 2-6 ton kategorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapıldığını, dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30'unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğu iddiası herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını, kaldı ki; söz konusu tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolu trafiğe açılmış ve yoğun bir araç ve yaya trafiği ile kullanılmış olup bu güne kadar sayısız deprem ve fırtınaya rağmen yapılan servis yolu gövdesinde ve taş tahkimat imalatlarında Bilirkişi Raporunda bahsedildiği gibi herhangi bir problem ile karşılaşılmadığını,
- Şöyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu husus dahi tespitin farazi olduğunu göstermekte olduğunu, ayrıca, bahse konu Bilirkişi Raporu ve iddia edilen kamu zararına konu taş tahkimat işlerinin tür ve özelliklerinin tespitine yönelik çalışmaların değerlendirilmesi hususunda … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından verilen ... tarihli Teknik Mütalaanın sonuç kısmında;
“- Yapılan taş tahkimatın kategorilerinin sondajlarla belirlenmesinin sağlıklı bilgiler vermemesi bakımından uygun olmadığına,
- Sondajlardan elde edilen bilgilerle taş tahkimatın kategori yüzdesi ve miktarına yönelik yorum yapmanın anlamlı sonuçlar vermeyeceğine,
- Özellikle 2-6 ton kategorisindeki tahkimat çalışmalarını yapabilmenin ancak vinç türü çeneli taşıyıcılar kullanmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine,
- Bütün bu gerekçeler dolayısıyla raporlarda ortaya çıktığı belirtilen ve bu kalem için yapılan kamu zararı hesabının yeterince mesnetlendirilmeden yapıldığı ve mevcut uygulamanın özelliklerinin tam manasıyla yansıtmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. ...”
Denildiğini, sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiği, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirildiğini, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle; “... söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü he saptanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da; bu kanaatin doğru olmadığını, zira, imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işlemi yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgiler bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığını gösterdiğini, bununla beraber inceleyen Denetçi tarafından da söz konusu işe ait deniz dolgusu ve taş tahkimat malzemelerine ait kantar fişleri, irsaliyeler ve faturaların istendiğini ve taraflarınca kendisine teslim edildiğini, bu sebeple “ölçülebilirlik ve hesaplanabilirliğin ortadan kaldırılarak deniz dolgusu ve tahkimat yapıldığı” iddiasını kabul etmediklerini,
İfade etmişlerdir.
Temyiz aşamasındaki dilekçelerde bahsi geçen “Teknik Mütalaa”da;
“Bilirkişiler tarafından taş tahkimat yapısının projeye uygun yapılıp yapılmadığını kontrol etmek için sondaja dayalı yaptırdıkları araştırmanın taş boyutlarını belirlemek bakımından taş dolgu ortamlarda çok anlamlı sonuçlar vermeyeceği açıktır. Sondaj işleminin mekanizması göz önüne alındığında kısmen boşluklu bir yapıda yer alan taşlarda doğru karot yüzdelerini elde etmeyi beklemek yanlış olacaktır. Rotary metodu ile alındığı tahmin edilen karotların alım işlemleri sırasında dahi parçalanma risklerinin olması muhtemeldir.
Diğer taraftan bilirkişi raporunda fiziksel olarak tek boyutlu bir inceleme yöntemi olan sondaj çalışması ile üç boyutlu bir malzemenin fiziksel özelliklerinin nasıl tahmin edildiği hususu da açık değildir. Dahası sadece sondajlardan elde edilen bilgilerle yola çıkılarak anronşman kesimindeki 2-6 ton kategorisindeki taş tahkimatının % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğunu ifade etmek yeterli ve rasyonel bilgilere dayandırılmayan bir iddiadır. Yüzeyden yapılan gözlemlerle bu yargıya ulaşabilmek de anlamlı değildir.
Dolgu hacminin hesabına yönelik kesin rakamları ortaya koyabilmenin çok sağlıklı olmayacağı bilirkişiler tarafından da kabul edilmiştir. Zira İdare tarafından verilen sayısal plana (Şekil 2) rağmen deniz taban topoğrafyasındaki değişkenlikler ve kıyı yapısının önceki halini kesin olarak tarif edebilmek mevcut koşullar ışığında mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle dolgu için kullanılan malzemenin tür, özellik ve miktarı bakımından İdare kontrol biriminin yaptığı tespit ve değerlendirmelere itibar etmek uygun olacaktır.”
Denilmekte olup, bu tespit ve değerlendirmelerin de bilimsel ve teknik olarak karşılanması gerektiği düşünülmektedir.
Bununla beraber; Bilirkişi Raporunda yer alan değerlendirmelere itibar edilmesi durumunda da, göz önüne alınması gereken bir diğer husus olarak sorumluların temyiz aşamasında ileri sürdükleri üzere; işe ilişkin ihale dokümanı arasında “Genel Teknik Şartname” olarak geçen; Yapı İşleri İnşaat, Makine ve Elektrik Tesisatı Genel Teknik Şartnamelerine Dair Tebliğ (Tebliğ No:YFK-2007/1-Resmi Gazete Tarihi 30.06.2007 / M. Sayısı: 26568, Değişiklik 21.02.2011- sayı:27853) eki “İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi”nin “Kargir İşleri” bölümünün “19.3.2 Doğal taş kargir işleri” kısmında:
“a) Anroşman yapılması: Anroşman, tasdikli plan ve projede gösterilen tabakalara uygun, şekil ve büyüklüklere veya ağırlıklara göre, kategoriler halinde hazırlanmış moloz taşlar projedeki yerlerine indirilerek yapılacak, taşların kesit dışına gitmemesi sağlanacak, taşlar arasında en az boşluk kalacak şekilde tabakalar teşkil edilecektir. Ağırlıklara göre taş malzemesi, kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmayacaktır. İnşaat, projelerde gösterilen meyillere ve kotlara uygun yapılacak, tabakalar halinde yapılıyorsa yapılan tabaka iskandil veya belirli başka ölçü sistemleriyle ölçülecektir.
Her tabakanın yüzeyi ortalama olarak projedeki yüzeylere uygun olacak ve hiçbir yerde proje yüzeyinden, 2 tona kadar olan kategorilerde ± 0,50 m, 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacaktır. Dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir.
İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür. Ölçümün hacmen yapılmasının tercihi halinde, inşaatta olabilecek temel tabanı çökmesi ve taşların bir miktar zemine batması durumunun önceden zeminin mekanik özelliklerinin tespitiyle takdir edilecek batma miktar veya oranının dikkate alınması gerekir. Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.”
Denilmekte olup, bu bağlamda; anroşman imalatında kullanılacak taşların “ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olması” ve “kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmaması”nın anroşman imalatının yapım tekniğinin bir gereği olduğu anlaşılmaktadır.
Bu suretle, kategori ağırlıklarında % 20’lik bir sapma mevzuat tarafından da makul olarak görüldüğünden; 0,4-2 ton taşlar ile anroşman için de (bu kategorideki taş fiyatları doğrultusunda); yukarıda 2-6 ton taşlar ile anroşman için oluşturulan yeni birim fiyat için yapılan (vinç ve diğer hususlarla ilgili) açıklamalar göz önüne alınmak suretiyle yeni birim fiyatın yeniden tespit edilmesi veya ettirilmesinin hakkaniyete uygun olacağı düşünülmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddia ve itirazların konunun esası yönünden kısmen kabul edilerek 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeniden tespit edilecek yeni birim fiyatlar ve imalat miktarları doğrultusunda kamu zararı oluşması durumunda, yeniden hesaplanacak tutar için (kurulacak yeni illiyet bağına göre sorumluluk tevcihi de yapılmak suretiyle) tazmin hükmü verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ın sorumluluk yönünden ilave bozma görüşleri ve Üye …’in usul yönünden ilave görüşüyle), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 17.01.2024 tarih ve 56388 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Sorumluluk yönünden) İlave gerekçe/görüş
…. Daire Başkanı …:
Sorumluluk yönünden değerlendirme;
170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendindeki tazmin hükmü, yeni birim fiyat oluşturularak yapılan, “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” imalatının birim fiyat tarif ve analizinin mevzuata aykırı yapılması ile bu pozdan eksik ve kusurlu işler yapılması nedenleriyle verilmiştir.
Yeni fiyat analizi yapılarak fiyatı belirlenen her bir iş kalemi için mutlaka fiyat tutanağının düzenlenmesi gereklidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatın yükleniciyle birlikte tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın idarenin onayına sunulacağı ve bu onaydan sonra geçerlilik kazanacağı kurala bağlanmıştır. Yeni birim fiyatların onayı ihale yetkilisi tarafından yapılacaktır. İhale yetkilisi tarafından onaylanan yeni birim fiyat sözleşme hükmü haline gelmiş olup bu süreçte yer almayan diğer kamu görevlileri açısından uygulanması gereken bir fiyattır. Dolayısıyla, bu fiyatları uygulayan ödeme emri belgesi üzerindeki harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.
Ayrıca İlamda Elektrik Teknisyeni de sorumlu tutulmuştur. Söz konusu personel Kontrol Teşkilatı üyesi olması sebebiyle yeni birim fiyat tutanağını imzalamış ise de; yeni birim fiyat belirlenen imalatlar içerisinde elektrik imalatının bulunmaması, yeni birim fiyatların tamamının inşaat işleriyle ilgili olması ve anılan kişinin inşaat işleriyle ilgili mesleki bilgisinin olmaması nedeniyle sorumlu tutulmaması gerekir.
İlamda; 12.11.2005 tarihli belgeyle yeni birim fiyatları Olur’a/Onaya sunan Genel Sekreter Yardımcısı da sorumlu tutulmuştur. Yukarıda açıklandığı üzere yeni birim fiyatlar, idare adına kontrol teşkilatı tarafından yükleniciyle birlikte tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın ihale yetkilisince onaylanmasıyla geçerlilik kazandığından; tutanağı onaylanmak üzere ihale yetkilisine arz eden personelin sorumluluğu bulunmamaktadır. Olur veren Genel Sekreterin ise sorumluluğu bulunmaktadır.
Eksik ve kusurlu işler sebebiyle sorumluluk; inşaat işlerinin kontrol teşkilatına ait olup, ödeme emri belgesi üzerindeki harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle “Daire Kararının” sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.
…. Daire Başkanı …:
Sorumluluk Yönünden;
Öncelikle (eski ve yeni) Genel Sekreterin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
Bu kişilerin sorumluluğuna sebep olan hususun; Fen İşleri Daire Başkanlığı Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü adına Fen İşleri Dairesi Başkan Vekili ...’ın “Başkanlık Makamına” hitaben yazdığı … tarihli, … sayılı ve “… Yapılması” konulu yazı olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak, bu yazının içeriğine bakıldığında; “söz konu işte, kara tarafındaki 3 şeritli araç servis yolunun tamamlanarak trafiğin servis yoluna verildiği, deniz tarafındaki servis yolu oluşturma çalışmalarına devam edildiği, yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için, önlem olarak dolgu önüne anroşman taşları ile tahkimat yapılması gerektiği, bununla beraber yeni fiyatlara ihtiyaç duyulduğu, yapılan incelemelere göre gerekçeli raporda da belirtildiği üzere söz konusu işin sağlıklı bir şekilde tamamlanabilmesi, yolun emniyeti açısından yeni fiyatların oluşturulmasının teknik bir zorunluluk olduğu, belirtilen bu sebeplerden dolayı yazı ekindeki belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarının olura arz edildiği” görülmektedir.
İlamda “karar” olarak ifade edilen bu yazı ise Belediyenin hiyerarşik yapısı içerisinde uygun görüşe ve onaya tabi tuttuğu idari iç yazışmalar olup, ödemeye esas bir belge değildir. Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterin buradaki rolü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda genel sekreterlik kadrosuna verilen yetki ve sorumluluklar kapsamında işin fiili sahibi olan Daire Başkanının Belediye yönetimini gelişmelerden haberdar etmesini uygun görmekten ve onaylamaktan ibarettir.
İlamın sonuç kısmında; hakkında hüküm verilirken (yeni) Genel Sekreter-dönemin Genel Sekreter Yardımcısı … hakkında hiçbir açıklama yapılmamış, (eski) Genel Sekreter … hakkında ise “imza atılmasının bir alışkanlık olması savunmasını kabul etmenin mümkün olmadığı ve iş artışı ve yeni birim fiyatların oluşturulmasının bilgisinin dâhilinde olduğu” ifadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla, (yeni) Genel Sekreter …’ye bu gerekçeyle sorumluluk yüklendiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.
Bu anlamda, kamu zararında, illiyet bağı, yukarıda anılan yazıyla değil; yeni fiyatın oluşturulması aşamasında oluşmuş olup, konunun uzmanı birimlerce hazırlanan, Şube Müdürlüğü tarafından tanzim ve imza edilen yeni fiyat tutanağında ve tutanak sonrası ödemeye esas belgeler olarak düzenlenen ödeme emri belgelerinde ve hakedişlerde imzaları bulunmayan Genel Sekreter Yardımcısı (yeni Genel Sekreter) ve (eski) Genel Sekretere sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, sorumluluk hukukuna ilişkin mevzuat hükümleri karşısında; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile yeni fiyatların bu şekilde belirlendiğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde ise hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Sonuç itibarıyla, karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumluların iddialarının sorumluluk yönünden kısmen kabul edilerek tazmin hükmünün bozulmasına ve sadece idari sorumluluğu bulunan (eski ve yeni) Genel Sekreterin sorumlular arasından çıkarılmasını ve yeniden kamu zararı hesaplanması durumunda tutarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kurulan illiyet bağına göre diğer sorumlulara yükletilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
(Usul yönünden) İlave gerekçe/görüş
Üye …:
Esas görüşüm karar düzeltilmesine mahal olup olmadığı hususunda yapılan oylama sonucunda yukarıda belirtilen azınlık görüşündeki açıklamalar doğrultusunda kamu zararının tamamının tasdikine yönelik Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine mahal olmadığı yönünde olmakla beraber; Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının müzakere ve oylamalara ilişkin ilgili maddeleri bağlamında müzakerelere devam edilmesi nedeniyle konunun esasına ilişkin işbu oylamada çoğunluk görüşü yönünde oy kullanmak durumunda kalınmıştır.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Karar düzeltilmesine konu olan olayda; İdare, YİGŞ m. 22/2-b ye göre; KGM/34.009/K nolu Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran Ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) isimli pozun analizini kullanmıştır.
Bu poz, (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran Ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) olup, yargılamaya konu olayda kullanılan işe en uygun analizdir. Şu kadar ki, iş istifli yapılması gerektiğinden, analizde duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı ücretinin yer alması için, bu kalemler için de, KGM/3410 nolu Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Pozunun analizi kullanılmıştır.
İlamda, Bilirkişi Raporundaki varsayımsal analiz kullanılarak; 2-6 ton Taş Tahkimatı işi için ve 0,4-2 ton Taş Tahkimatı İşi için ayrı analizler oluşturulmuştur. Bu analizlerde de, 2-6 ton Taş Tahkimatı İşi için, yine İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K Pozunun analizinden yararlanılmış; ancak, işin bir kısmı 0,4-2 ton Taş Tahkimatı İşi olarak kabul edilerek, bu kısım için KGM/34.0008/K analizi kullanılmıştır. Bundan başka, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunda, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı iş kalemlerine yer verilmemiştir.
İdarenin birim fiyat analizinde; KGM/34.009/K analizinden alınan iş kalemleri, analize uygun olarak;
Bilirkişi raporunda ve İlamda ise, yine İdare ile aynı şekilde, KGM/34.009/K analizi benzer analiz olarak kabul edilmiş; ancak KGM/34.009/K pozunda duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı bulunmadığından; diğer işçiliklerin analize dahil olduğu kabulü ile Duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri çıkarılarak fiyat belirlenmiştir.
Ayrıca, İlamda ve Bilirkişi Raporunda, işin bir kısmı 2-6 ton taşlarla değil; 0,4-2 ton Taşlarla Tahkimat İşi olarak kabul edilerek, İdarenin hesabından farklı olarak bu kısım için, ayrıca KGM/34.008/K Pozunun analizinden faydalanılarak başka bir birim fiyat kabul edilmiştir.
Bilirkişi Raporu ve İlamda esas alınan analize dikkat edilirse; İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanılmış; ancak, ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine; 0,012 saat için ekskavatör ücreti belirlenmiş; ayrıca İdarenin analizinde yer almadığı halde, nakliye ücreti belirlenmiş; taş yerleştirme karşılığı şeklinde analizde olmayan bir iş kalemi eklenmiştir. İlamda esas alınan Bilirkişi Raporundaki bu analizde, KGM/34.009/K pozu benzer poz olarak kullanılmasına rağmen, bu poza uyulmamıştır. Zira bu pozda, birim fiyatın belirlenmesinde, “ekskavatörün 1 saatlik ücreti” esas alınması gerekmektedir. Ayrıca, bu pozda “taşın yerleştirilmesi” karşılığı bir ücret yoktur.
Diğer yandan, İdarenin analizinde nakliye bulunmadığı halde, birim fiyata nakliye eklenmiştir.
Bilirkişi Raporundaki analizde, bu iş kalemleri çıkarılmıştır. Bu konu, işin istifli olup olmadığı hususu ile ilgilidir. İstifli olmayan işlerde duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı çalıştırılması gerekli değilken; istifli işlerde çalıştırılması gerekmektedir. Benzer poz olarak kullanılan, KGM/34.009/K pozu istifli işler için düzenlenmiş bir poz olmadığından, bu pozun analizinde, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri bulunmamaktadır. Bu kalemlerin bulunduğu poz, KGM/3410 pozudur.
Bu durumda, yüklenici ile karşılıklı mutabakata dayanan yeni birim fiyatın hatalı tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluştuğunun kabulü hukuken isabetsiz olmaktadır.
Ayrıca İlamda, “2-6 ton olması gereken taşların tamamının 2-6 ton olmadığı; toplam 145.397,34 ton imalatın, 88.894,84 ton kısmının 0,4-2,00 ton (kusurlu) olduğu, kalan 56.502,50 ton kısmının 2-6 ton (uygun) olduğu” kabul edilmiştir. Buna uygun olarak da; Bilirkişi Raporunda, imalatın % 30’luk kısmının, 2-6 ton taşlarla tahkimat değil, 0,4-2 ton taşlarla tahkimat olduğu; dolayısıyla bu kısım için 0,4-2 ton taş tahkimatı için, 2-6 ton taş tahkimatı pozu'nun değil, 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun benzer poz olarak uygulanması gerektiği kabul edilmiş ve 0,4-2 Ton Taşlarla Tahkimat Yapılması İşi için ayrı bir birim fiyat belirlenmiştir. Kamu zararı iddiası bu birim fiyat sebebiyle ortaya çıkmaktadır.
Teorik olarak, imalatın 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığı, 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğu kabul edildiğinde, şüphesiz benzer poz olarak; 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.009/K) pozunun kullanılması gerecektir. Ancak, bunun için, öncelikle işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun ve bu kısmın miktarının şüpheye mahal vermeyecek derecede tespit edilmesi gerekmektedir.
İşe ilişkin yeni birim fiyat belirlenirken, bahsi geçen KGM/34.009/K olarak bilinen “ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı (dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta)” pozu yeni birim fiyatın belirlenmesinde “benzer poz” olarak kullanılmıştır. Pozun adında “2-6 ton taş” ibaresi geçmesi, dolgunun tamamının bu büyüklükte taşlarla yapılacağı anlamına gelmemektedir. Aksine, Bilirkişi Raporunda yer alan kesitte de görüldüğü üzere, deniz tabanından itibaren belli bir seviyeye kadar zemin sağlamlaştırması amacıyla daha küçük boyutlarda taş dolgu yapılmakta; 2-6 ton taşlar, bu zemin üzerine, yüzeye kadar olan belli bir kısımda kullanılmaktadır.
Denetçi raporuna ve İlama esas teşkil eden Bilirkişi Raporunda ise, işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun nasıl ve neye göre tespit edildiğine dair herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Yukarıda aktarıldığı üzere; Bilirkişi Raporunda, işin % 30’luk kısmının 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğu görüşü sadece bir fotoğrafa dayandırılmıştır. Bu fotoğrafın ölçüm ve hesap gerektiren böyle bir konuda dayanak oluşturamayacağı aşikardır.
Bilirkişi Raporunda her ne kadar çeşitli sondajlar yapıldığı ve bu sondaj sonuçları yer almış ise de; bu sondajlar, tazmine konu olan tahkimat alanında değil, deniz dolgusu yapılan alanda gerçekleştirilmiştir. Tazmine konu olan iş, deniz dolgusu işi değil; deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi ile ilgilidir. Zaten, Bilirkişi Raporunda da, sondaj ve analizlerle, işin % 30 unun eksik ve kusurlu olduğu hususunda bir bağlantı kurulmuş veya tespit yer almış değildir.
Hal böyle olunca, herhangi bir ölçüm ve hesaba dayanmayan Bilirkişi görüşüne dayanılarak işin %30’luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesi de hukuken isabetsizdir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmasına dayalı yeni birim fiyatta mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; tazmine dayanak gösterilen Bilirkişi Raporundaki yeni birim fiyat tespiti fiili imalatı tam olarak karşılamadığından; bu aşamadan sonra (Dairece veya yeni bilirkişilerce yapılacak) yeni bir birim fiyat tespiti herhangi bir fayda sağlamayacağından ve sorgu aşamasından bugüne kadar yapılan savunmalar karşısında muhtemelen daha yüksek bir yeni birim fiyat tespitine neden olacağından; sorumlu vekili ve sorumların karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddia ve itirazların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendiyle; … Büyükşehir Belediyesince ... tarihinde ihale edilen … yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”’nde yeni fiyat oluşturularak yapılan “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” imalatının birim fiyat tarif ve analizine göre yapılmadığı ve eksik ve kusurlu yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Kararları Onaylayan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Genel Sekreter …], ilk temyiz dilekçesinde (ilam maddesinin tüm bentlerini kapsayacak şekilde) özetle; ilgili ilam maddesinde diğer sorumlular başlığı altında "Kararları Onaylayan” sıfatıyla sorumlu tutulduğunu, … Büyükşehir Belediyesi'nde 09.03.2017 tarihinden itibaren 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 21 inci maddesi gereği Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesinde Belediye Başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik planına ve yıllık programlarına uygun olarak “Genel Sekreterlik” görevini yürütmekte olduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 31 inci maddesinde harcama yetkilisinin, 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlisinin ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde ihale yetkilisinin tanımlandığını, harcama birimlerinin en üst yöneticisi kavramının ise büyükşehir belediyelerinde “daire başkanlarını” ifade etmekte ettiğini, dolayısıyla ihale yetkilisinin ilgili mevzuatında özel olarak belirlendiği haller dışında, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca belirlenmiş bulunan harcama yetkililerinin aynı zamanda ihale yetkilisi olarak da görev yapmakta olduklarını, yine aynı Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmekte olup 8 inci maddesinde de; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. ... Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünün yer aldığını, Belediyede harcama yetkililiği görevinin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ile Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülmekte iken İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca da onaylanan … tarihli ve … sayılı yazısıyla ... tarihinden itibaren harcama yetkililiği ve ihale yetkiliği görevlerinin Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiğini, bu nedenle, anılan hükme konu oluşturan hususların muhatabının yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri doğrultusunda Fen İşleri Daire Başkanlığı olup, adı geçen Daire Başkanlığı tarafından yazılan ve tarafından uygun görüşle Genel Sekreterlik Makamına sunulan yazılarla alınan onayların, işin yapılıp yapılamamasına dönük bir onaydan ziyade (çünkü harcama yetkilisinin böyle bir onaya ihtiyacı bulunmadığını) harcama yetkililiğinin Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarında olduğu dönemden kalma bir alışkanlığın sonucu olup bilgilendirmeye yönelik bir amaç taşımakta olduğunu, zira konuyla ilgili bütün görev, yetki ve sorumluluğun harcama yetkililiği, gerçekleştirme görevliliği ve ihale yetkiliği görevleri çerçevesinde söz konusu projeyle ilgili uygulamayı gerçekleştiren Fen İşleri Daire Başkanlığına ait olduğunu, adı geçen Daire Başkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde şahsına bağlı olduğundan söz konusu işin uygulamasına ilişkin gelişmelerden haberdar olmasının, Harcama Yetkilisi ya da Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarını da taşımadığı halde üzerine kamu zararı bırakılmasına neden olmaması gerektiğini, mevzuatta kamu zararı için “kararları onaylayan” adı altında bir “mali sorumluluk” makamı bulunmadığını, tarafınca bir harcama kalemine ilişkin hakediş düzenlenmediği, düzenlenen hakedişler onaylanmadığı, hakedişe esas kontrol mühendisliği ve gerçekleştirme görevliliği yapılmadığı halde tarafına bir mali sorumluluk yüklenmesinin, Kanunda belirtilen esasların dışına çıkılması anlamına geleceğini, kaldı ki; konuyla ilgili uzman mühendisler, birim yöneticileri ve yetkililerin öngörüp uygulamasını kontrol ettiği işlerin uygulanmasına ilişkin detayların ihale yapılmasını ve keşif artışı verilmesini onaylayan idari makamlara çıkarılmasının da doğru ve adil olmadığını, İlamda, iş kalemlerindeki artışın ve yeni birim fiyat ihtiyacının mevcut projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle oluştuğunun ifade edildiğini ve dolayısıyla hem şahsının hem de eski Genel Sekreterin mali sorumluluğu ortak edilme nedeninin de bunlarla ilgili verdikleri onaylara dayandırıldığının görüldüğünü, oluştuğu iddia edilen … TL'lik kamu zararı tespitinin ise A) … TL'lik bölümünün deniz dolgusuyla ilgili olarak yanlış hesaplandığı belirtilen özel yeni birim fiyat ve buna ilişkin fiyat farkına, B) … TL'lik bölümünün keşif artışına rağmen birinci ihale kapsamında yapılamayıp ikinci ihale kapsamında gerçekleştirilen fore kazık imalatlarına ve C) … TL'lik bölümünün de … tarafından yapılan imalatlara dayandırıldığını, görüleceği üzere söz konusu kamu zararı tespitlerinin hiçbirisinin nedeninin, kendilerinin söz konusu iş kapsamında verdikleri onaylar olmadığını, kamu zararı tespitine dayanan eylemlerin hepsinin, inceleme konusu yapım işinin uygulama safhasında yapıldığı iddia edilen hatalara dayandırıldığını, dolguyla ilgili yeni birim fiyat hesabı doğru yapılsa, fore kazık imalatları ikinci ihale kapsamında değil de birinci ihale kapsamında gerçekleştirilse ve nihayet aynı …'ne iş yaptırılmamış olsa şahsının ve eski Genel Sekreterin verdiği onaylara dayanan herhangi bir kamu zararından söz edilemeyeceğini, taraflarınca verilen onaylar olmasaydı, proje revizyonu olmayacağı için ne iş artışı ne de ikinci ihale gerçekleşmeyecekti deniliyorsa (İlamdaki yaklaşımın bu yönde olduğunu), o zaman birinci ihaledeki iş artışı kapsamında gerçekleştirilen imalat tutarı ile ikinci ihaleye ait sözleşme bedelinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, böyle bir sonuca ulaşılmış olsaydı, mali sorumluluğa dâhil edilmelerinin nedeninin anlaşılabileceğini, böylesi bir tespit ve ilam da olmadığına göre kamu zararı hesabına ilişkin tespitlerle verdikleri onaylar arasında nasıl bir illiyet bağı kurulduğu hususunun da kendi içinde çelişen ve neden-sonuç ilişkisi anlamında tutarlılığı olmayan bir noktaya düşmekte olduğunu, başka bir ifadeyle: İlamda söz konusu yapım işi uygulamasında mevzuata aykırı birçok uygulama olduğu iddia edilmiş ise de zarar tespitlerinin söz edilen aykırılıklara dayandırılmadığını, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen uygulamalarla ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısıyla … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş ise de şahsıyla ilgili olarak “kovuşturmaya yer olmadığına” karar verildiğini, bunun da söz konusu aykırılıkların ve tespit edildiği belirtilen kamu zararlarının verdikleri onaylar nedeniyle olmayıp, projenin uygulama ve kontrol safhalarıyla ilgili olduğunu açıkça ortaya koymakta olduğunu, bir başka deyişle kararın gerekçesi ile sonucu arasında kendi içinde bir tutarlılık sorunu olduğunun da ifade edilebileceğini, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın söz konusu Kararının içeriğinin ilerleyen kısımlarda detaylı olarak açıklanacağını ve belgeleneceğini, İlamdaki yaklaşımla; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi hükmünden hareketle Cumhurbaşkanı‘nın yetkisini kullanarak sözleşme bazında % 40'a kadar iş artışına onay verdiği bir yapım işinin uygulama safhasında yapılan yanlışlıklardan ya da hatalı uygulamalardan Cumhurbaşkanının (daha önceki haliyle Bakanlar Kurulu mu) sorumlu tutulması gerektiğini, bu açıdan da bakıldığında makamları gereği ihale ya da iş artışı verenlerin işin içeriğine ilişkin teknik hususlardan sorumlu tutulamayacağının açıkça anlaşılacağını, bununla birlikte temyiz talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçelerin ilgili Daire ve uzmanları tarafından detaylıca açıklanacak olmakla birlikte, genel olarak ifade etmek gerekir ki, tazmin hükmüne konu edilen bir kısım hususlar Sayıştay Başkanlığı’nın mutat ve standart uygulamalarında mali rapora yazılma şeklinde sonuca bağlanırken, mevcut olayda yargılamaya tabi tutulduğunu ve soyut gerekçelerle tazmin hükmü tesis edildiğini, aşağıda ilgili başlıklar altında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Daire ilamında; proje değişiklikleri, mukayeseli maliyet hesaplamalarıyla ortaya çıkan yeni iş kalemleri ve bir kısım iş kalemlerinin yapımından vazgeçilmesi, tamamlanamayan imalatların sonraki ihalelerle ikmal edilmesi uygulamalarından yola çıkılarak fiyat karşılaştırmaları yapıldığını, birbirinden bağımsız ihalelerdeki sonuçlar mukayese edilerek kamu zararı tespitinde bulunulduğunu, hâlbuki Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 2017 Sayıştay Denetim Raporuna yansıdığı üzere;
- “Bulgu 4: Projelerin, maliyetinin çok üzerinde bedelle ve gecikmeli olarak tamamlanması ”
Bu başlık altında iş kalemleri ve iş gruplan itibarıyla idarenin yaklaşık maliyet tutan ile yüklenicinin verdiği teklif fiyatlar karşılaştırılarak maliyet hesabı yapılmaktadır. Örneğin rapordaki tespite göre; güzergâh kazı işlerinin yaklaşık maliyetteki tutan …- TL iken, yüklenicinin verdiği teklif bunun 9,20 katı olup …- TL’dir. Keza, güzergâh dolgu işleri kaleminin yaklaşık maliyetteki tutan …- TL iken, yüklenicinin verdiği teklif bunun 22,63 katı olup … TL’dir. Sadece güzergâh işleri bakımından, gerçekleştirilen güzergâh işlerinin yaklaşık maliyet fiyatlarıyla değeri …- TL iken aynı imalat miktarı için yükleniciye kendi teklif fiyatları üzerinden yapılan ödeme …- TL’dir. Raporda benzer başka kalemler de yer almaktadır. Raporun sonuç kısmından aynen alındığı üzere, bütün iş kalemlerinin icmali bakımından “...söz konusu işte …- TL yaklaşık maliyetli imalat için toplam …- TL ödeme yapıldığı görülmüştür.” şeklinde bir tespit yapıldığını
- “Bulgu 9: İş artışı yapılarak işin tamamlanamayacağı belli olmasına rağmen, mevzuata aykırı olarak iş artışı yapılması”
Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının 2013 Sayıştay Denetim Raporuna yansıdığı üzere;
- “Bulgu 2: İsteklilerin tekliflerinde yüksek fiyat verilen bazı iş kalemlerine iş programında öncelik verilmesi ve bu iş kalemlerinin miktarlarında artışa gidilmesi suretiyle sözleşme bedelinin tamamlanması ile aynı sözleşme kapsamında düşük fiyat verilen iş kalemlerinin ise sözleşme bedelinin tamamlanması sebebiyle mevcut iş kapsamında yapılmayarak ikmale bırakılması ve ikmalde de o iş kalemlerine yüksek fiyat verilerek yapılması ”
- “Bulgu 3: İlk ihaleye ilişkin sözleşme süresi tamamlanmadan ve iş tasfiye edilmeden ikmal ihalesine çıkılması ”
Bulgularının tespit edildiğini, bunların yargılamaya konu edilmediğini, denetim raporunda bir kısım önerilerde bulunulduğunu, Daire İlamında ise; ölçek bakımından yukarıdaki bulgularla mukayese edilmesi mümkün olmayan, tamamı teknik zaruretlerle ortaya çıkan, isteklilerin farklı fiyatlar vermesi bakımından ise İdarece engellenme imkanı bulunmayan hususların bir kastı mahsusa gibi ifade edilerek bir kısmının tazmin hükmüne konu edildiğini, örneğin, çelişkili tespit ve gerekçelerle iki ihale arasındaki teklif fiyat farkından yola çıkılarak tazmin hükmü kurulduğunu, keza, bu güne kadar hiçbir Sayıştay ilamında görülmeyen şekilde, İdarece …’a yaptırılan ve bedeli ödenen işlerin, hiçbir hukuka aykırılık ve mükerrerlik tespit ve iddiasında bulunulmaksızın bir proje kapsamındaki bir kısım işlerin nasıl başka bir ihalenin kapsamına dahil edilebileceği gerekçesiyle, yapılan imalatın karşılığı olarak ödenen bedelin tamamı için tazmin hükmü verildiğini, Daire İlamının infaz edilmesi durumunda Belediyenin sebepsiz zenginleşmiş olacağını, zira hem gerçekleşen işin Belediyeye ait olacağını hem de tazmin tutarı kadar bir kazanç sağlayacağını, bir başka ifadeyle yapılan işin bedelinin sorumlulara ödetilmiş olacağını, esas itibarıyla, haklı nedenlerin bulunması halinde, yasal iş artışı kapsamında tamamlanamayacağı anlaşılan işlerde sözleşmenin tasfiye edilmeyerek artan işlerin aynı yükleniciye yaptırılma uygulamasının Sayıştay tarafından da mazur görüldüğünü ve sonuçları itibarıyla kamu zararının doğmayacağının kabul edildiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.6.2016 tarih ve 42095 tutanak sayılı Kararında:
“1- 1737 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli “... Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı" işinde:
a) Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı yapılarak artış bedelinin ödendiği.
b) Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği, gerekçeleriyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
…
Bu hükümler karşısında; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerin, gerekli arazi ve zemin etütlerine dayalı olarak hazırlanan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin hazırlanan mahal listelerine göre yapılması gerektiği, sözleşmelerdeki iş artışlarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddelerine göre zorunlu durumlar nedeniyle ancak sözleşme bedelinin % 10'una kadar olan miktarlarının aynı sözleşme dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise iş artışı yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği ifadesine göre işlem yapılmasının gerekeceği, bu hükümlerin ihale yöntemi ile ilgili vazgeçilmez şartlar olduğu bilinmesi gereken durumlardır.
Kanun, sözleşme, şartname ve yönetmelikte yer alan ve yukarıda verilen madde hükümleri kapsamında ve gönderilen bilgi ve belgeler ışığında konu incelendiğinde; öncelikle, sözleşme kapsamına dâhil olan temel sistemi dışındaki bazı imalatlardan vazgeçilerek yerine fore kazıklı temel sistemi imalatlarının yaptırılmasının % 10'un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belli olması sebebiyle, bu iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme şartlarına uygun olmadığı ve sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin haşlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % 10'un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle. 4735 sayılı Kanın İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ayrıca, yapılan uygulama, anahtar teslimi götürü bedel esası üzerinden yapılan ihalenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde ifadesini bulan; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerektiği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nci maddesinde uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde “arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunluluğu” yer almış olmasına rağmen, idarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.
Bu yönleriyle ilama konu olayda idarece yapılan uygulamanın mevzuata hükümleriyle bağdaşmadığı açık bir şekilde görülmektedir. Ancak mevzuata aykırılık yönünden bu durum, idarece de bilinen bir husus olup, idareyi söz konusu uygulamaya iten birtakım zorunlu (mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır. …
…
Dolayısıyla, olay, bu yönleriyle değerlendirildiğinde ise; yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin devamında yer alan; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebilmesi durumunda dikkate alınabilecek bir husus olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu ihalede olduğu gibi daha işin başlangıcında, temel sisteminden kaynaklanan ilave işler nedeniyle ihale kapsamında bulunan diğer (bazı) imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumlarda uygulanamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle, işin projesi en baştan işe uygun olmayıp, bu şartlar dâhilinde işin tamamlanması zaten mümkün değildir.
…
Nitekim söz konusu işte de; inşaatın çevresinde baş gösteren tehlike devam ederken ve inşaatın yaklaşan kış mevsimine bu hali ile girileceğinin kaçınılmaz olduğu anlaşıldıktan sonra işin tasfiye edilerek ikmal iş için ihale sürecinin beklenmesinin mümkün olamamasından ötürü yağış sularının hafriyat alanında birikerek fore kazıkların taşıdığı toprak zemini ağırlaştırarak geri dönülemez bir felaketi tetikleyeceğinden korkularak tasfiye edilmeden önce tehlikeyi en aza indirecek imalatları yaparak iş artışına mecbur kalınmak suretiyle işin tamamlanmasına yönelik birtakım imalat değişiklikleri ve artışları meydana geldiği görülmekte olup aynı işin ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar salt kanun hükmünden hareketle kontrol heyeti ve harcama yetkilisince işin tasfiyesi yapılmayarak iş artışına gidilmesi, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ise de; can ve mal emniyetini ortadan kaldıracak nitelikteki şantiye sahasında gelişen durum sonucunda insanların kalabalık olarak yaşadığı en işlek caddede doğal afet vb. olayların meydana gelmesine sebep olmamak adına mevzuata aykırılık hususunun en başından beri biliniyor olmasına rağmen asıl işten ayrılması mümkün olmayan iş artışının yapılmak zorunda kalındığı, (zorunlu) iş artışına konu ödemenin birinci sözleşmedeki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde fiilen yapılan çeşitli imalatlar karşılığı olduğu ve işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususları birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, dolayısıyla, taraflarınca yapılan uygulamanın haklı gerekçelere dayandığının, mevzuatın amacını zedelemediğinin, sonuçları itibarıyla de kamu zararı doğurmadığının değerlendirilmekte olduğunu, tüm bunların yanında anılan hususların Sayıştay Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile …Cumhuriyet Başsavcılığı‘na gönderilerek 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesine göre gerekenin yapılması için alınan Sayıştay 6. Dairesinin … sayılı Kararı ile birlikte iletildiğini, bu ve konuyla ilgili diğer şikâyetleri inceleyen … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarihli ve … soruşturma nolu Kararında:
“… Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen, isimsiz bila tarihli dilekçe ve eklerinin … Valiliği’ne gönderildiği, incelenmek üzere belgelerin … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderilmesi üzerine … Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kulu tarafından ... tarihli inceleme raporu tanzim edildiği, raporun sonuç ve kanaat bölümünde … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda görevli ilgililer hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ön inceleme yapılması bildirildiğinden evrakın gereği için … Valiliğine gönderildiği.
… Valiliği İl idare Kurulu Müdürlüğü’nün … tarih ve … numaralı kararı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda Genel Sekreter Yardımcısı olan … ve Fen işleri Dairesi Başkanı olan … hakkında soruşturma izni verildiği,
Karar karşı itiraz üzerine dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesi’nce incelendiği. ... tarihli karar ile vaki itirazların kabulü ile eksikliklerin tamamlanarak yeniden bir karar verilmesi için dosyanın … Valiliği’ne iadesine karar verildiği,
Mahkeme kararı doğrultusunda yapılan incelemeler sonucunda … Valiliği’nin … tarih ve … numaralı kararında olay tarihinde … Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Yardımcısı olun …, inşaat teknikeri …, makine teknikeri … ve elektrik teknisyeni …’ın olayda TCK’ya temas eden eylemlerinin tespit edilemediği ve adli yönden yapılacak bir işlem olmadığı gerekçesiyle SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİNE karar verildiği, diğer şüpheliler yönünden ise soruşturma izni verilmesine karar verildiği,
İtiraz üzerine dosyanın … Bölge idare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nce tekrar incelendiği, … tarih ve … esas numaralı dosya üzerinden yapılan itirazların reddine karar verildiği,
… Valiliği İl İdare Kurulunun Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderdiği ... tarihli yazısında … Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter Yardımcısı olan …, inşaat teknikeri …, makine teknikeri … ve elektrik teknisyeni … hakkındaki soruşturma izni verilmemesi yönelik kararın ... tarihinde kesinleştiği, diğer şüpheliler yönünden ise verilen soruşturma izni kararının … Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi’nce tekrar incelendiği, ... tarihli kararı ile kesinleştiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, 4483 sayılı yasa uyarınca yetkili merci tarafından verilen soruşturma izninin bulunmadığı ve dolayısıyla soruşturma koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından şüphelilerin üzerine atılı görevi kötüye kullanmak görevi ihmal suçuyla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığımızca KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,”
Karar verildiğini (Dilekçe Eki: 1), bu Karar ve Kararın atıfta bulunduğu Vilayet Makamı ve Bölge İdare Mahkemesi Kararları da göz önüne alındığında bahse konu olayla ilgili “görevi ihmal, görevi kötüye kullanma” olarak tarif edilen suçların hiçbirisine dair bir bulgu ve şüphe olmadığının ve hukuken de üzerlerine atılı bir suç ve soruşturma konusu bulunmadığının açıkça ortada olduğunu, bir başka anlatımla görevi kötüye kullanma, ihaleye fesat vb ithamların tümünü inceleyen adli ve idari makamların haklarında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına hükmettiklerini, dolayısıyla bahse konu olaya dair hukuki sorumluluklarının olmadığını da kayıt altına aldıklarını, esasen anılan olayın teknik olarak da zorunlu ve gerekli imalatların yapılmasına yönelik olup, bunların detaylarını ilgili uzman ve yetkililerin tüm boyutlarımla ortaya koyduklarını, yapılmaması halinde hiçbir idari sorumluluk bulunmayacak ancak bir afet, su baskını vb durumunda kentlilerin ve yapılmış imalatların zarar görmesi anlamında telafisi olanaksız zararlarla karşı karşıya kalınacak bir durumda “kamu zarar görmesin” şiarıyla alınmış sorumluluktan kaynaklı böylesi bir tazmin ile karşı karşıya kalınmasının, aylık gelirleri ile geçinen kamu görevlileri için altından kalkılamaz bir yük oluşturduğunu, bu nedenle yapılmış ve kamunun kullanımındaki imalatlar ve alt geçit-meydan ve açık alan düzenlemelerinin kamu yararı oluşturan yatırımlar olduğu, kimseye kişisel menfaat sağlamadığı ve kamunun kullanımından kaynaklı çoklu yararları gözetildiğinde görevin kötüye kullanıldığını söylemenin de olanaklı olmayacağını, kaldı ki; adli makamların bu ve benzer tüm ithamlarla ilgili şahsını akladıklarını, yukarıda açıklandığı üzere mali anlamda da; yapılan ihalelerde komisyonlarda olmayan, ihale yetkilisi, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi olarak mali sorumluluk doğuracak görevlerde bulunmayan bir kamu görevlisinin kamu zararına yol açmış olmasının mümkün olmadığını, hakkında bu anlamdaki hukuki-adli iddiaların adli ve idari makamlarca reddedilerek aklandığını, mali sorumluluk imzası atmadığı bir hususta kamu zararına yol açtığı yönünde alınmış kararda da hukuka uyarlık ve kanunilik olmadığı kanaatinde olduğunu belirterek tazmin hükümlerinin kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu, müteakip defalar gönderdiği ek dilekçelerde yine genel olarak ve sadece sorumluluk yönünden özetle; önceki temyiz dilekçesini sunduğunu, ancak, gerek daha önce böyle bir ithamla karşılaşmamış olmasının etkisi gerekse Sayıştay yargı sürecine hâkim olan mali hukuk alanı ile ilgili yeterli bilgisi olmaması nedeniyle daha önceki dilekçesinin yetersiz olduğunu konu ile inceleme yaptıktan sonra fark etmiş bulunduğunu, bu nedenle, hem ilam konusu iş ile ilgili adli sürecin daha detaylı anlatıldığı hem de yine ilam konusu olay ile ilgili sorumluluğunun bulunmadığını hukuki dayanakları ile açıkladığı bu talebinin dikkate alınması hususunu arz ettiğini, dilekçesinde ilama konu işlemleri büyükşehir belediyesi genel sekreterinin mali sorumluluğu, … Büyükşehir Belediyesi görev, yetki ve sorumluluk dağılımına ilişkin mevzuat, Sayıştay yargılaması süreci ile hakkındaki adli ve idari süreç açısından ayrı ayrı izah ettiğini,
1. BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ GENEL SEKRETERİNİN MALİ SORUMLULUĞU
1.1. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa Göre Sorumluluk
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11 nci maddesinde görüldüğü üzere, belediyelerdeki üst yönetici olan belediye başkanlarının kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden mezkûr Kanun ile sorumlu tutulduklarını, yine mezkûr Kanun ile belediye başkanlarının bu sorumluluğun gereklerinin harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirileceğinin ifade edildiğini, harcama yetkililiği açısından bakıldığında, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde harcama yetkilisinin “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olarak tanımlandığının görüleceğini, harcama yetkilisinin gider yapma sorumluluğu ise yine aynı Kanun un 32 nci maddesinde tanımlandığını, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesinden sonra, bu harcamanın mevzuata uygunluğunun denetlenmesi sorumluluğunun ise yine 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde açıklandığını, Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ (Seri No: 1)’in 4 üncü maddesinde; “Belediye ve il özel idareleri ile bunlara bağlı idarelerin harcama yetkilileri bu yetkilerim yardımcılarına, yardımcısı olmayanlar ise hiyerarşik olarak bir alt kademedeki yöneticilere, (...) kısmen veya tamamen devredebilir.” ve yine mezkûr Tebliğ’in aynı maddesinde; “Her bir harcama işlemi itibarıyla, mal ve hizmet alımlarında ikiyiizellibin Yeni Türk Lirasını, yapım işlerinde ise birmilyon Yeni Türk Lirasını aşan harcamalara ilişkin harcama yetkisi hiçbir şekilde devredilemez. (...) Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” denildiğini, 5018 sayılı Kanunda yer alan en önemli mali kontrol mekanizmasının mezkûr Kanun’un 58 inci maddesinde düzenlenen “Ön Mali Kontrol” süreci olduğunu, Maliye Bakanlığı tarafından 31.12.2005 yılında yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 17 nci maddesinde; “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için iiç milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir.” hükmünün yer aldığını, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; belediyelerde üst yönetici olan belediye başkanının mali konulardaki sorumluluğu, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden ibaret olduğunu, bütçede yer alan ödeneklerin harcanması yetkisinin ise harcama yetkililerine verildiğini, harcama yetkililerinin harcama talimatı üzerine gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecini yürüttüklerini, harcama sürecinin fiilen başlamadan ön mali kontrol aşamasından geçtiğini; harcama süreci öncesinde, süreç devam ederken ve sona erdikten sonra ise iç denetçilerin bu harcamaya ilişkin olarak kendilerine verilen görevlerle sınırlı olarak denetleme yetkisine sahip olduklarını, tüm bu anlatılanlardan; belediyeler bünyesinde yapılacak bir harcama ile ilgili olarak, harcama talimatını vermeye tek yetkili kişinin harcama yetkilisi yani büyükşehir belediyelerinde ilgili daire başkanı olduğunu, harcama sürecinin bu kişinin hiyerarşik olarak emri altında bulunan gerçekleştirme görevlileri tarafından yerine getirildiğini, sözleşme tutarı üç milyon lirayı aşan yapım işlerine ilişkin taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarının ön mali kontrolden geçirilmesinin zorunlu olduğunu, harcama sürecinin her aşamasının iç denetime tabi olduğunun görüleceğini, görüldüğü üzere, 5018 sayılı Kanun’a tabi işlemler için pek çok kontrol mekanizması geliştirildiğini ve bu mekanizmanın her bir aşamasında hangi sıfata haiz görevlinin veya birimin hangi işi yapacağının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde açıklandığını, harcama sürecinin bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkilisinin harcama talimatı ile başladığını, ardından harcama yetkilisinin hiyerarşik olarak altında yer alan gerçekleştirme görevlileri tarafından harcamanın gerçekleştirilerek belgelendiğini ve ardından muhasebe yetkilisinin bu belgelere dayanarak yükleniciye ödeme yapması ile sona erdiğini, hiyerarşik olarak üst yönetici ile harcama yetkilisi arasında bulunan büyükşehir belediyesi genel sekreterinin harcama sürecinin hiçbir aşamasında anılmadığını, harcama sürecini düzenleyen Kanunda anılmayan, bu süreçte herhangi bir yetki, görev ve sorumluluk sahibi olmayan Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin mezkûr Kanuna tabi herhangi bir işlemden dolayı sorumlu tutulmasının hiç bir hukuki dayanağının bulunmadığını,
1.2. 5189/1 Sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı
14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının III- Sorumlular başlığının 3. Harcama Yetkilisi alt başlığının a) Harcama Yetkilisinin Genel Sorumluluğu maddesinde açıkça ifade edildiği gibi; harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olan kişi olduğunu,
1.3. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre Sorumluluk
4734 sayılı Kanunun ihale yetkilisi ile ilgili hükümlerine bakıldığında; ihale yetkilisinin, ihale komisyonunu görevlendirmek, ihale onay belgesini düzenlemek, ihale komisyonunun ihaleye verilen teklifleri değerlendirerek verdiği kararı onaylamak ve reddetmek ve sürecin sonunda yüklenici ile sözleşme imzalamak yetki ve görevlerine sahip olduğunun görüleceğini, Kanunun 62 nci maddesinde ihale yetkilisi ve ihale sürecinde yer alan görevlilerin hukuki sorumluluğunun ifade edildiğini, 4734 sayılı Kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere; 5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi sıfatının, 4734 sayılı Kanunda ihale yetkilisi olarak karşımıza çıktığını, büyükşehir belediyelerinde harcama yapma yetkisinin daire başkanlarında olduğu ve genel sekreterin herhangi bir bütçesi olmadığı gibi kendi başına ihaleye çıkmasının da mümkün olmadığı göz önüne alındığında, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde herhangi bir sorumluluğu olmadığının açık şekilde görüleceğini,
1.4. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Göre Sorumluluk
4734 sayılı Kanun’a göre imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile yapıldığını, Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesi hükmünün ceza sorumluluğu için muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgili sıfatlarından birine sahip olmayı şart koştuğunu, Kanunun “Yapı Denetim Görevlilerinin Sorumluluğu” başlıklı 31 nci maddesinde yapım işlerinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından sorumlu tutulacak kişilerin yapı denetimi görevini yerine getiren idare görevlileri olduğunun ifade edildiğini, mezkur Kanuna dayanılarak yayımlanan “Yapım işleri Genel Şartnamesi”nin “Hatalı, Kusurlu ve Eksik İşler” başlıklı 25’inci maddesinde; ““Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve işaretler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. (...)” denildiğini, yukarıda verilen 4735 sayılı Kanun hükümlerinden görüleceği üzere, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasındaki sorumluların doğrudan Kanun hükmü ile belirlendiğini, bu sorumluların muayene ve kabul komisyonları başkan ve üyeleri ile yapı denetim görevlileri olduğunu, bu nedenle, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin, teknik bilgi gerektiren bir yapım işi sözleşmesinin uygulanması aşamasında doğrudan bir sorumluluğundan bahsetmenin mümkün olmadığını,
1.5. 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda Genel Sekreterlik Kadrosu
5216 sayılı Büyükşehir Kanununda, genel sekreterlik kadrosu ile ilgili tanıma 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer verildiğini, burada iki önemli noktanın bulunduğunu, bunlardan ilkinin; genel sekreterin faaliyetlerini belediye başkanının adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yerine getirmesi olduğunu, burada önemli olan hususun; genel sekreterin belediye başkanının adına, onun direktifi ve sorumluluğu altında iş ve işlemler yapması olduğunu, bu nedenle, kanunla ayrıca bir görev, yetki ve sorumluluk verilmediği müddetçe genel sekreterin görev, yetki ve sorumluluğunun sınırının belediye başkanının görev, yetki ve sorumluluğu olduğunu, belediye başkanının genel sekretere tanıdığı görev, yetki ve sorumluluk alanını talimatları ile daraltabileceğini; ancak genişletmesinin, yukarıda yer verilen kanun hükmü gereği, mümkün olmadığını, ikinci noktanın ise; belediye hizmetlerinin mevzuata uygun yürütülmesi ile ilgili ifade olduğunu, bu ifadeden, idarede meydana gelen her türlü mevzuata aykırılıktan genel sekreterin sorumlu tutulması gerektiği anlamını çıkarmak mümkün olmadığı gibi gerçekçi de olmadığını, genel sekreterin belediye başkanının tanımladığı görev, yetki ve sorumluluk alanı içinde belediye hizmetlerinin mevzuata uygun yürütülmesinden sorumlu olduğunu, yukarıda da değinildiği gibi idarede hangi birim ve kişinin hangi iş ve işlemlerden sorumlu tutulacağının kanunlar ve diğer mevzuat hükümleri ile belirlendiğini, genel sekreterin, iş ve işlemlerin bizzat yapılmasından değil, koordinasyonunun yapılmasından sorumlu tutulması nedeniyle, mevzuat hükümleri ile başka kişilere verilmiş görev, yetki ve sorumluluklardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kendisine yüklenen koordinasyon görevini mevzuat hükümlerine aykırı yapması halinde ise idari sorumluluğunun sabit olacağını,
Yukarıda bahsedildiği üzere, harcama süreci ve ihale sürecine ilişkin mali sorumluluğun, yukarıda yer verilen hükümlere göre harcama yetkilisi, ihale yetkilisi ve diğer sayılan kişilere, kanun hükümleri ile verildiğini, genel sekreterin sorumluluğu ile ilgili hükümler sadece idari sorumluluğa işaret ederken, genel sekreterin mali konulardaki sorumluluğuna ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığını, dolayısıyla kanunlarda açıkça tanımlanan mali sorumluların, kanundan doğan bu sorumluluklarının, hangi unvanda olursa olsun, üçüncü kişilere yüklenmesinin mümkün olmadığını,
2. … BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNDE GÖREV VE SORUMLULUK DAĞILIMI
2.1. Harcama Yetkililiğine İlişkin Yazı
… Büyükşehir Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı Memur Personel Şube Müdürlüğü tarafından … tarihli ve … sayılı yazıda;
“5018 sayılı Kanun’un 31 nci maddesine göre biitçe ile ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yetkilisi harcama yetkilisidir.
Harcama yetkilileri, bütçelerinden harcama yapabilmek için 5018 sayılı Kamın’un 31 nci maddesi gereği hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu, tutarı ve süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleşme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer aldığı ihale mevzuatına tabi olmayan ödemeler için harcama talimatı, ihale mevzuatına tabi olan ödemeler içim ise ihale onay belgesi düzenlemek zorundadır. Harcama yetkilileri aynı zamanda bütçelerinin ihale yetkilileridir.
(...)
5018 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinde; alım, satım, yapım, kiralama, kiraya verme, bakım, onarım ve benzeri mali işlemlerden idarenin tamamını ilgilendirenlerin destek hizmetlerini yürüten birimler tarafından, sadece harcama birimlerini ilgilendirenlerin ise harcama birimleri tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmüş ve harcama yetkililiği görevi uhdesinde kalmak şartıyla her bir birim kendi birimine her mal ve hizmet alımları ile ilgili altınlarında bu konuda uzmanlaşmış satın almaya ilişkin iş ve işlemlerim yürüten Satın Alma Dairesi Başkanlığınca, yapım, bakım, etüd, proje vb. iş ve işlemler için ise, konusu gereği Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığınca yürütülmesi tarafımca uygun görülmüştür.”
Talimatlarına yer verildiğini,
2.2. Büyükşehir Belediyesi Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları
… Büyükşehir Belediyesinde, her bir birimin görev, yetki ve sorumlulukları Belediye Meclisi tarafından kabul edilen yönetmelikler ile belirlendiğini, ilam konusu olaylar ile ilgili görevi yetki ve sorumluluğun hangi birimlerde olduğunu gösteren yönetmelik hükümlerinin aşağıda olduğunu;
- … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı Kararı ile kabul edilen “T.C. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in (Dilekçe Eki: 1) “Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesi,
- Aynı Yönetmelik’in “Yapım İhaleleri Dairesi Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesi,
- … Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı Kararı ile kabul edilen “T.C. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in (Dilekçe Eki: 2) “Fen İşleri Dairesi Başkanlığının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesi,
- Aynı Yönetmelik’in “Fen İşleri Dairesi Başkanının Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesi,
- Yine aynı Yönetmelik’in “Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesi,
- Yine aynı Yönetmelik’in “Yol Alt Yapı Şube Müdürlüğü Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 8 inci maddesi
Görüldüğü üzere, … Büyükşehir Belediyesinde her bir daire başkanlığı ve müdürlüğün görev, yetki ve sorumluluk alanının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde düzenlendiğini, yukarıda yer verilen yönetmelik hükümlerine bakıldığında ilama konu işlemlerin her birinin belli görevdeki kişilere görev, yetki ve sorumluluk alanına girdiğinin görüleceğini, Genel Sekreterin ise anılan bu kişiler arasında yer almadığını,
3. SAYIŞTAY YARGILAMASI SÜRECİ
3.1. Denetçi Sorgusu
Sorgu ile ilam konusu husus ile ilgili savunmasının istendiğini, sorguda; raporun 33. maddesinin (A), (B) ve (C) fıkraları ile ilgili olarak “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulduğu belirtilmişse de; sorgu metninde hangi kanuni dayanak ile sorumlu tutulduğu veya sorgu konusu iş ile ilgili olarak kasıt, kusur veya ihmalinin ne olduğuna dair herhangi bir ifadeye yer verilmediğini,
3.2. Sayıştay 6. Dairesinde Yapılan Yargılama
Sayıştay Başkanlığı Hizmet Binası 6. Daire Yargılama Salonunda 04.02.2019 tarihinde duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda, ilgili raporun 33. maddesinin
• (A) fıkrasında; … Büyükşehir Belediyesince ... tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi” nin yüklenicisi …’ye yapılan ödemelerde iş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapılması, yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmaması, eksik ve kusurlu iş yapılması sonucu “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini,
Söz konusu kamu zararı hükmünün üç unsurunun bulunduğunu, Bunların;
1. İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapılması: İş artışı ve proje değişiklikleri ile ilgili mevzuat ile kast edilenin şüphesiz kamu ihale mevzuatı olduğunu, yukarıda da belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanuna göre ihale ve harcama yetki ve sorumluluğuna ihale yetkilisinin sahip olduğunu, bunun dışında, bütçeden bir harcamaya karar verilmesi durumunda sorumluluğun yine harcama yetkilisine ait olduğunu, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,
2. Yapılan yeni imalatların birim fiyat ve analizlerine göre yapılmaması: 4735 sayılı Kanun ile ilgili olarak, yukarıda da belirtildiği üzere, muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin bu aşamada sorumlu olarak saptandıklarını, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,
3. Eksik ve kusurlu iş yapılması: Yukarıda olduğu gibi bu hususta da muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin bu aşamada sorumlu olarak saptandıklarını, bu durumda, Genel Sekreter olarak şahsının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,
Görüldüğü üzere, sorgu konusu edilen her bir kusur için sorumluların her birinin kanun ile tespit edildiğini, kanun düzeyinde bu işleri yapacak sorumlular belirlenmesine ve bu kişilerin belli olmasına rağmen; gerek teknik sürece ve gerekse de harcama sürecine ilişkin hiçbir yetkisi bulunmayan şahsının sorguya ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, çünkü şahsının sorumlu tutulabileceği bir mevzuat hükmü bulunmadığını, söz konusu işi yürütmekle sorumlu olan daire başkanı ve bu iş kapsamında görevlendirilen teknik personel dışındaki kişilerin bu kadar teknik bilgi gerektiren konular hakkında bilgi sahibi olmasının hayatın normal akışına aykırı olduğu gibi bir büyükşehir belediyesi genel sekreterinin de bu görev, yetki ve sorumluluklara sahip olduğuna dair bir mevzuat hükmünün bulunmadığını, kaldı ki gerek sorgu metninde gerekse de ilam hükmünde hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalimin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye ver verilmediğini,
• (B) fıkrasında; ... tarihinde ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi” nin yüklenicisi …’ye, tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işi başka bir isim altında başka bir iş olarak göstererek tekrar ihale edilmiş olması ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi neticesinde “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini, şahsı aleyhine kamu zararı kararı verilen (B) fıkrasında, henüz bitmemiş bir iş ile ilgili olarak tekrar ihaleye çıkılması suretiyle kamu zararına neden olduğuna hükmedildiğini, yukarıdaki kısımlarda da ifade ettiği üzere; bir iş için ihaleye çıkılması yetkisinin sadece ve sadece ihale yetkilisine ait olduğunu, büyükşehir belediyelerinde ihaleye çıkma yetkisinin ise harcama yetkilisi olan daire başkanlarına ait olduğunu, ihaleye çıkma işleminden ihale yetkilisinin, ihaleye gelen tekliflerin değerlendirilmesinden ise ihale komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlu olmasının 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun felsefesini oluşturan hükümleri arasında olduğunu, (A) fıkrasında da bahsedildiği üzere, bu fıkrada da İlamda hatalı işlem ile ilgili sorumluların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda açık ve şüpheye mahal bırakmayacak bir şekilde sayıldığını, kaldı ki, aynı işin ikinci defa yapıldığı ifade edilen ihale ile ilgili ihale onayını ... tarihli ve ... sayılı ihale onay belgesi (Dilekçe Eki: 3) ile Fen İşleri Dairesi Başkanı sıfatıyla ...’ın; ihale karar onayını (Dilekçe Ek: 4) ise ... tarihinde yine Fen İşleri Dairesi Başkanı sıfatıyla ...’ın verdiğini, bu ihalenin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahli bulunmadığını, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin ise sayılan bu görevli ve sorumlular arasında olmadığını, bu nedenle şahsının sorguya ve İlama ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, Kanunda ihale sürecindeki her türlü yetkili ve sorumlular açık şekilde sayılmasına rağmen, şahsında bu yetki ve sorumlulukların hiçbirinin bulunmadığının açık olduğunu, kaldı ki; sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalinin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğini,
• (C) fıkrasında; ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan …’nin “… Yapılması İşi” içerisinde yaptırılması neticesinde “Diğer Sorumlu” sıfatı ile kamuyu zarara uğrattığına dair hüküm verildiğini, sorgu ve İlam ile hakkında kamu zararı oluşturduğuna hükmedilen olayın özetle; bir ihale kapsamında yaptırılması gereken işin, bir başka bir ihale kapsamında yaptırılması olduğunu, yukarıda yer verilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinde açıkça ifade edildiği gibi muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, ihale konusu işlerin uygulanmasından sorumlu olduklarını, sorgu ve İlamda bahsedilen, asfalt kaplama, bakım ve onarım işlemlerinin ihale dokümanında gösterilen yerde gerçekleştirilmesi kontrolü işleminin 4735 sayılı Kanun ile ilgili ihalelerin muayene ve kabul komisyonları başkan ve üyelerinin görev ve sorumluluğu kapsamında olduğunu, İlamın sonuç kısmında, hakkında hüküm verilirken “Genel Sekreter … (Kararları Onaylayan)” ifadesine yer verildiğini, söz konusu ihale ile ilgili gerek ihale onayı ve gerekse ihale kararının onayı aşamasında herhangi bir onayı bulunmadığını, buradaki “kararları onaylayan” ifadesini yukarıda açıklanan mevzuat kapsamında tekrar açıklamakta fayda gördüğünü, sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak şahsının, başka bir ifadeyle Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin ya da Belediye Başkanının onay veya red yetkisi bulunmadığını, bu yetkilerin tamamen, aynı zamanda ihale yetkilisi de olan harcama yetkilisinde yani büyükşehir belediyelerinde daire başkanında bulunduğunu, şahsına isnat edilen onay verme sıfatının ise idari hiyerarşik yapılanma gereği olarak, işin fiili sahibi olan daire başkanının büyükşehir belediyesi idaresini gelişmelerden haberdar etmesinden ibaret olduğunu, kaldı ki; getirilen belgeyi onaylamayıp reddetmesi halinde daire başkanının bu red kararına uymak gibi bir zorunluluğu bulunmadığını, zira bütçenin ve ihalenin, tabiri caizse sahibinin daire başkanı olduğunu ve kendisine tahsis edilen bütçe ile ilgili harcama yapma tasarrufunun tek başına daire başkanına ait olduğunu, kaldı ki, ilam konusu ihale ile ilgili ihale onayını 29.04.2014 tarihli ve 1283 sayılı ihale onay belgesi (Dilekçe Eki: 5) ile Genel Sekreter Vekili sıfatıyla …’in; ihale karar onayını (Dilekçe Eki: 6) ise 25.06.2014 tarihinde Genel Sekreter sıfatıyla …’ın verdiğini, bu ihalenin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahlinin bulunmadığını, bir ihale kapsamında yapılması gereken imalatların başka bir ihale kapsamında yaptırılması iddiası ile ilgili olarak sorumluların açık şekilde 4735 sayılı Kanunda gösterildiğini, büyükşehir belediye genel sekreterinin ise bu sorumlular arasında sayılmadığını, bu nedenle şahsının sorguya ve İlama ancak “Diğer Sorumlu” sıfatı ile dâhil edilebildiğini, Kanunda ilam konusu husus ile ilgili sorumlular açık şekilde sayılmasına rağmen, şahsının sorumlular arasında bulunmadığının açık olduğunu, kaldı ki; sorgu ve ilam konusu yapılan işlemlerle ilgili olarak hangi mevzuat hükmüne dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmalinin sonucu olarak sorumlu tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğini,
Sonuç olarak, İlamda şahsının sorumlu tutulmasına ilişkin herhangi mevzuat hükmüne veya kasıt, kusur ve ihmalinin ne olduğuna dair herhangi bir tespit yapılmadığını, oysaki 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesine göre kamu zararının temel unsurlarından birinin; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanması olduğunu, kasıt, kusur veya ihmalimin ne olduğu ve sorumluluğunun hangi kanun maddesinden kaynaklandığı açıklanmadan hakkında kamu zararına sebebiyet verdiğine yönelik hüküm verilmesinin açıkça kanuna aykırılık teşkil ettiği gibi Sayıştay’ın yerleşmiş içtihatlarına ve hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğunu,
3.3. Suç Duyurusu Kararı
Sayıştay 6. Dairesi tarafından hazırlanan İlamda şahsının itham edildiği fiillerin sayıldığını, ancak bu fiiller ile ilgili olarak Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterlik görevinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında herhangi bir illiyet bağı kurulmaksızın, hangi kanuni dayanağa göre sorumlu olduğu açıklanmaksızın ve hangi kasıt, kusur veya ihmali ile bu fiillere neden olduğu açıklanmaksızın karar verildiğini, suç duyurusu kararında sayılan on dokuz fiil ile ilgili görev, yetki ve sorumluluk sahiplerinin yukarıdaki mevzuat ile açıklandığını, bu görev, yetki ve sorumluluk sahipleri arasında sayılmayan şahsının, yapılan işlemlerden sorumlu tutulduğunu ama sorumluluk gerekçesinin karar tutanağında açıklanmadığını, görüldüğü üzere; Sayıştay 6. Dairesi tarafından alınan suç duyurusu kararı ile şahsının, görev, yetki ve sorumluluğu olmayan konular ile ilgili olarak sorumluluk gerekçesi açıklanmaksızın itham edildiğini, şu hususu da belirtmekte fayda var ki; Sayıştay 6. Dairesinin aldığı karara temel oluşturan, Denetçi tarafından hazırlanan suç duyurusu müzekkeresinin, müzekkere tarihinde devam etmekte olan bir soruşturma ile mükerrerlik teşkil ettiğini, 2016 yılından beri devam etmekte olan Savcılık soruşturması ile ilgili olarak Sayıştay Başkanlığı tarafından 2018 yılında yapılan suç duyurusu sonrasında … Cumhuriyet Başsavcılığının, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan suç duyurusunun eski soruşturma dosyası ile birleştirilmesine karar verdiğini (Dilekçe Eki: 7),
4. ADLİ VE İDARİ SORUMLULUK
Konu ile ilgili olarak adli ve idari sürecin Sayıştay müzekkeresi ve sorgusundan önce, ... tarihinde yapılan bir ihbar ile başladığını, zaman sıralamasına göre adli ve idari makamlar tarafından hakkında verilen kararlar ile bu kararların tarih ve sayılarının aşağıda olduğunu;
- … tarih ve … sayılı … Valiliği Kararı ile hakkında soruşturma izni verilmesine rağmen (Dilekçe Eki: 8),
- ... tarihli ... ve … sayılı … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi Başkanlığına yapılan itiraz neticesinde “(… işin özelliği de dikkate alınarak ön incelemeci görevlendirilmek, tüm sorumluların belirlenerek ve yukarıda belirtilen hususlar açığa kavuşturulmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, anılan hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme sonucunda tesis edildiği sonuç ve kanaatine varılan itiraza konu kararda hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itirazların kabulüne, itiraza konu kararın kaldırılmasına, dosyanın belirtilen eksiklikler tamamlanarak yeniden bir karar verilmek üzere ve kararın tüm taraflara tebliğ edilmek üzere … Valiliğine iadesine ” (Dilekçe Eki: 9),
- Bu mahkeme kararı doğrultusunda tekrar yapılan ön inceleme sonucunda, … tarih ve … sayılı … Valiliği Kararı ile hakkında soruşturma izni verilmemesine (Dilekçe Eki: 10),
- ... tarihli … ve … sayılı … Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi Başkanlığı soruşturma izni verilmemesi kararının onanmasına (Dilekçe Eki. 11),
- ... tarihinde, … Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun Soruşturma No …/… kapsamında; aynı konu ile ilgili olarak 5 kişinin soruşturma işlemlerinin devam etmesine ve şahsı ile ilgili olarak kovuşturma yapılmasına gerek olmadığına (Dilekçe Eki: 12)
Hükmedildiğini, ilam konusu işlemler ile ilgili olarak hakkında bu kararlar verilirken; yukarıda defaatle yer verilen mevzuata göre görev, yetki ve sorumluluğu bulunan beş kamu görevlisi hakkında ise soruşturma izni verildiğini ve kararın onandığını, yukarıda yer verilen süreçten de anlaşılacağı üzere, hakkında iki defa ön inceleme yapıldığını, hakkında soruşturma izni verilen ilk ön inceleme raporunun mahkeme tarafından eksik bulunarak Valiliğe iadesinin ardından yapılan ikinci ön incelemede, Türk Ceza Kanununa temas eden bir eyleminin tespit edilemediği ve idari yargı tarafından yapılacak bir işlem olmadığından hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verildiğini ve bu kararın yetkili İdare Mahkemesi tarafından onandığını, Türk Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin olarak ise … Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini belirtmek gerektiğini, ilama konu olayda ise, şahsının kasıt, kusur veya ihmaline dair herhangi bir sorgulama dahi yapılmaksızın “Diğer Sorumlu” sıfatı ile şahsının sorumlu tutulduğunu,
5. SONUÇ
Sorguda olduğu gibi İlamda da şahsımın hangi kanun maddesine dayanılarak veya hangi kasıt, kusur veya ihmali sebebiyle sorumlu tutulduğuna dair hiçbir açıklama yapılmadığını, Anayasa Mahkemesinin 25.01.2007 gün ve E:2004/79, K:2007/6 sayılı Kararında;
“... Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlilik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, hukuk güvenliği sağlayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur’’ ifadesine yer verildiğini, Anayasa Mahkemesi Kararında görüldüğü üzere, kimin hangi görev ve yetkilere sahip olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesinin hukuk devleti olmanın zorunluluğu olduğunu, dilekçesine konu olayda da yapılan her bir işlemin sorumlularının yukarıda belirtilen kanunlarda açık şekilde tanımlandığını, büyükşehir belediyesi genel sekreterliğinin ise bu kanunlarda kesinlikle zikredilmediğini, bu nedenle, kanunlarda görev, yetki ve sorumluluğu kapsamında olmayan işlemlerden dolayı kamu zararından sorumlu tutulduğunu, 5216 sayılı Büyükşehir Kanununda düzenlenmiş olan büyükşehir belediyesi genel sekreterliği kadrosunda yer alan bir kişinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, mevzuatta bir kadro için belli görev, yetki ve sorumlulukların tanımlanmış olması gerektiğini, aksi halde, yukarıdaki Anayasa Mahkemesi Kararında ifade edildiği gibi farklı kadrolar ve görev unvanları için tanımlanmış görev, yetki ve sorumluluklar için, ilgisiz bir kadro veya görev unvanında bulunan kişinin yaptırımlarla karşı karşıya kalacağını, yukarıda incelenen kanun ve diğer mevzuat hükümlerinden hiçbirinde büyükşehir belediyesi genel sekreterliğine, ihale ve genel olarak harcama sürecinde herhangi bir görev, yetki ve sorumluluk yüklenmediğini, genel sekreterin görevinin yukarıda da belirtildiği üzere; belediye başkanı adına, onun direktifi ve sorumluluğu altında büyükşehir belediyesi hizmetlerinin yürütülmesi olduğunu ve bu göreve mali bir sorumluluğun, hiçbir mevzuat hükmü ile yüklenmediğini, gerek açıklanan mevzuatta ve gerek … Büyükşehir Belediyesi Yönetmeliklerinde şahsının dilekçesine konu İlam ile sorumlu tutulduğu her bir işlemin, hangi unvana sahip hangi sorumlunun yapacağının en üst düzeyden en alt düzeye kadar açıklandığını, ilama konu işlemlerle ilgili olarak; mevzuatın işaret ettiği sorumlular yerine şahsının sorumlu tutulmasının mevzuatla izahı mümkün olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi Kararına göre hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğunu, sonuç olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 kararı ve yerleşmiş içtihatları gereği, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreteri olarak ilam konusu işlemler ile ilgili herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğu bulunmadığı; bu nedenle de söz konusu İlamda verilen tazmin hükmünün şahsının sorumluluğu yönünden bozulması gerektiğini dile getirmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Fen İşleri Daire Başkanı ... ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden (ayrıca Yeni Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Yol Altyapı Şube Müdürü … ve aynı sıfatla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …, Harita Teknikeri …., (ayrıca Yeni Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) İnşaat Mühendisi …, Elektrik Teknisyeni Recep … ve İnşaat Teknikeri …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle;
İlamda tazmin gerekçeleri olarak, özetle;
- İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapıldığı,
- Yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmadığı,
- Eksik ve kusurlu iş yapıldığının bilirkişi raporuyla tespit edildiği
Hususlarının gösterildiğini,
1. İş Artışı ile Proje Değişikliklerinin Mevzuata Aykırı Olarak Yapıldığı Hususu:
a) Mevcut projelerde değişiklik yapılması
İdarece, işin yürütülmesi sırasında, mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılmasına karar verildiğini, projelerde bu yönde revizyonlar yapıldığını, İdarenin bu tasarrufunun Daire İlamında hatalı bir uygulama olarak nitelendirildiğini, proje değişikliğinin ve bu değişikliğin ortaya çıkardığı yeni imalatların gereksiz ve isabetsiz olduğunun ifade edildiğini, hâlbuki aşağıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, proje değişikliğinin, teknik, ekonomik, kent trafiğinin sorunsuz biçimde işlemesi sebepleriyle bilimsel görüş ve değerlendirmelere dayalı olarak gerçekleştirilmiş olup, bu uygulamanın soyut gerekçelerle eleştirilmesinin hiçbir teknik ve bilimsel temele dayanmadığı gibi, yerindelik incelemesi sonucunu da doğurduğunu,
Bu çerçevede, İdarece yapılan proje değişikliğinin hukuki, teknik ve ekonomik gerekçelerinin şu şekilde olduğunu;
İhalenin, uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan alt yapı kısımları için ise kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma şeklinde karma sözleşme esasına göre gerçekleştirildiğini, işin devamı sırasında, aşağıda sıralanan teknik ve ekonomik sebeplerle birim fiyatlı kısımlarda proje değişikliği gerekliliğinin ortaya çıktığını, şöyle ki; yapım sürecinde ihaleye esas proje incelenmiş olup, böyle bir işin kapsamında mutlaka olması gereken, mevcut trafiğin aktarılmasını sağlayacak servis yollarına ait herhangi bir proje çalışmasının olmadığının ve işin keşfinde de yer almadığının tespit edildiğini, servis yollarından kastın inşaatın yapımı sırasında yüklenicinin araç, gereç, ekip ve ekipmanının çalışma alanına ulaşmasını sağlayacak yollar değil; mevcut bulvar üzerindeki araç ve yaya trafiğinin kesintisiz bir biçimde aktarılmasını sağlayan yollar olduğunu, söz konusu işe ait projenin uygulama sıralamasında önce altyapı deplaselerinin yapılması, sonrasında fore kazık imalatlarının yapılarak alt geçit imalatlarına yani hafriyat, betonarme, dolgu vs. geçilmesinin öngörüldüğünü, fore kazık imalatlarının yapılabilmesi için güzergâh üzerinde yapılan aplikasyonlarda ibre kazık eksenlerinin mevcut bulvarın gidiş ve geliş koridorlarının neredeyse tamamının üzerine oturduğunun tespit edildiğini, ancak bu imalatlara başlanabilmesi için keşfinde olmayan ancak yapılması teknik olarak zorunlu olan servis yollarının söz konusu proje ve ihale kapsamına alınmamış olması nedeniyle bu imalatları iş kapsamına dahil etme zorunluluğunun doğduğunu bunun anlamının; gidiş ve gelişteki toplam 6 şeritli yolu ya deplase edecekleri, ya da inşaat süresi boyunca kapatarak mevcut trafiği … Caddesine (1 gidiş, 1 geliş toplam iki şeritli yol) aktaracakları manasına geldiğini, … Caddesinin, … Bulvarının trafiğini kaldırması teknik olarak imkânsız olduğundan en doğru çözümün mevcut trafiğin, deplase edilecek bir yoldan verilmesi gerektiği kanısına varıldığını, şehrin en önemli arterlerinden birisi olan … Bulvarında 3 gidiş 3 geliş olmak üzere toplam 6 şerit araç yolunun kara tarafında otoparklar ve yaya yollarının; deniz tarafında da yaya ve bisiklet yolunun bulunduğunu, … - … istikametindeki (kara tarafı) 3 şeritli araç ve yaya yolunun deplase edilmesi için mevcut park ve otopark alanlarının kısmen bozularak yapılmasının gerektiğini, …-… istikametindeki yolun deplase edilmesinin ancak denizin dolgusu yapım tekniği kullanılarak yol gövdesi oluşturulması ile mümkün olduğunu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesi kapsamında kamu adına ihtiyaç duyularak ihale edilmiş bir projenin zamanında bitirilmesini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamanın idarenin görevi olduğunun aşikâr olduğunu, söz konusu alt geçit imalatının yaklaşık 1,5 yıl sürecek yapımı sırasında yol deplasesinin yapılmaması nedeniyle oluşabilecek trafik sorunları ve aynı zamanda vatandaşın cebinden çıkacak fazla akaryakıt tüketimi de düşünülerek, alternatif maliyetinin son derece yüksek olacağı, dolayısıyla geçici dolgunun yapılması ve bu dolgunun da kent yaşantısının aksamaması için en hızlı şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği değerlendirilerek Belediye böyle bir karar verildiğini, projenin değiştirilmesi ve yeni birim fiyatlar için alınan Başkanlık Olurunda projenin denize doğru 5 metre kaydırılmasında …’ya ait 01600 mm kollektör hattının deplase edilmesine gerek kalmayacağının belirtildiğini, böylece proje keşfinde bulunan çeşitli iş kalemlerinin yapılmasına gerek kalmadığını, ayrıca sürekli olarak % 100’e yakın doluluk oranında çalışan bu hattın deplase edilmesi sırasında bölgede projenin ilk halinde kollektör hattının deplasesi öngörülmüşse de, gerek deplase maliyeti ve gerekse deplase esnasında kollektör hattındaki atık suların çevrede ve denizde yaratabileceği kirlilik riski ve bunun insan sağlığına olabilecek olumsuz etkilerinin düşünüldüğünü ve projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılarak revize edilmesi halinde deplaseye gerek kalmayacağının, dolayısıyla bundan kaynaklanan risklerin tümünün bertaraf edileceğinin ve aynı zamanda sadece bu imalatlara ait maliyet azalışına neden olacağının tespit edildiğini, yaklaşık maliyeti … TL olan deplase bedelinden tasarruf edildiğini, bu deplasenin işin kapsamından çıkarılması sonrasında, zaten yapılması zaruri olan sadece deniz dolgusuna 5 metre genişliğinde ilave dolgu yapıldığını ve bu 5 metrelik ötelemenin bedelinin de yaklaşık olarak … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 10), dolgusu yapılan servis yolunun üst düzenlemesinin (asfalt, kaldırım, plentmix temel vs) Fen İşleri Daire Başkanlığınca yapıldığını, ayrıca ilave olarak yapılan bu dolgu alanının üzeri alt geçidin hizmete açılmasından sonra Belediyece “… Meydanı” olarak değerlendirilerek kamu kullanımına kazandırıldığını, bu tespitler sonrasında … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Ek: 3) ile projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılmasına karar verilerek söz konusu projenin işin proje müellifince revize edildiğini, bahse konu proje kapsamındaki imalatların ilki olan fore kazıklara başlanabilmesi için trafiğin mutlaka mevcut karayolundan dışarıya çıkartılmasının gerektiğini, bu gerekliliğin ise öncelikle mevcut yolların deplasesi olan servis yollarının yapılmasını zorunlu kıldığını, aksi takdirde imalatlara başlanabilmesinin çalışma alanı mevcut bulvar ile çakıştığından teknik olarak imkânsız olduğunu, taşıt alt geçidi yapım işiyle ilgili olarak 3 şeritli servis yolu yapılması sonrasında kara tarafında fore kazık imalatlarıyla birlikte deniz tarafında da 3 şeritli araç servis yolu ile yaya ve bisiklet yollarının yapımını sağlamak üzere deniz dolgusuna bahse konu Başkanlık Oluru ile başlandığını, yapılacak deniz dolgusunun üzerinde gerçekleştirilecek servis yolundan yoğun araç trafiği geçeceğinden yaya ve araç trafiğinin güvenliğini sağlamak amacıyla önlem olarak dolgu önüne anroşman taşlarıyla tahkimat yapılmasına ek olarak yol güvenliğini sağlamak amacıyla servis yollarım aydınlatmaya dönük imalatların da yapılmasının zorunlu olduğunu ve bu imalatların gerçekleştirildiğini, İlamda, yapılan proje değişiklinin maliyeti artırdığının ve ifade edildiğini, bilindiği gibi, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde; “ ... işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi ... nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.” hükmünün bulunduğunu, Kanunun 4 üncü maddesinde ise kesin projenin; “Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi, ifade eder.” şeklinde tanımlandığını, dolayısıyla, birim fiyatlı işlerde ihaleye esas kesin projenin, mevcut şartlar ve ihtiyaçların değişmesi, kesin arazi ve zemin etütlerinin faiklı bir durum ortaya çıkartması gibi nedenlerle değişmesi gerekli olabileceği gibi, uygulama projesine geçişte yapım tekniği, malzeme ve imalat tercihlerinde değişiklikler de meydana gelebileceğini, nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde de idarenin proje değişikliği yapmasına imkan veren açık düzenlemeler bulunduğunu, uygulama projesine dayalı anahtar teslimi götürü bedel işlerde dahi, ihtiyaca binaen yaygın proje değişiklikleri yapılabildiği açık olup, kesin projeye dayalı birim fiyatlı işlerde teknik, ekonomik ve işlevsel sebeplerle proje değişikliği yapılmasını mutat ve olağan kabul etmek gerektiğini, mevcut işte, yukarıda açıklanan objektif, bilimsel ve teknik sebeplerle proje değişiklikleri yapılması zarureti ortaya çıktığını, bu husus İdarece değerlendirilerek Belediyece yapımı devam eden ve yapımı planlanan işler de düşünülerek değişikliklere olur verildiğini, öte yandan İlamda iş kalemlerindeki artışın ve yeni birim fiyat ihtiyacının mevcut projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle oluştuğu ifade edilerek; bu husus ve ortaya çıkan sonucun eleştiri konusu yapıldığını, fakat proje ihale projesindeki yerinde uygulansaydı dahi mevcut yolun deplase edilebilmesi için servis yollarının oluşturulmasının gerekeceğini, çünkü çalışma sınırı ile deniz kenarı arasında yer yer 2,23 metre mesafe kaldığını, bu kadar kısa bir mesafede 13,50 metrelik yolun deplase edilmesi ve korunmasının mümkün olmadığını (Dilekçe Eki: 11), halbuki, yukarıda açıklandığı üzere kesin projenin, uygulama projesine dönüşmesi gereken kaba bir proje olup, neredeyse tüm alt yapı işlerinde proje değişikliklerinin yapıldığını, önemli ve ölçekli iş artışlarının meydana geldiğini, birkaç kez yapılan ikmal ihaleleriyle işin tamamlanabildiğini, dolayısıyla, mevcut işte proje deniz tarafına kaydırılmamış olsaydı dahi, orijinal yerinde yapılacak olan işlerin önlerine nasıl bir tablo çıkartacağını bilme imkânı bulunmadığını, bu nedenle gerçekleşmiş somut bir sonuçla, gerçekleşmeyen soyut bir durumun karşılaştırılmasının isabetli bir netice vermeyeceğinin açık olduğunu,
b) Mukayeseli maliyetle ortaya çıkan iş artışları
Gerekçeleri yukarıda açıklanan proje değişiklikleri ile ağırlıklı olarak 4 adet iş kaleminde artış yapılması ihtiyacı ortaya çıkmış olup, bu iş kalemleri ve artış miktarlarının;
- “B.F.İ-008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme tore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dâhil)” iş kalemi miktarının birim fiyat teklif cetvelinde 9.778,00 m iken, 2.648,00 m artış,
- “B.F.İ-009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dâhil)” iş kalemi miktarının birim fiyat teklif cetvelinde 7.780,00 m iken, 2.723,00 m artış,
- “Özel-01 Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu” iş kalemi, birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmemişken, mukayeseli maliyetle 620.761,29 ton artış,
- “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi, birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmemişken, mukayeseli maliyetle 209.800,00 ton artış
Şeklinde gerçekleştiğini, İlamda; B.F.İ 008 pozu iş kaleminin miktarında meydana gelen 2.648,00 metrelik artışın sadece 115 metresinin, B.F. İ 009 iş kaleminin miktarında meydana gelen 2.723,00 metrelik artışın ise sadece 268 metrelik kısmının imalata dönüştürüldüğü, kalan kısımların birim fiyatı yüksek belirlenmiş deniz tahkimatı pozunda kullanıldığı ifade edilerek uygulamanın eleştirildiğini, ancak işin esasına bakıldığında bunun son derece normal bir işleyiş ve gereklilik olduğunun anlaşılacağını, zira, işin teknik ilerleyişi açısından öncelik sonralık sıralamasının, önce tahkimat işlerinin yapılmasını ve mevcutta yapılan işlerin güvenliğinin sağlanmasını zorunlu kıldığını, dolayısıyla sözleşme bedelinden ihtiyaç duyulan kısım kadarının tahkimat işinde kullanıldığını, kalan kısmın sonraki işlere sarf edildiğini, kaldı ki, öncelikle yapılması gereken tahkimat iş kalemine sözleşme ödeneği ayırmak için B.F.İ-008 ve B.F.İ-009 pozu iş kalemlerinin miktarlarında illa ki artış yapılması gerekmediğini, bu sonucun mukayeseli maliyet hesabında bu pozların miktarlarında azalış yapılarak da sağlanabileceğini, sonuç itibarıyla, söz konusu iki iş kalemi için;
- “B.F.İ-008 pozu iş kalemi = 9.778,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.648,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 12.426 metre (toplam miktar)
- “B.F.İ-009 pozu iş kalemi = 7.780,00 (birim fiyat teklif cetvelinde yazılı miktar) + 2.723,00 (mukayese ile artırılan miktar) = 10.503 metre (toplam miktar)
Şeklinde bir mukayeseli maliyet hesabı yapıldığını, fiilen gerçekleşen imalatların ise, son hakediş itibarıyla;
- “B.F. İ 008 pozu iş kalemi = 9.893,00 metre,
- “B.F. 1 009 pozu iş kalemi = 8.048,00 metre
Olduğunu, görüleceği gibi, bu iş kalemleri için de birim fiyat teklif cetvelinde gösterilenden fazla (fazlalık kısım mukayeseden gelmekle beraber) imalat yapıldığını, mukayeseden geri kalan kısmın ise, teknik olarak öncelikle yapılması gereken tahkimat işinde kullanıldığını,
c) Teklif birim fiyatı (1) lira olan fore kazık iş kalemlerinin mukayeseli maliyet hesabında azalan imalat olarak gösterilmesi
İşin ihaleye esas projesinde iksa sisteminin 120 cm donatılı fore kazık, aralarına 65 cm donatışız fore kazık şeklinde olduğunu, bu kabule uygun şekilde birim fiyat teklif cetvelinde;
- “B.F.İ-008 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” iş kalemi için 9.778,00 m.,
- “B.F.İ-009 (120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemi için 7.780,00 m.,
- “B.F.İ-010 (65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (0,00 - 18,00 m arası, 18,00 m dahil)” iş kalemi için 9.778,00 m.,
- “B.F.İ-011 (65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betonarme fore kazık yapılması (18,01 - 36,00 m arası, 36,00 m dahil)” iş kalemi için 7.780,00 m.
İmalat öngörüldüğünü, ihale üzerinde kalan istekli de dâhil olmak üzere, birçok isteklinin 65 cm çapında (B.F.İ 010 ve B.F.İ 011) fore kazık pozları için 1 TL veya bu mertebelerde düşük fiyat teklifi verdiğini, zemin şartlarına göre yapılmasını muhtemel gördükleri 120 cm çapında (B.F. İ 008 ve B.F. İ 009) iş kalemleri için ise daha gerçekçi teklifler verdiklerini, kesin projeli alt yapı işlerinde, zemin şartlarının değişebileceği ve mevcut kesin projenin uygulama projesine dönüşmesi gerekliliği hususunun yukarıda açıklandığını, bu şekilde rasyonellikten uzak teklif veren isteklilerin bu tarz davranışlarının takdir ve teşvik görecek mahiyette olmasa da ihale hukukumuz açısından yasaklanmış olmadığını; hatta Kamu İhale Genel Tebliğinin (53.3.4) maddesinde yer alan ve uygulamayı idarelerin takdirine bırakan hüküm dışında kısıtlanmış da olmadığını, Tebliğe eklenen (53.3.4) maddede ise; “Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu isi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” denilerek, ihale dokümanına bu yönde hüküm konulmak suretiyle, isteklinin teklifi ile idarenin yaklaşık maliyet tutan arasındaki yapısal uyum başarısının fiyat dışı unsur olarak uygulanabileceğinin belirtildiğini, ancak ifade edildiği gibi, bu hususun fiyat dışı unsur olarak dikkate alınıp alınmayacağının tamamen idarelerin takdirinde olup, halen çoğu idare tarafından tercih edilmediğini, İdarelerinin bu uygulamayı yapmaya başladığını, öte yandan, isteklinin teklifi bir bütün olduğundan iş kalemi bazında aşrı düşük teklif sorgulaması yapılması imkânı da bulunmadığını, isteklinin, hiçbir teknik gerekçe olmaksızın benzer nitelikli iş kalemlerine kendi takdirine göre farklı fiyatlar vermesinin Danıştay tarafından da teklifin geçerliliğini etkileyen bir husus olarak görülmediğini, nitekim Danıştay 13 üncü Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E: 2015/345, K: 2015/1975 sayılı Kararında;
“…
Uyuşmazlık konusu olayda, itirazen şikayet başvurusunda bulunan ...-... İnşaat tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde A.00021 poz nolu “Düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ”iş grubunda yer alan 14 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 21 sıra nolu ve “alt yapı inşaatı ” iş grubunda yer alan 21 sıra nolu iş kalemi için 16 TL teklif sunulduğu, A.00032 poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 16/20 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil) ” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 87 sıra nolu iş kalemi için 97 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 32 sıra nolu iş kalemi için 96 TL teklif sunulduğu, A.00033poz nolu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C 20/25 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli dahil) ” iş kaleminde “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 88 sıra nolu iş kalemi için 101 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra nolu iş kalemi için 102 TL teklif sunulduğu, A.00034 poz nolu “08 - 012 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 38 sıra nolu iş kalemi için 1.700 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 94 sıra nolu iş kalemi için 1.690TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 34 sıra nolu iş kalemi için 2.000 TL teklif sunulduğu, A.00035 poz nolu “0 14 - 0 28 mm nervürlü beton çelik çubuğu, çubukların kesilmesi, bükülmesi ve yerine konulması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda 39 sıra nolu iş kalemi için 1.695 TL, “kara yapıları inşaatı” iş grubunda yer alan 95 sıra nolu iş kalemi için 1.670 TL, “altyapı inşaatı” iş grubunda yer alan 35 sıra nolu iş kalemi için 1.900 TL teklif sunulduğu, A.00039 poz nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatının yıkılması ” iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı" iş grubunda yer alan 4 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 7 sıra nolu iş kalemi için 20 TL teklif sunduğu, A0039 poz nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması" iş kaleminde “deniz yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 4 sıra nolu iş kalemi için 18 TL, “kara yapıları inşaatı ” iş grubunda yer alan 7 sıra nolu iş kalemi için 20 TL teklif sunulduğu, teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliler tarafından da birim fiyat teklif cetvelinin farklı is urupları içinde ve farklı sıralarında ver alan aynı is kalemlerine farklı fiyatlar sunulduğu görülmektedir.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, yalnızca birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı inceleneceğinden ve cetvellerde yer alan çarpım ve toplamlardaki hatalar kabul edilmeyerek bu teklifler değerlendirme dışı bırakılacağından, isteklilerce birim fiyat teklif cetvelinde ver alan aynı is kalemlerine farklı fiyatlar sunulması teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında ver almamaktadır.
Her ne kadar, İdare Mahkemesince, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin, aynı poz numaralı iş kalemlerinin alt sıra nolu kalemleri için farklı fiyatlar taahhüt ederek idari şartnameye aykırı davrandıkları gerekçesine yer verilmiş ise de idari şartnamenin de dâhil olduğu dokümanda, aynı iş kalemlerine ilişkin olarak farklı birim fiyat teklif edilemeyeceğine ilişkin engelleyici bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
Öte yandan, sözleşmenin uygulanması aşamasında hangi işin hangi iş grubu kapsamında yapıldığı kontrol teşkilatınca denetlenecek olduğundan ve hakediş ödemeleri o iş grubu kapsamındaki birim fiyatlar üzerinden yapılacağından, aynı is kalemlerine farklı birim fiyat teklifi sunulmasının sözleşmenin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmaktadır.
…”
Şeklinde bir karara varıldığını, sonuç itibarıyla, ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığını, mevcut işte de böyle olduğunu, ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında aşağıda açıklanan teknik zorunluluklar nedeniyle 65 cm çapındaki fore kazıkların projeden çıkarılmasının gerekli hale geldiğini, 120 cm çapında fore kazıkların (B.F.İ-008 ve B.F.İ-009 pozlarına ait iş kalemleri) ise birim fiyat teklif cetvelindeki miktarlara yakın düzeyde gerçekleştirildiğini, 65 cm çapındaki fore kazıkların projeden çıkarılma gerekçelerinin ise şu şekilde olduğunu; işin ihaleye esas projesinde iksa sisteminin 120 cm donatılı fore kazık aralarına 65 cm donatışız fore kazık şeklinde olduğunu, dolgu zeminin 70-80 cm boyutlarında kaya bloklardan ve deniz dibinin balçıktan oluşmasının yapım aşamasında başlangıçta öngörülemeyen birçok zorlukla karşılaşılmasına yol açtığını, öngörülemeyen bu zorlukların gerek imalat kalemlerinde değişikliğe gerekse imalat miktarında artışlara neden olduğunu, hem zeminin dolgu olması hem de çalışmanın önemli bir kısmının denize çok yakın bir bölgede ve deniz seviyesinin altında gerçekleştirilme zorunluluğunun bulunması nedeniyle, söz konusu yapım işi projesinin kendilerini daha çok tünel ve baraj inşaatlarında gündeme gelen canlı proje kavramına götürdüğünü, projenin canlılığıyla kastedilen şeyin, projenin gerçekleştirilmesi sırasında beklenilmeyen, önceden öngörülmesi mümkün olmayan durumlarla karşılaşılması ve buna bağlı olarak da hem proje değişikliklerine, hem de imalat kalemlerinde ve miktarında değişikliğe yol açma olasılığı olduğunu, ayrıca yapılan deneme kazıklarında Ø65 cm çapındaki fore kazıkların, zemin yapısı ve zeminin kaya dolgu olması sebebiyle yapılamaması ve Ø120 cm (donatılı) - Ø65 cm (donatısız) fore kazık eşleştirmesinde donatısız kazık çapının bloklu yapı nedeniyle fore kazık eksenindeki çok ufak bir sapma durumunda bile kesişmenin belirli kesimlerde tam anlamıyla gerçekleşemeyeceği, bu durumun telafisi zor olaylara yol açabileceği öngörülmüş olup … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi …' un geoteknik değerlendirme raporunda “Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatışız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır.” ifadesinden zaten uygun olan donatısız fore kazık çapının 120 cm olduğunun anlaşıldığını (Dilekçe Eki: 4), bu doğrultuda fore kazık imalatlarında işin proje müellifince projenin revize edildiğini, 06.10.2015 tarih ve 20-4513 sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 3) ile de proje revizyonuna göre imalatlara devam edilmesi kararı verildiğini, işin ihale öncesi proje safhasında 65 cm çapındaki fore kazıkların mevcut zemine uygulanamayacağının öngörülemediğini, donatışız 65 cm çapındaki fore kazıklar yerine donatısız 120 cm çapındaki fore kazıkların yapılması ile ilgili proje revizyonu yapılmak zorunda kalındığını, 10 Şubat 2017 tarihinde söz konusu inşaat alanında gerçekleşen bir olayın projenin teknik olarak uygulanabilirliğinin olmadığı konusundaki tespitlerin ne denli haklı olduğunu ortaya çıkardığını, yoğun yağmur ve sismik hareketler sonucunda, alt geçit inşaatı ile deniz arasına çakılan projesine göre taşıyıcı özelliği olmayan deprem yüklerine göre hesabı yapılmamış (iksa) kazıklardan birinin çevresinden su sızması nedeniyle alt geçit alanının bir bölümünün deniz suyuyla dolduğunu, ancak alt geçit inşaatının omurgası tamamlanmış olduğundan deniz suyu boşaltılarak önemli bir zarar meydana gelmeden sorunun çözümlendiğini, olayla ilgili habere ilişkin gazete kupürleri ve fotoğrafların (Dilekçe Eki:5)’te sunulduğunu,
d) İş artışı hesabı ve anahtar teslimi götürü bedel iş kısmından vazgeçilerek bu tutarın birim fiyatlı kısımda değerlendirilmesi
İhalenin, uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan alt yapı kısımları için ise kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma şeklinde karma sözleşme esasına göre gerçekleştirildiğini, karma sözleşmenin toplam tutarının …-TL, bunun birim fiyatlı kısmının …-TL, anahtar teslimi götürü bedel kısmının ise …-TL olduğunu, uygulama yapılırken, birim fiyatlı kısımda Tip Sözleşme ve Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre % 19,38 oranında iş artışı oluru verildiğini, alt yapı işlerinin öncelikle tamamlanması zarureti gözetilerek, anahtar teslimi götürü bedel kısmın yapımından vazgeçilmek suretiyle bu kısma isabet eden sözleşme bedelinin ise birim fiyatlı kısımda kullanılmasının sağlandığını, İlamda; birim fiyatlı kısımda yapılan artış yanında, götürü bedel kısımdan birim fiyatlı kısma yapılan aktarmalar da iş artışı kabul edilerek, gerçek iş artışının % 61,80 olduğu; bu oranın yasal artış sınırlarım geçtiği tespitinin yapıldığını, İlamda işaret edildiği üzere, Yapım işleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde karma sözleşmelerde sözleşme bedelinin götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20 ’sine kadar oran dahilinde iş artışı konusunda sınırlama getirmişken, sözleşmenin bedeli içerisinde veya yasal iş artış sınırlan içerisinde kalmak kaydıyla, götürü bedelden birim fiyatlı kısma ya da birim fiyatlı kısımdan götürü bedel kısmına aktarma yapılıp yapılmayacağı hususunda bir açıklık getirilmediğini, aksine, sözleşme bedeli teriminin, birim fiyatlı kısımla götürü bedel kısmın toplamından oluşan tutarı amaçlamakta olduğunu, düzenlemenin İlamda kabul edildiği şekilde yorumlanmasının, bir kısım örneklerde son derece sıkıntılı durumların ortaya çıkmasına da neden olabileceğini, Örneğin; birim fiyatlı kısmın …-TL, anahtar teslimi götürü bedel kısmın … TL-, toplam sözleşme bedelinin …-TL olduğu bir işte, birim fiyatlı kısım yasal iş artışı oranları dahilinde tamamlanamadığında, birim fiyatlı alt yapı kısımları tamamlanmadan götürü bedel üst yapı kısımlarına da geçilemeyeceğinden, işin …-TL’lik gerçekleşme sağlandığında tasfiye edileceğini, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası gereğince yükleniciye (… * % 80) … - … * % 5 = … - TL tazminat ödenmesi gerekeceğini, dolayısıyla sözleşme ve eklerinde açık bir engel bulunmadığı için birim fiyatlı kısımda % 20’yi geçmeyen bir artış oluru verildiğini, aynı zamanda anahtar teslimi götürü bedel kısımdan yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin de birim fiyatlı kısımda kullanıldığını,
e) İş artışlarının mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması
İlamda işaret edildiği gibi, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde; “İşin yukarıdaki şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmünün bulunmakta olduğunu, mevcut işte, yasal iş artışı oranlan dâhilinde işin tamamlanamayacağı anlaşılmasına rağmen iş tasfiye edilmeyerek, artan işlerin mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırıldığı tespitinin de doğru olduğunu, ancak yukarıya alınan Kanun hükmünde geçen; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” düzenlemesi amacına uygun yorumlandığında, mevcut sözleşme kapsamında yaptırılacak (tamamlatılacak) iş kısımlarının teknik, ekonomik, ölçülebilir, korumaya elverişli, can ve mal emniyeti açısından zarar riski doğurmayacak şekilde tamamlanmış olması ölçütünün gözetildiğinin anlaşılmakta olduğunu, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde de; “(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için islerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.” denilmek suretiyle, kusurlu fesih halinde dahi, elzem işlerin aynı yükleniciye yaptırılma imkânı getirildiğini, söz konusu işte, mukayeseli maliyet kapsamında ve öncelikli olarak yaptırılma zarureti olan imalatların, tahkimat işleri şeklinde ortaya çıktığını, şöyle ki; deniz içi videosunda (Dilekçe Eki: 6) açıkça görüleceği üzere; deniz dibinin yoğun miktarda balçık malzeme olması nedeniyle derinlik net olarak tespit edilemediğinden deniz dolgusu miktarının başlangıçta kesin olarak öngörülemediğini, sözleşme bedelinin büyük bir bölümü deniz dolgusuna harcandığından, söz konusu yapım işinin sözleşmede öngörülen bedelle tamamlanamadığını, uygulama projelerinde yapılan revizyon sonrasında deniz tarafında kısmen dolgu kısmen de mevcut alanlar kullanılarak yapılan servis yolları ile sözleşme bedelinin tamamlanması nedeniyle yarım bırakılarak işin tasfiye edilmesinin, … Bulvarının kent içi ulaşımdaki önemi ve önceliği dikkate alındığında can ve mal güvenliği açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açabileceği endişesiyle göze alınamadığını, o zamana kadar yapılan imalatların tamamının kaybolmasına neden olabilecek tehlikeleri bertaraf etmek için başlayan imalatların beklemeden bitirilmesi gerektiğini, çünkü ikmal ihalesi nedeniyle geçecek zaman dilimi içerisinde meydana gelebilecek deprem ve sel gibi doğal afetlere bağlı olarak gerçekleşebilecek su baskını, dolgu çökmesi, yolun ve iksalarının yıkılması gibi sonuçlar doğurabileceği, bu durumun ise hem şehrin ulaşım yönüyle ana arterlerinden birisinin devre dışı kalmasına hem de yapılmış olan imalatların zarar görmesine yol açabileceği, ayrıca trafik problemleri gibi ölçülemeyen maliyetlerin de oluşabileceği endişesiyle iş artışının zorunlu olduğunun değerlendirildiğini ve … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru ile (Dilekçe Eki: 7) bu iş artışı yapılarak iş kapsamına zorunlu olarak dahil edilen servis yollarının tamamlanmasının hedeflendiğini, esas itibarıyla, haklı nedenlerin bulunması halinde, yasal iş artışı kapsamında tamamlanamayacağı anlaşılan işlerde sözleşme tasfiye edilmeyerek artan işlerin aynı yükleniciye yaptırılma uygulamasının Sayıştay tarafından da mazur görüldüğünü ve sonuçları itibarıyla kamu zararının doğmayacağının kabul edildiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.06.2016 tarih ve 42095 tutanak sayılı Kararında;
“7- 1737 sayılı Ek İlam'ın 1. maddesiyle; ... yüklenimindeki anahtar teslim götürü bedelli "... Caddesi Çok Katlı Yer Altı Otopark İnşaatı ” işinde;
a) Söz konusu yapım işinin proje değişikliği nedeniyle meydana gelen iş artışı sebebiyle mevcut sözleşme kapsamında yapılamayacağı anlaşılmasına ve bu nedenle tasfiye edilmesi gerekmesine rağmen iş artışı yapılarak artış bedelinin ödendiği,
b) Söz konusu iş artışına isabet eden fiyat farkının ayrıca ödendiği, gerekçeleriyle ...TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Bu hükümler karşısında; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerin, gerekli arazi ve zemin etütlerine dayalı olarak hazırlanan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin hazırlanan mahal listelerine göre yapılması gerektiği, sözleşmelerdeki iş artışlarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddelerine göre zorunlu durumlar nedeniyle ancak sözleşme bedelinin % 10’una kadar olan miktarlarının aynı sözleşme dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise iş artışı yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği ifadesine göre işlem yapılmasının gerekeceği, bu hükümlerin ihale yöntemi ile ilgili vazgeçilmez şartlar olduğu bilinmesi gereken durumlardır.
Kanun, sözleşme, şartname ve yönetmelikte yer alan ve yukarıda verilen madde hükümleri kapsamında ve gönderilen bilgi ve belgeler ışığında konu incelendiğinde; öncelikle, sözleşme kapsamına dâhil olan temel sistemi dışındaki bazı imalatlardan vazgeçilerek yerine fore kazıklı temel sistemi imalatlarının yaptırılmasının % 10’ün üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belli olması sebebiyle, bu iş artışının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme şartlarına uygun olmadığı ve sözleşme kapsamında bulunmayan ve işin başlaması safhasında projenin temel sistemindeki değişiklik gereği ortaya çıkan ve yeniden projelendirilen temel sisteminin, işin anahtar teslimi götürü bedelinde % 10’un üzerinde iş artışı meydana getireceğinin belirlenmesi ve temel sisteminin yeni projeye göre yapılmadan işe devam edilemeyeceğinin anlaşılması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesine istinaden genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği konularında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ayrıca yapılan uygulama, anahtar teslimi götürü bedel esası üzerinden yapılan ihalenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde ifadesini bulan; anahtar teslimi götürü bedel ihalelerinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak yapılması gerektiği ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilecek yapım işlerinde “arazi ve zemin etüt çalışmalarının yapılmış olması zorunluluğu” yer almış olmasına rağmen, İdarece hazırlanan uygulama projelerinin gerekli ve yeterli arazi ve zemin etüdüne dayalı olarak yapılmamış olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.
Bu yönleriyle ilama konu olayda idarece yapılan uygulamanın mevzuata hükümleriyle bağdaşmadığı açık bir şekilde görülmektedir. Ancak mevzuata aykırılık yönünden bu durum, idarece de bilinen bir husus olup, İdareyi söz konusu uygulamaya iten birtakım zorunlu (mücbir) sebepler ortaya çıkmıştır. ...
…
Dolayısıyla, olay, bu yönleriyle değerlendirildiğinde ise; yukarıda belirtilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 24 üncü maddesinin devamında yer alan; “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesinin, ihale kapsamı işin yapımını etkilemeyen, ilave işi yapmadan sözleşme kapsamındaki işlerin gerçekleştirilebilmesi durumunda dikkate alınabilecek bir husus olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu ihalede olduğu gibi daha işin başlangıcında, temel sisteminden kaynaklanan ilave işler nedeniyle ihale kapsamında bulunan diğer (bazı) imalatların yapılamaması sonucunu doğuracak durumlarda uygulanamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle, işin projesi en baştan işe uygun olmayıp, bu şartlar dâhilinde işin tamamlanması zaten mümkün değildir.
… Nitekim söz konusu işte de; inşaatın çevresinde baş gösteren tehlike devam ederken ve inşaatın yaklaşan kış mevsimine bu hali ile girileceğinin kaçınılmaz olduğu anlaşıldıktan sonra işin tasfiye edilerek ikmal iş için ihale sürecinin beklenmesinin mümkün olamamasından ötürü yağış sularının hafriyat alanında birikerek fore kazıkların taşıdığı toprak zemini ağırlaştırarak geri dönülemez bir felaketi tetikleyeceğinden korkularak tasfiye edilmeden önce tehlikeyi en aza indirecek imalatları yaparak iş artışına mecbur kalınmak suretiyle işin tamamlanmasına yönelik birtakım imalat değişiklikleri ve artışları meydana geldiği görülmekte olup aynı işin ikmal inşaatının da yapılmış olduğu dikkate alındığında iş artışına konu imalatların birinci iş kapsamında yapılmasaydı ikmal inşaatının bünyesinde yer alacağı da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer husustur.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar salt kanun hükmünden hareketle kontrol heyeti ve harcama yetkilisince işin tasfiyesi yapılmayarak iş artışına gidilmesi, kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ise de; can ve mal emniyetini ortadan kaldıracak nitelikteki şantiye sahasında gelişen durum sonucunda insanların kalabalık olarak yaşadığı en işlek caddede doğal afet vb. olayların meydana gelmesine sebep olmamak adına mevzuata aykırılık hususunun en başından beri biliniyor olmasına rağmen asıl işten ayrılması mümkün olmayan iş artışının yapılmak zorunda kalındığı, (zorunlu) iş artışına konu ödemenin birinci sözleşmedeki fiyat şartları (ihale tenzilatı) dâhilinde fiilen yapılan çeşitli imalatlar karşılığı olduğu ve işin ancak ikmal inşaatı ile tamamlanabildiği hususları birlikte ele alındığında söz konusu mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kamu Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımı açısından iş artışı ve bu artışa ilişkin fiyat farkı ödemesinde kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirilmektedir.”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, dolayısıyla, taraflarınca yapılan uygulamanın haklı gerekçelere dayandığının, mevzuatın amacını zedelemediğinin, sonuçları itibarıyla de kamu zararı doğurmadığının değerlendirildiğini,
2. Yapılan Deniz Dolgusu İmalatının Yeni Birim Fiyatının Mevzuata Uygun Tespit Edilmediği ve Eksik ve Kusurlu İş Yapıldığının Bilirkişi Raporuyla Tespit Edildiği Hususu
- “Özel-02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği
Gerekçeleriyle, fiyat farkları dahil toplam …- TL için tazmin hükmü verildiğini,
a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği hususu
İlamda; söz konusu yeni birim fiyat analizinin işin yapılış tekniğine uygun olmadığı, imalat sürecinin işleyişi açısından işçilik gerektirmediği halde işçiliklere yer verildiği, imalatı temsil edebilecek olan KGM/34.009/K pozunun bulunduğu, bu pozun emsal alınması gerektiği değerlendirmesiyle kamu zararı tespitinin yapıldığını, halbuki; mevcut iş kapsamında gerçekleştirilen tahkimat işlerinin özelliği ve yapılış tekniği incelendiğinde; (Dilekçe Eki:8)’deki fotoğraflardan da görüleceği üzere, taş tahkimatı imalatlarının vinç halatı üzerine monte edilmiş mekanik kol ile her taşın teker teker depolanan kısımdan alınarak tahkimat yapılacak alana yerleştirilmesi ile gerçekleştirildiğini, zaten deniz içerisine o kadar derin ve uzun mesafeye ekskavatör ile tahkimat yapılmasının imkansız olduğunu, deniz kıyılarında ekskavatör ile taş tahkimatının da yapılmakta olduğunu, ancak yapısı itibarıyla kendi işlerindeki derinlik ve uzunluk baz alındığında ekskavatörle yapılamayacağı için vinç vasıtasıyla imalatlar yapıldığını, yapılan araştırmalar neticesinde vinç ile taş tahkimat yapılmasına ait tek bir poz olan 17.090/1 (DSİ) pozu bulunduğunu, bu pozun tarifinde, “En az 150 kg. ağırlığındaki ocak taşı ile kuruda, ya da su içinde el veya vinç ile yerine konmak suretiyle istifli tahkimat yapılması, üst tabakasının oldukça düzgün ve uygun taşlarla düzgün olarak teşkili, ocakta ve inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme ve zayiat, makine, alet ve edevat giderleri ile yüklenici kârı ve genel giderler karşılığı dâhil yalnız taş taşınması hariç olmak üzere ocak taşı ile yapılan istifli tahkimat beher metreküp fiyatı.” denildiğini, sahada yapılan imalat yöntemine en uygun tarifi içeren DSİ 17.090/1 pozu baz alınarak yapılan analiz sonucunda da birim fiyatın (Dilekçe Eki: 9)’da görüleceği üzere … TL/ton olarak hesaplandığını, kamu yararı gözetilerek bu poza en yakın poz olan daha düşük maliyetli KGM/3410 pozundan yararlanılarak yeni fiyat analizi yapıldığını, yapılan imalatların iddia edilen poza karşılık gelen imalatlar ile farklılık gösterdiğinin de örnek kesitlerde açıkça görüldüğünü (Dilekçe Ek: 15), İlama dayanak gösterilen Bilirkişi Raporunda belirtilen, yeni fiyat analizi ile yerinde yapılan imalat tekniğinin birbirinden farklı olduğu, bu nedenle yeni birim fiyatın doğru hesaplanmadığı gibi bir iddianın doğru olmadığını, zira, yerinde yapılan imalatın poz karşılığı tam olarak bulunamadığından, en yakın analizin 17.090/1 (DSİ) pozu olması sebebiyle ve kamu yaran gözetilerek daha düşük maliyetteki KGM/3410 pozundan faydalanılarak … TL/ton yerine … TL/ton fiyatı kullanıldığını,
Daire İlamında;
- “2 tondan başlayıp 6 tona kadar ulaşan kaya parçalarının duvarcı ustaları ile taşınması ve istif edilmesinin mümkün olmadığı bilirkişilerce incelenmiştir.”
- “İmalatta vinç kullanılacağı belirtilmişse de analizde vinç kalemi bulunmamaktadır.”
- “17.090/1 (DSİ) pozunda vinç için hiçbir ödeme yoktur. Zaten "el veya araç karşılığı” ibaresi vardır sadece.”
Şeklinde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, bu çerçevede tekrar ifade etmek gerekir ki; sahada fiilen vinç kullanıldığı için tarifinde vinç barındıran tek tahkimat pozu olan 17.090/1 pozu esas alınarak ilerlendiğini, ancak mevcut işin yol inşaatı olduğu değerlendirilerek daha düşük bedelli KGM/3410 pozunu yeni birim fiyat yapımında emsal alındığını, öte yandan analizlerin birim fiyat tarifinde tanımlanan işin yapılmasıyla ilgili itibari değerler olduğunun; asıl olanın birim fiyat tarifleri olduğunun bilinen bir durum olduğunu, keza analizlerin sözleşme eki ve bağlayıcı olmadığının; ancak birim fiyat tariflerinin sözleşme eki ve bağlayıcı olduğunun da kabul edilmekte olduğunu, bu bağlamda, taraflarınca hazırlanan yeni birim fiyatta “vinç” bulunmadığının doğru olduğunu, ancak esas alınan 17.090/1 pozunun birim fiyat analizinde de “vinç” bulunmadığını, fakat aynı pozun birim fiyat tarifinde “el veya vinç ile yerine konmak suretiyle ...” denilmekte olduğunu, dolayısıyla analizde yer alan “el veya araç karşılığı” ifadesindeki “aracın” vinç karşılığı olduğunun anlaşılmakta olduğunu, keza aynı iş kaleminin birim fiyat tarifinde “… en az 150 kg ağırlığındaki ocak taşı ...” ile imalat yapılmasının düzenlenmekte olduğunu, 150 kg ve fazlası ağırlıktaki taşların da insan gücüyle kaldırılması ve taşınmasının mümkün olmadığını, ancak aynı analizde de işçilikler bulunmakta olduğunu, o yüzdendir ki; analizde ve birim fiyat tarifinde “el veya vinç ile” ve “el veya araç” şeklindeki girdilerle itibari bir karşılık gösterildiğini, dolayısıyla imalat el veya araçtan hangisiyle yapılırsa yapılsın yüklenicinin sadece bu fiyatı talep edeceğini; fazlasını isteyemeyeceğini, öte yandan, uygulanan fiyatın ekonomikliği değerlendirilirken; tahkimatta kullanılan taşın temin şeklinin de gözden uzak tutulmaması gerektiğini, zira, taraflarınca yapılan analiz de dahil olmak üzere, İlamda emsal gösterilen KGM/34.009/K pozu ve 17.090/1 (DSİ) pozunda da taşın ocaktan temin edildiği kabulünün yer aldığını, nitekim, İlamda emsal gösterilen KGM/08.109/K(T) (Ocak taşından (2-6 Ton kategorideki) taşın hazırlanması) yardımcı analizinde ve birim fiyat tarifinde;
“Yapım Şartları
KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, dalgakıran, deniz tahkimatı gibi inşaat ile projesi itibarıyla bu inşaata uyan kıyı veya yol dolgu eteğinin korunması için ocak taşından 2-6 ton kategorideki taşın hazırlanması.
Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:
Ocak üstünde, ocak yüzünde makine ile yapılan hafriyat dışında kalan temizleme, deliklerin açılması, patlayıcı madde kullanılarak doldurulması, gerekli emniyet tedbirlerinin alınması suretiyle patlatılması, taşın; ocaklardan çıkarılması, büyük parçaların kırılması, çürüklerin temizlenmesi, kategorilere göre ayrılması, ocak yerindeki her türlü yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşıma, malzeme zayiatı ile aşağıda "Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri.
Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:
Birim fiyata dâhil olmayan masraf yoktur, ölçü:
1) Taşın ölçülerek hesaplanan metreküp cinsinden hacmidir.
2) Taşın kantarda tartılarak bulunan ton cinsinden ağırlığıdır.
Ödeme:
Bu birim fiyat KGM/08.109/K pozuna ait analizin değerlendirilmesiyle hesaplanan kârsız yardımcı birim fiyat olup tek başına kullanılamaz. ”
Denilmekte olduğunu, görüleceği gibi, söz konusu pozların birim fiyatlarının tamamen idarenin kamuya ait bir ocak göstermesine bağlı şekilde kurgulanmış olup, mevcut işte İdarece ocak gösterilmediğini, taşın, piyasadan taş üreticilerinden hazır biçimde satın alındığını, bu şekildeki temin maliyetinin ise ocakta taş hazırlama maliyetinden çok yüksek olduğunun bilinen bir gerçek olduğunu, bu hususla ilgili olarak İlamda “… alınan irsaliyeli faturalardan ocak taşının maliyetinin sorumluların dedikleri yüksek olmadığı da anlaşılmıştır.” şeklinde, konuyu yeteri kadar tartışmayan genel ve kısa bir tespitle yetinildiğini, halbuki gerçekte piyasa fiyatlarının kamuya ait ocaklardan temin edilen malzemelerden çok daha yüksek olduğunu ve esasen İlamda da bu hususun zımnen kabul edildiğini, dolayısıyla yapılan yeni birim fiyatın ekonomik bir fiyat olduğunun, usulüne uygun belirlendiğinin, tarafların mutabakatıyla oluşturulduğunun ve herhangi bir kamu zararı doğurmadığının değerlendirildiğini, nitekim, Yüksek Fen Kurulunun 06/09/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararında da; ‘‘Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, … karar verilmiştir.” şeklinde bir değerlendirmesinin bulunduğunu, bütün bu gerekçelerle, İlamdaki “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği iddiasının doğru olmadığını
b) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği hususu
İlamda; hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, kuşkusuz fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında; fiili ve fiziki tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, bu hususun çok sayıda Sayıştay kararına da yansıdığını, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.9.2017 tarihli ve 43267 tutanak sayılı Kararında;
“... Ancak, temyiz dilekçesinde yer alan ve yukarıda belirtilmiş olan iddialar, sorumluların sorguya vermiş oldukları savunmalarında da yer almasına karşın, ilamda karşılanmadan, proje ve mahal listeleri ile teknik dokümanlarda gösterilen imalatların herhangi bir teknik gerekçe gösterilmeden değiştirilmesinin mümkün olmadığından hareketle sadece Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci ve “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesi gerekçe gösterilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Oysa söz konusu iddialar, proje değişikliği gerektirebilecek teknik hususlarla ilgili olup tazmin gerekçelerinin de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanması gerekir.
Bu bağlamda, ilamdaki kamu zararı tutarının bu kısmı ile ilgili olarak sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan farazi ve kabullere dayalı olarak verilen tazmin hükmünde (bu kısmında) hukuki isabet görülmemektedir. ”
Şeklinde bir sonuca varıldığını, bu ölçüler çerçevesinde ifade etmek gerekir ki; İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu;
Şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü şekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespiti yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun yapı denetim elamanlarınca tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm şekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün bulunmadığını,
- Bilirkişi Raporunda; “... 2-6 ton kategorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapılmıştır. Dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30' unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğunu iddiası herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını, kaldı ki; söz konusu tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolu trafiğe açılmış ve yoğun bir araç ve yaya trafiği ile kullanılmış olup bu güne kadar sayısız deprem ve fırtınaya rağmen yapılan servis yolu gövdesinde ve taş tahkimat imalatlarında Bilirkişi Raporunda bahsedildiği gibi herhangi bir problem ile karşılaşılmadığını,
- Öyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu husus dahi tespitin farazi olduğunu göstermekte olduğunu, ayrıca, bahse konu Bilirkişi Raporu ve iddia edilen kamu zararına konu taş tahkimat işlerinin tür ve özelliklerinin tespitine yönelik çalışmaların değerlendirilmesi hususunda …Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. …’un ... tarihli Teknik Mütalaasının sonuç kısmında;
“...
- Yapılan taş tahkimatın kategorilerinin sondajlarla belirlenmesinin sağlıklı bilgiler vermemesi bakımından uygun olmadığına,
- Sondajlardan elde edilen bilgilerle taş tahkimatın kategori yüzdesi ve miktarına yönelik yorum yapmanın anlamlı sonuçlar vermeyeceğine,
- Özellikle 2-6 ton kategorisindeki tahkimat çalışmalarını yapabilmenin ancak vinç türü çeneli taşıyıcılar kullanmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine,
- Bütün bu gerekçeler dolayısıyla raporlarda ortaya çıktığı belirtilen ve bu kalem için yapılan kamu zararı hesabının yeterince mesnetlendirilmeden yapıldığı ve mevcut uygulamanın özelliklerinin tam manasıyla yansıtmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. ...”
Denildiğini (Dilekçe Eki: 12), sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiği, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirildiğini, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle “... söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü he saptanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da; bu kanaatin doğru olmadığını, zira, imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işlemi yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgiler bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığım gösterdiğini, bununla beraber inceleyen Denetçi tarafından da söz konusu işe ait deniz dolgusu ve taş tahkimat malzemelerine ait kantar fişleri, irsaliyeler ve faturaların istendiğini ve taraflarınca kendisine teslim edildiğini, bu sebeple ölçülebilirlik ve hesaplanabilirliğin ortadan kaldırılarak deniz dolgusu ve tahkimat yapıldığı iddiasını kabul etmediklerini, keza İlamda yer alan, mevcut arazi ölçümlerine göre yaklaşık 710 m2'lik alanda deniz tahkimatı yapılmayarak söz konusu imalatın eksik ve kusurlu yapılmasının izahına gelince; bahsedilen kısımda araç trafiği verilmediğinden teknik olarak deniz dolgusunun tahkimat ile desteklenmesine gerek olmayacağı düşünülerek ve kamuya ek maliyet getirmesini önlemek amacıyla anroşman yapılmasına gerek duyulmadığını, meselenin bundan ibaret olduğunu,
İfade etmek suretiyle, bütün bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmişlerdir.
Sorumlulardan …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle; “… Yapılması İşi”’ne 08.01.2016 tarihinde İnşaat Teknikeri olarak atanma olurunun alındığını, bu tarihten önce alınan projenin değiştirilmesi, yeni birim fiyat analizi oluşturulması, mukaseyeli keşif hazırlanması dâhil olmak üzere alınan kararlarda bilgisi ve imzasının bulunmadığını, konumu gereği daha sonra değiştirebileceği kararlar olmadığını, atanma olurundan önce kararların çoğu alınmış olup, dolgu işlerinin çoğunun tamamlandığını, 4. hakedişten sonraki imalatlarda imzası bulunduğu için üzerindeki tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.
Sorumlulardan Recep …, konunun esası yönünden yukarıdaki dilekçelerdeki itirazlarının yanı sıra farklı olarak kendi dilekçesinde sorumluluk yönünden özetle; belirtilen imalatlar içerisinde “elektrik” imalatı bulunmadığı ve yapılan imalatların inşaat imalatı olması nedeniyle mesleki bilgisi ve yetkisi bulunmamakla birlikte yeni birim fiyat analizine sehven imza atmış bulunduğunu, mesleki anlamda sorumluluğu olmaması sebebi yönünden tazmin hükmüne itiraz ettiğini ifade etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yol Altyapı Şube Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; şahsının bu süreçteki rol ve işlevinin; sadece ödeme belgesi üzerindeki bir imzadan ibaret olup, prosedürel bir işlem niteliği taşıdığını, ödeme belgesi ekindeki hakediş raporunu ve metraj cetvellerini, yeni fiyat tutanağını ve yeni fiyat analizini düzenleyen/imzalayan sıfatı bulunmadığını, kontrollük, kabul gibi bir görevinin de söz konusu olmadığını, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Giderin gerçekleştirilmesi" başlığını taşıyan 33 üncü maddesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararı ve 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesi hükümleri karşısında; tazmine gerekçe gösterilen tespitler bakımından tarafının yapması gereken her hangi bir işlev, inceleme, düzeltme, reddetme, onay verme gibi görev ve yetkisi söz konusu olmadığı gibi; İlamda mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle kasıt, kusur ve ihmal ilişkisi içerisinde bir dahlinin de bulunmadığını, a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taslarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediğine ilişkin tazmin gerekçesi bakımından; tazmin gerekçesi yeni birim fiyatın sahada yapılan işin özelliklerini tam olarak temsil etmediği, tahkimat işinin yapılmasında işçilik kullanılmadığı halde yeni birim fiyat analizinde işçiliklere yer verildiği hususuna dayandığını, bilindiği gibi sürecin işleyişi bakımından yeni birim fiyatların, işin gereklerine göre kontrollük ve yüklenici ile birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hazırlandığını, analiz ve tutanağa bağlandığını, bu analiz ve tutanağın hazırlayanlarca imzalandığını, onaylandığını ve bu şekilde oluşturulan yeni birim fiyatların tam bir kesinlik kazandığını, nitekim, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının;
- 6.7.1982 tarih ve A-04/1/658 sayılı görüş yazısında;
“İdare ile yüklenici arasında, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesine göre düzenlenip de, sözleşme eki niteliği kazanarak hukuki değer taşıyan bir belgenin, uygulama sırasında (analiz değişikliği gibi sebeplerle) sonradan tekrar değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır. Bu konuda 1960/208, 1962/53 ve 1972/24 sayılı Bayındırlık Kurulu kararları da mevcuttur. Sözleşme ve eklerine göre geçerli olan belgelerin muhteviyatındaki bir değişiklik sadece; 4353 sayılı Kanunun 31. maddesine göre Danıştay'ın olumlu mütalaası istihsal edildikten sonra ek sözleşme akdi yoluyla yapılabilmektedir.”,
- 4.2.1987 tarih ve 2-A/71 sayılı görüş yazısında;
“Anlaşmazlık konusu edilen yeni fiyatlar işin yükleniciyi ile idare arasında usulüne uygun olarak yapılmış, bu fiyatlara ait analiz ve fiyat zabıtları yüklenici tarafından itirazsız imzalanmış ve idarece de onaylanmıştır.
Bu suretle yürürlüğe konulmuş bulunan fiyat zabıtlarının tarafları bağlayıcı bir anlaşma niteliği taşıdığı, maddi hatalar dışında değiştirilmesinin veya tashihinin söz konusu olamayacağı görüsüne varılmıştır.”
Denilerek, hazırlanan yeni birim fiyatların maddi hatalar dışında değiştirilemeyeceği sonucuna varıldığını, dolayısıyla, görev ve işlevi sadece ödeme belgesini imzalamaktan ibaret olan şahsının hazırlanmış ve taraflarca imzalanarak tekemmül etmiş bir yeni birim fiyat analiz ve tutanağının sahadaki işi tam olarak temsil edip etmediğini inceleme ve değerlendirme imkanının ne teknik ne de hukuken bulunmadığını, ödeme belgesi üzerindeki çok sayıda prosedürel imzadan birisi olan şahsına ait imzanın işin esasıyla ilgili hiçbir etki ve katkısı olmadığı gibi, bu imza ile ortaya çıkan sonuç arasında hiçbir kasıt, kusur ve ihmal ilişkisinin bulunmadığının da açık olduğunu, b) Mahallinde bilirkişilerce yapılan fiili ve fiziki tespitlere göre, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiğine ilişkin tazmin gerekçesi bakımından; İlamda, hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) " iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4 - 2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, tahkimatta kullanılan taşların kategorisinin tespiti, tonaj miktarının belirlenmesinin tamamen bir kontrollük faaliyeti olup, bütün bu işlemler yapılarak düzenlenmiş bir hakedişin bağlandığı ödeme belgesinin imzalanması aşamasında, önceki aşamaların tekraren incelenmesinin ne teknik ne de hukuken mümkün bulunmadığını, kaldı ki somut olayda bu durumun bir imkansızlık hali oluşturmakta olduğunu, esasen Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kararlarda da mali sorumluluğun doğabilmesi için; bir kamu zararının tespit edilmesi ve bu zararla sebep olanların fiili arasında kasıt, kusur veya ihmal ilişkisinin bulunması hususunun aranmakta olduğunu, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.01.2016 tarihli ve 41326 tutanak sayılı Kararında “Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağı imzalayan yapı denetim görevlilerine (kontrol teşkilatına) sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber tutanakta imzası bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanına haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusurlu sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerektiği” şeklinde sonuca varıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 4.10.2017 tarilih ve 43415 tutanak sayılı Kararında da “bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı” şeklinde bir değerlendirme yapılarak fiili ve fiziki durumdan ödeme belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağının ifade edildiğini, sonuç itibarıyla, süreçteki görev ve sıfatının mali sorumluluk gerektirecek nitelikte bulunmadığını, sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza iletmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Şube Şefi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle;
… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nda ... tarihinden beri İnşaat Mühendisi olarak çalışmakta olduğunu, ... ile ... tarihleri arasında Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü’nde İnşaat Şube Şefi olarak görev yaptığını, görevinin; proje, ihale ve sözleşme aşamaları tamamlanıp, yapım işlerinin, sözleşme ve ekleriyle Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'ne tebliğinden sonra Başkanlık Makamı'nca görevlendirilen Kontrol heyeti atamasıyla başlayıp, sahada yer tesliminden işin bitimine kadar sözleşme, proje ve şartnamesine göre, fen ve sanat kurallarına uygun olarak işi denetlemek ve işin süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, bununla ilgili görev, yetki ve sorumluluğunun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci ve 16 ncı maddeleri ile hükme bağlandığını, yukarıda belirttiği gibi işin yapım aşamasının denetiminden sorumlu olduğu gibi, hiçbir işin projelendirme, ruhsatlandırma ve ihale aşamalarında bulunmadığını, hakkındaki iddialara cevabının şöyle olduğunu;
A) … YÜKLENİMİNDE BULUNAN …- TL SÖZLEŞME BEDELLİ “… YAPILMASI” İŞİ
Daire İlamında, tazmin gerekçeleri olarak, özetle;
- İş artışı ile proje değişikliklerinin mevzuata aykırı olarak yapıldığı,
- Yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmadığı,
- Eksik ve kusurlu iş yapıldığının Bilirkişi Raporuyla tespit edildiği
Hususlarının gösterildiğini,
1. İş Artışı ile Proje Değişikliklerinin Mevzuata Aykırı Olarak Yapıldığı Hususu
… Yapılması İşi’nde mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle ilgili kasıt, kusur ve ihmali bulunmadığını, Sayıştay İlamına konu edilen kamu zararının esasen temelinin proje revizyonuna dayandığını, daha önceki yaptığı savunmasında, işin proje revizyonu, keşif artışı ve yeni birim fiyat yapılması sürecinde kontrol heyetinde bulunmadığını, bahse konu iddialarla ilgili açıklamalar yapmış olsa dahi, ... tarihinde yer teslimi yapılan işin kontrol heyetine … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'nde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesinin yapılması dolayısıyla sonradan dahil olduğunu, söz konusu işte … tarih ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile proje revizyonu yapıldığını ve projeye ilişkin iş kapsamında yapılan revizyonların da bu Olur ile onaylandığını, yani söz konusu işin kontrol heyetine dahil olduğunda Üst Makamlarca ve Kontrol Heyetince proje değişikliğinin uygun görülüp onaylandığını, proje değişikliği yapılan Başkanlık Oluru alınan tarihlerde … Yapılması İşi'nin kontrol heyetinde bulunmadığını, proje hatasından kaynaklı ortaya çıkan durumdan dolayı yapılan proje revizyonu ve iş artışı konusunun İdarenin yetkili mercileri tarafından onaylandığını, imalatların da bu doğrultuda gerçekleştirildiğini, söz konusu işin kontrol heyetine dahil olduğunda, yaklaşık 4 ay öncesinde Üst Makamlarca onaylanmış ve uygulamaya alınmış bir hususta; iddia edildiği gibi bir durum olsa bile bu hususlarda değişiklik yapma ve reddetme yetkisinin bulunmadığını, bu çerçevede Belediyenin hiyerarşik yapısında bulunduğu konum itibarıyla projelerde değişiklik yapmaya yetkili olmamasıyla birlikte alınan kararlardan ötürü sorumluluğunun bulunmadığını, yapı denetim heyeti olarak görevlerinin; projenin uygulama aşamasındaki uygunsuzlukları ya da projenin uygulanmasına engel durumları İdareye bildirmek, sonucunda İdarenin aldığı kararları uygulamak olduğunu, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesi ve kamu zararı sorumluluğunun kalkmasın gerektiğini,
2. Yapılan Deniz Dolgusu İmalatının Yeni Birim Fiyatının Mevzuata Uygun Tespit Edilmediği ve Eksik ve Kusurlu İş Yapıldığının Bilirkişi Raporuyla Tespit Edildiği Hususu
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’ unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği,
Gerekçeleriyle tazmin hükmü verildiğini,
a) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği hususu
Bahsi geçen yeni birim fiyatla ilgili kamu zararı olduğu iddiası ile ilgili kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığını, şöyle ki; Özel - 02 yeni birim fiyatının (Dilekçe Eki: 3) ... tarih ve ...sayılı Başkanlık Oluru ile onaylandığını, ... tarih ve ... sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü’nde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesi yapıldığından bahsi geçen yeni birim fiyat analizi için Başkanlık Oluru alındığı tarihte … Yapılması İsi'nin kontrol heyetinde bulunmadığını, dolayısıyla, önceki savunmasında da belirttiği üzere Başkanlık Olurunda, gerekçeli raporda ve Özel - 02 yeni birim fiyat analizi dahil hiçbirinde imzası ve inisiyatifinin bulunmadığını, kontrol heyetine dahil olmasından yaklaşık 3 ay önce yeni birim fiyatın onaylandığını, Belediyenin hiyerarşik yapısında bulunduğu konum itibarıyla sonradan heyete dahil olduğunu, yapım süreci devam eden bir işte projelerde değişiklik yapmaya ve Üst Makamlarca onaylanmış yeni birim fiyatlarda iptal veya değişikliğe gidilmesinde yetkisinin bulunmadığını, ayrıca yetkili makamların imzası ve onayı olmadan proje değişikliği, iş artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının mümkün olmadığını, sorumlu tutulduğu kısımda, sahada fiilen yapılmış, yerinde bulunan söz konusu iş kaleminin metrajlarını içeren hakedişlerin taraflarınca düzenlendiğini, kontrol heyeti tarafından hakediş raporlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesi ve 41 inci maddesine göre düzenlenerek İdareye sunulduğunu, tahakkuka bağlanan hakedişin harcama yetkilisince onaylandığını, kontrol heyetinin onay yetkisi bulunmamakta birlikte, hakedişlerin ancak harcama yetkilisi onayı ile ödendiğini, hiçbir harcama talimatı ve ödeme emri evrakında şahsının imzasının bulunmadığını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında tazmin hükmüne sorumluluk yönünden itiraz ettiğini, yapılan yeni birim fiyat analizi oluşturulmasında olmadığından, kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini ve bu karara bağlı olarak tarafıyla ilgili kamu zararı tespiti yapılan hususların ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
b) “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” iş kalemi kapsamında tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği hususu
İlamda, hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4 - 2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında, tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, bu hususun çok sayıda Sayıştay kararına da yansıdığını (Örn: Sayıştay temyiz Kurulunun 13.9.2017 tarihli ve 43267 tutanak sayılı Kararı), bu ölçüler çerçevesinde, İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu, şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü sekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespitinin yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm sekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün olmadığını,
- Bilirkişi Raporunda, "... 2-6 ton ketegorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikârdır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapıldığını, dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30’unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın %30' unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğu iddiasının herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını,
- Öyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu hususun dahi tespitin farazi olduğunu gösterdiğini,
Sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiğini, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirilmekte olduğunu, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle; “... Söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü hesaplanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da, bu kanaatin doğru olmadığını, zira imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını, fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işleminin yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgilerin bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığını göstermekte olduğunu, ... tarihinde yer teslimi yapılan işin kontrol heyetine ... tarih ve ... sayılı Başkanlık Olur'u (Dilekçe Eki: 1) ile Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğünde İnşaat İşleri Şefi olarak görevlendirmesinin yapılması dolayısıyla sonradan dâhil olduğunu, tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolunun trafiğe açıldığını, söz konusu işin kontrol heyetine dâhil olduğunda tahkimatın neredeyse tamamlanmak üzere olduğu da göz önüne alınırsa, iddia edildiği gibi tüm tahkimatın % 30’unun 0.4-2 ton kategorisinde olduğunu bu aşamada veya sonrasında tespit etmenin teknik olarak mümkün olmadığını, İlamda yer alan mevcut arazi ölçümlerine göre yaklaşık 710 m2'lik alanda deniz tahkimatı yapılmayarak söz konusu imalatın eksik ve kusurlu yapılmasının açıklaması konusuna gelince ise; bahsedilen kısımda araç trafiği verilmediğinden teknik olarak deniz dolgusunun tahkimat ile desteklenmesine gerek olmayacağı düşünülerek ve kamuya ek maliyet getirmesini önlemek amacıyla anroşman yapılmasına gerek duyulmadığını,
Bütün bu gerekçelerle, Daire İlamında;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemi için yapılan yeni birim fiyatın mevzuata uygun tespit edilmediği,
- Tahkimatta kullanılan taşın en az % 30’ unun 2-6 ton kategorisinde değil, 0,4-2 ton kategorisinde olduğu, dolayısıyla ödemenin bu kategori esas alınarak yapılması gerektiği,
Gerekçeleriyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği ikinci temyiz dilekçesinde (sorumluluk yönünden tüm bentleri, konunun esası yönünden sadece bu bendi ilgilendirecek şekilde) özetle;
Bir yargı kararında kamu görevlisinin sorumluluğuna hükmedilip, kamu zararını tazmin ile yükümlü tutuluyor ve ayrıca hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunuluyor ise, kamu görevlisinin hangi eylem ve işlemlerinden dolayı sorumlu tutulduğunun ve kamu görevlisinin eylem veya işlemleri ile kamu zararı arasındaki nedensellik ilişkisinin (illiyet bağı) belgeleri ve yasal dayanaklarıyla birlikte açık ve anlaşılır şekilde ortaya konması gerektiğini ve bu durumun aynı zamanda anayasal “hukuki belirlilik” ve “hukuk güvenliği” ilkeleri ile “adil yargılanma” hakkının zorunlu bir sonuç olduğunu, Denetçi sorgusuna yaptığı savunmada ve yargılama duruşmasında sorumluluk yönünden de itirazda bulunmama rağmen, İlamda; itirazları karşılanmadığı gibi hiçbir açıklama da getirilmeden “Diğer Sorumlular” ve “Kararları Onaylayan” kategorisi altında kamu zararından sorumluluğuna hükmedildiğini, İlam …’in (Genel Sekreter) sorumluluk itirazının, “... kendisinin sadece söz konusu onayları verdiğini, işin uygulama aşamasında görevde bulunmadığını, harcama yetkililiği mevzuatını açıklayıp yetki devri yapıldığını, imza atmalarının geçmişten gelen bir alışkanlık olduğunu, iş artışlarında bütün yetkinin Fen İşleri Daire Başkanlığında olduğunu, ifade etmişse de; imza atılmasının bir alışkanlık olması savunmasını kabul etmek mümkün değildir Ayrıca proje değişikliği, iş artışı ve yeni birim fiyatların oluşturulması bilgisi dahilinde yapılmıştır. Dolayısıyla savunması yerinde görülmemiştir.” gibi genel bir ifadeyle geçiştirildiğinden; 6. Daire kararına karşı, itirazları karşılanmış olsaydı, Genel Sekreter Yardımcısı ve sonra Genel Sekreter olan şahsı için de aynı ifadelere yer verileceği varsayımı altında itirazlarını aşağıda hukuki dayanakları ile sıraladığını;
A- … İŞİ
“… İşi”ne ilişkin bilgilerin şöyle olduğunu:
Yaklaşık Maliyet : … TL
(ATGBİ …7 TL + BFİ … TL)
İhale Onay Tarihi : ...
İlan Tarihi : 31.03.2015
İhale Bedeli : … TL
(ATGBİ … TL + BFİ … TL)
Sözleşme Tarihi : ...
İşin Bitim Tarihi : ...
İşyeri Teslim Tarihi : ...
Yüklenicinin Proje Değişikliği Talebi Tarihi : 12.07.2016
… Üniversitesi Raporu Tarihi : ...
İdarenin Proje Değişikliğini Onay Tarihi : 06.10.2015
Yeni Birim Fiyat Yapma Onay Tarihi : 06.10.2015
Keşif Artışı Onay Tarihi : 03.02.2015
Geçici KABUL tarihi : 06.10.2016
a) …Yapılması İşinin İhale ve Yapım Süreci
1. Üç şerit gidiş ve üç şerit geliş olmak üzere toplam altı şeritli … Bulvarında, trafik akışını rahatlatmak için taşıt altgeçidi yapılmasının kararlaştırıldığını ve altgeçite ait projenin yapılması işi …’ye ihale edildiğini, proje İdareye teslim edildikten sonra, projeye göre (… TL) yaklaşık maliyet hazırlandığını ve ... tarihinde alınan ihale onay belgesiyle … Yapılması İşinin ihaleye çıkarıldığını, ... tarihinde yapılan ve 16 firmanın katıldığı ihalenin, … TL (Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler … TL + Birim Fiyatlı İşler … TL) ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren iş ortaklığına ihale edildiğini (Dilekçe Eki: 1); ... tarihinde sözleşme imzalandığını ve ... tarihinde işyeri teslimi yapıldığını, Denetçi Sorgusunda ve 6. Daire Kararında, ihale öncesi, ihale süreci, sözleşme yapılması ve işyeri teslimine ilişkin hiçbir eleştiri veya hukuka aykırılık iddiası yer almadığına göre söz konusu işin işyeri teslimi aşamasına kadar olan süreçlerinin hukuka uygun olduğu konusunda tereddüt bulunmadığını,
2. İşyeri tesliminin yapılmasıyla birlikte yüklenici firmanın çalışmaya başladığını, Proje ve ihale kapsamında sadece mevcut üç gidiş ve üç geliş olmak üzere toplam altı şeritli araç yoluna altgeçit yapılması ile mevcut yol ve dolayısıyla altgeçit projesiyle çakışan …’ya ait kollektör hattının deplasesine ilişkin imalatlar bulunduğunu; mevcut yola altgeçitin yapımı sırasında trafik akışının sağlanması için zorunlu bulunan kara ve deniz tarafı bağlantı yollarına ilişkin imalatların ise bulunmadığını, sağ ve sol bağlantı yolu imalatlarının bulunmamasının nedeninin; kara tarafındaki bağlantı yolunun Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince yapılacak olması, deniz tarafında ise mevcut yan yaya ve bisiklet yolunun yine Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince hazırlanıp trafiğe açılacağı kabulü olduğunu,
3. İşyeri teslim tarihi olan ...’den 22 gün sonra yüklenici firmanın ... tarihinde proje değişikliği talebini İdareye ilettiğini, yüklenici firma yazısında; “Deplase edilecek Q1600 mm ve Q1400 mm kollektör hattının, yol ekseninin EK-1’de görüldüğü gibi deniz tarafına doğru kaydırılarak revize edildiğinde, kollektör deplasesine gerek kalmayacak olup, bu durum maliyet bakımından da İdareniz lehine olacaktır. … / Uygulama Projelerinde fore kazık imalatları; kesişen donatılı Q120, plastik Q65 fore kazık olarak öngörülmüştür. Ancak Q65 plastik fore kazıklar her iki tarafından 22,5 cm. kesildiğinde 20 cm. olarak kalmaktadır. Zemin yapısı ve cinsi (kaya dolgu) göz önüne alındığında Q65 cm fore kazık yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığı sağlayamayacağı görülecektir. Dolayısıyla plastik (donatısız) fore kazıkların Q120 yapılmasının uygun olacağını düşünmekteyiz. ...” denildiğini (Dilekçe Eki: 2),
4. Yüklenici firmanın, altgeçit projesinin denize doğru kaydırılması durumunda altgeçit projesi içinde kalan kollektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı ve bu durumun maliyet avantajı sağlayacağı ile projede öngörülen Q65 cm donatışız fore kazığın sızdırmazlığı sağlayamayacağı, zemin yapısının kaya dolgu olması nedeniyle yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığın ve yapılabilirliğin sağlanması için Q120 cm donatışız fore kazık imalatının uygun olduğunu belirten yazısı alındıktan sonra, kontrol teşkilatının inşaat şantiyesinde kapsamlı ve çok yönlü incelemelerde bulunduğunu ve kesin bir kanaate varamayınca hem proje müellifi …’nden, hem … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’nden görüş istenmesinin kararlaştırıldığını,
5. Proje müellifi … Mühendislik firmasının ... tarihli görüş yazısında; “1- ... Proje işleri safhasında, sayın Belediyenizle, kıyı kenar şeridinde yer alan alanın daraltılmasının uygun olmayacağına hüküm getirilerek, kollektör hattının deplasesine karar verilmiş ve …’nun görüşlerine sunulan kollektör hattı deplasesi, … tarafından uygun bulunarak onaylanmıştır. Bu durumda, proje güzergahının değiştirilerek, kollektör hattı deplasesinden kaçınılması kararı sayın Belediyeniz uhdesindedir. Bu karar, gerekli önlemlerin alınmasıyla, tarafımızdan teknik olarak uygulanabilir olarak değerlendirilmektedir. .../ 2-... Projelendirilen fore kazık hattında, 065 fore kazıklar iksa görevi yapmayıp, sadece yapım sırasında su sızdırmazlığını sağlamakla yükümlüdürler. Öte yandan, 1. maddede bahsedilen yeni yerleşime göre, Q65 cm test kazığı yapılarak, test kazığı verilerine istinaden ve iksa ve fore kazık statik hesaplarının yenilenmesi şartıyla, Q65 donatışız fore kazıkların, Q120 cm donatısız fore kazıklarla değiştirilmesi teknik olarak uygundur.” denildiğini (Dilekçe Eki: 3),
6. … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü’ne yazılan ve Genel Sekreter Yardımcısı olarak tarafınca imzalanan … tarihli ve … sayılı yazıda aynen; “... uygulama projelerinde fore kazık imalatlarının kesişen donatılı Q120, plastik Q65 fore kazık olduğu, ancak Q65 plastik ayakları her iki tarafında 22,5 cm kesildiğinde 20 cm olarak kaldığı, zemin yapısı ve cinsi (kaya dolgu) göz önüne alındığında Q65 cm fore kazık yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığı sağlayamayacağı belirtilerek plastik (donatısız) fore kazıkların Q120 donatışız kazık olarak yapılması talebi tarafımıza sunulmuştur. / Konunun tarafınızca değerlendirilmesi ve konuyla ilgili görüşlerinizi bildiren rapor oluşturularak tarafımıza iletilmesi hususunda gereğini rica ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 4),
7. … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümünden Doç. Dr. … tarafından düzenlenen ... tarihli “… İnşaatı İksa Sistemi Uygulaması Geoteknik Değerlendirme Raporu”nun “Geoteknik Değerlendirmeler” kısmında, aynen; "... sistemin ana taşıyıcı unsuru olan kazıkların alışılmışın dışında 120 cm donatılı, 65 cm çapında donatısız olarak projelendirildiği görülmektedir. Bu öngörülen ve projelendirilen bu kazık boyutlarından özellikle 65 cm çaplı plastik kazıkların uygulamada imal edilirken bloklu yüzeye yakın ve yaklaşık 20.0 m derinliklerine ulaşabilen bloklu zemin yapısı nedeniyle çeşitli sorunların yaşanabileceği bilinmelidir. Blok kaya boyutlarının 70-80 cm nominal çaplarına ulaşması beklendiğinden 65 cm foraj çapı ile delginin yapılabilmesi mümkün olmayabilecektir. / Öte yandan 120 cm-65 cm fore kazık eşleştirmesinde plastik kazık çapının bloklu yapı nedeniyle tam manasıyla oluşmaması veya kazık akslarının aplikasyonu veya düşey eksenden kayma sorunları nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam manasıyla gerçekleşmeyeceği düşünülmektedir. Bu durumun da telafisi çok zor durumlara yol açabileceği ve kazı içi çalışma koşullarını ve kalıcı olması gereken yalıtımın gerçekleşmemesi durumlarına sebep olacağı gerçektir. / Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatışız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır. Bu anlamda her iki kazığın da 120 cm çaplı kazıklardan teşkil edilmesi ve kazık aralıklarının 90 cm olarak uygulanması öngörülerek bir analiz yapılmış ve iksa yapısının projede var olan iç desteklerde dikkate alınarak yeterliliği sorgulanmıştır.” denildikten sonra Raporda sözü edilen analize yer verildiğini ve Raporun Sonuç bölümünde ise aynen; “… Mühendislik tarafından oluşturulan iksa uygulama projesinde seçilen kazık çaplarının çeşitli nedenlerden dolayı revize edilerek gerek donatılı ve gerekse donatısız kazıkların her ikisinin de 120 cm çaplı kazıklar olarak seçilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” denildiğini (Dilekçe Eki: 5),
8. İdarenin konu üzerinde o derece özenli, hassas ve dikkatli davrandığını ki proje müellifi … Mühendislik firması görüşü ve … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Raporu ile yetinmeyerek tekrar ... ve ... tarihlerinde inşaat mahallinde fiili ve fiziki incelemeler yapıldığını ve incelemeler sonucunda düzenlenen “… Yapılması İşi Raporu”nun incelemelere katılan heyet tarafından imzalandığını, anılan Rapor’da, “... ... tarihinde Genel Sekreter Yardımcımız Dr. …. Fen İşleri Daire Başkanı ..., Kontrol Heyeti ve Yüklenici firma teknik personeli ile birlikte Q65 cm’lik kontrol kazığı için foraj yapımı yerinde izlenmiştir. Ek (b)’deki fotoğraflardan ve EK (a)’daki videodan da görüleceği üzere, 3 metre derinliğe kadar delgi başlığı ile foraj yapılmış ancak su ve çamur çıkması nedeniyle bu derinlikten sonra 12 metre muhafaza borusu kullanılarak kaya dolgulu bloklarda foraj yapılmaya çalışılmışsa da başarılı olunamamıştır. Oluşan göçük nedeniyle beton dökümünün de yapılamadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine ... tarihinde … Büyükşehir Belediyesi Başkan Danışmanı İnşaat Yüksek Mühendisi …’ın da bulunduğu Q65 cm’lik ikinci bir kontrol foraji yapılmış olup, bu forajda muhafaza borusu ile 6 metre derinliğe inilebilmiş, 6 metreden sonra ilerleme gerçekleştirilememiştir. Boru boyunca foraj yapılmış, denemede eksen kayması gerçekleşmiştir. /...” denildiğini (Dilekçe Eki: 6),
9. 5018 sayılı Kanuna göre Harcama Yetkilisi ve 4734 sayılı Kanuna göre İhale Yetkilisi olarak … Yapılması İşinin ihalesini yapan ve aynı zamanda Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Yapım İşleri Kontrol Yönetmeliği uyarınca söz konusu işin “Kontrol Teşkilatı” görevini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığının, Proje Müellifi ile Üniversite görüşlerini ve şantiyede defaetle yapılan fiili ve fiziki inceleme sonuçlarını değerlendirerek; altgeçit projesinin yapılacağı … Bulvarı önceden kaya dolgu suretiyle denizden kazanıldığı ve kaya dolguda Q65 cm donatısız fore kazık yapılmasının Üniversite Raporunda dikkat çekildiği üzere fiilen mümkün olmadığının yerinde görülmesi ve mümkün olmamakla birlikte her şeye rağmen yapılabilse dahi kaya dolguda Q120 cm donatılı fore kazıklar arasında sızdırmazlığı sağlayamayacağı için Q65 cm donatısız fore kazık yerine Proje Müellifi Görüşü ve Üniversite Raporunda belirtildiği üzere Q120 cm donatışız fore kazık yapılmasını; altgeçit projesi sahası içinde kalan …’nun Q1600 mm ve Q1400 mm kollektör hattının deplase maliyetine katlanılmaması, deplase esnasında oluşabilecek kırılma ve çatlamalardan dolayı kanalizasyon atıklarının etrafa saçılarak çevrede ve denizde yaratacağı kirlilik ile halkın pis kokuya muhatap kılınmaması ve kollektör hattının kaya dolguda yapılacak fore kazık çalışmaları sırasında hasar görmemesi için, proje değişikliğine gidilerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasını; bu kaydırmadan ve alt geçit yapımı sırasında trafik akışını sağlamak üzere deniz tarafında yapılması zorunlu bulunan 3 şeritli servis yolundan dolayı kıyı kenar şeridinde meydana gelecek daralmanın, denizin 5 metre genişliğinde ve 3 ila 15 metre arasında (kıyıda ortalama 3 metre, açıkta ortalama 15 metre derinliğinde) doldurularak telafi edilip, kıyıda kaya dolguyla ve kara kısmında ise projenin 5 metre deniz tarafına çekilmesiyle ortaya çıkarılacak alanların bağlantı yolu, bisiklet ve yaya yolu ile yeşil alan olarak kullanılmak üzere halkın hizmetine sunulmaya hazır hale getirilmesini; yol, taşıt altgeçiti ve kıyı güvenliğinin sağlanması için zorunlu bulunan kaya dolgu hattı önüne deniz içinde anroşman (tahkimat) yapılmasını kararlaştırdığını,
10. 5018 sayılı Kanuna göre Harcama Yetkilisi olarak 4734 sayılı Kanun uyarınca “… Yapılması İşi”nin ihalesini yapan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre söz konusu işin “Kontrol Teşkilatı” görevini yürüten “Fen İşleri Daire Başkanlığı Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü”nün, Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “üst yönetici” olan “Başkanlık Makamına” bir yazı sunduğunu, 06.10.2015 tarihli yazı incelendiğinde; birinci paragrafında, “… İlgi-b yazı ile … Bulvarında … Genel Müdürlüğümüze ait Q1600 mm kollektör hattının, projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile deplasesine gerek kalmayacağı belirtilmiş ve bu öneri değerlendirilerek projenin kaydırılmasıyla maliyetin ciddi oranda azalacağı tespit edilmiştir.” denildiğini; ikinci paragrafında, “... Deniz tarafındaki çalışmalara başlanılması için, deniz tarafında 3 şeritli araç, yaya ve bisiklet için servis yollarının yapılmasının gerektiği görülerek etütler yapılmış; denizin kıyıdan 3 ila 15 metre arası doldurulması ile yapımı mümkün olabileceği anlaşılmıştır. Deniz tarafındaki fore kazık imalatlarına başlanılabilmesi için servis yolunun tamamlanarak ulaşımın bu yola aktarılması gerekmektedir.” denildiğini; üç ve dördüncü paragraflarında, … Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Raporu, Proje Müellifi Görüşü ve inşaat mahallinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerden söz edildiğini ve son paragrafında ise; “Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi; mevcut projesinde donatışız Q65 cm olarak yapılması planlanan kazıkların donatışız Q120 cm olarak revize edilmesi ve geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını Olurlarınıza arz ederim.” denildiğinin görüleceğini (Dilekçe Eki: 7), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
11. Yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına”, ... tarihli ve ... sayılı bir yazı sunduğunu, yazıda; “... yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için, önlem olarak dolgu önüne anroşman taşları ile tahkimat yapılması gerektiği, bununla beraber yeni fiyatlara ihtiyaç duyulduğu ilgi yazıda belirtilmektedir. / Yapılan incelemelere göre Ek (b)’deki gerekçeli raporda belirtildiği üzere söz konusu işin sağlıklı bir şekilde tamamlanabilmesi, yolun emniyeti açısından yeni fiyatların oluşturulması teknik bir zorunluluk haline gelmiştir. / Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı Ek (c)’de belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını Olurlarınıza arz ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 8); yazı ekinde yer alan “… Yapılması Gerekçeli Raporunda ise; “... yapılan deniz dolgusunun denize doğru kayma riski dikkate alınarak, dolgu hattı önüne, dolgunun kaymasını önlemek amacıyla daha iri malzemelerden anroşman taşları ile tahkimat yapılarak servis yolunun güvenliğinin sağlanmasının teknik bir zorunluluk olduğu görülmektedir.” ifadelerine yer verildiğini (Dilekçe Eki: 9), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı da “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
12. Yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına” … tarihli ve … sayılı yazı sunduğunu, yazıda daha önceki yazılara atıf yapılarak, projenin revize edilmesi sonucu Q65 donatısız fore kazık yerine Q120 donatısız fore kazık yapılması, projenin deniz tarafına kaydırılması sonucu deniz dolgusu ve anroşman imalatları yapılmasından söz edildikten sonra son paragrafında; “Yükleniciden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen durumlar nedeniyle asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmayan ilave imalatların yapılabilmesi için, sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’lik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi hususunu Olurlarınıza arz ederim.” denildiğini (Dilekçe Eki: 10), Genel Sekreter Yardımcısı olan şahsının, bu yazıyı da “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz ettiğini ve Genel Sekreterin onayladığını,
13. Sözleşmesine göre iş bitim tarihi ... olan söz konusu işin keşif artışıyla birlikte … TL olan sözleşme bedelinin (957 adet fore kazık ile 601 metre uzunluğunda deniz dolgusu ve 601 metre uzunluğunda anroşman yapılması suretiyle) tamamlanması sonucunda, 12.07.2016 tarihinde aynı tarih itibarıyla Geçici Kabul Heyeti tarafından geçici kabulün yapıldığını ve geçici kabul tutanağının 05.08.2016’da tarafından onaylandığını,
b) … Yapılması İşinde Proje Değişikliği ve Keşif Artışı İşlemlerinin Mevzuata Uygun Olması
ba) Q65 cm Donatısız Fore kazık İmalatının Q120 cm Donatısız Fore kazık İle Değiştirilmesinin Bilimsel ve Teknik Bir Zorunluluk Olmanın da Ötesinde Fiili ve Fiziki İmkânsızlıktan Kaynaklanması ve Mevzuata Herhangi Bir Aykırılığının Bulunmaması
14. Donatısız fore kazık imalatının çapının değiştirilmek zorunda kalınması ve Q65 cm donatışız fore kazık yerine Q120 cm donatısız fore kazık yapılması, işin esasına ilişkin bilimsel ve teknik zorunluluklardan kaynaklandığının yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığını,
15. Savunmasında bu hususlar belirtilmesine ve belgeler sunulmasına rağmen, İlamın Denetçi Görüşü kısmında; “Ayrıca Doç. Dr. …’un hazırladığı Raporda sorulan soru “65 cm çapındaki donatısız kazık yerine 120 cm çapındaki donatılı kazık olur mu?” Bilimsel olarak elbette ki olur. Ancak bilimsel bir çalışma yürütülüyorsa “65 cm çapındaki kazıklar yerine asgari kaç cm çapında kazıklar yapılması gerekir?” tarzında bir soru üzerine rapor hazırlanmalıdır. Söz konusu hususun hata olduğunu şifahi olarak Belediye Başkanı da belirtmiştir. Buradaki kesişme 80 cm, 90 cm veya 100 cm çapındaki fore kazıklar ile de gayet başarılı şekilde olabilir. Ancak böyle yeni bir kalemin ortaya çıkması durumunda, söz konusu kalemlerin Bakanlık rayiçleri bulunduğundan Bakanlık rayici baz alınarak yeni birim fiyat oluşturulacaktı. Dolayısıyla Bakanlık rayicinin iki katı verilmiş 120 cm çapındaki fore kazık fiyatı uygulanamayacaktı. 120 cm çapındaki fahiş fiyatlı fore kazıkların miktarının artırılması için rapora baz alınan soru bilimsel gerçeklere aykırı seçilmiştir. Raporun kendisinde her hangi bir hata olmayıp, sorulan soru üzerine hazırlanmış bir çalışmadır. Tekrar belirtecek olursak, 65 cm çapındaki fore kazıkların uygun olmama sebebi projenin deniz tarafına kaydırılmasıdır.” denilirken; İlamın Karar kısmında herhalde bu ifadelerin doğru olduğundan hareket edilerek; “... Ancak söz konusu rapor incelendiğinde; “65 cm çapındaki fore kazık eşleştirmesinde sızdırmazlığın olmayabileceği” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Yani bir ihtimal durumundan söz edilmektedir. Raporda daha açık olan “120 cm çapındaki fore kazıklarla değiştirilmesinin teknik olarak sakıncasının olmadığı” ifadesinin kullanıldığıdır. Söz konusu fore kazıklar sızdırmazlığı sağlamak için yapıldığından iki adet fore kazığın ortasına bir adet donatısız kazık yapılması öngörülmüştür. Raporda da kenarlarından 22,5 cm kesilince ortada 20 cm’lik bir genişlik kalacağı açıklanmıştır. Söz konusu durumun sızdırmazlığı sağlamadığı belirtilmemiş; sağlamayabileceği açıklanmıştır.” denildikten sonra “Esasında amaç sızdırmazlığı sağlamak olduğu için ortada kalan donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90, veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.” gibi kesin bir saptamada bulunulduğunu, böylelikle İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında açık bir şekilde ve “Karar” kısmında ise örtülü bir şekilde, Bakanlık rayici baz alınarak daha düşük bedelli yeni birim fiyat oluşturmaktan kaçınmanın ve Denetçi tarafından fahiş olarak nitelendirilen Sözleşmedeki Q120 cm çapındaki fore kazık fiyatının uygulanmasına imkan oluşturarak yükleniciye çıkar sağlamak için … Üniversitesine sorunun yanlış sorularak, daha baştan Üniversitenin görüşünün yönlendirildiğinden hareket edildiğini; ayrıca İlamın “Karar” kısmında “bir ihtimal durumundan söz edildiği” ve “söz konusu durumun sızdırmazlığı sağlamadığının belirtilmediği, sağlamayabileceğinin açıklandığı” bu durumda da donatışız kazıkların 120 cm değil de 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceğinin açık olduğuna karar verildiğini,
16. … Üniversitesine görüşün, İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında yazılı olduğu üzere soru biçiminde ve “65 cm çapındaki donatısız kazık yerine 120 cm çapındaki donatılı kazık olur mu?” şeklinde sorulmak yerine, yüklenicinin tespiti ve talebine yer verildikten sonra “Konunun tarafınızca değerlendirilmesi ve konuyla ilgili görüşlerinizi bildiren rapor oluşturularak tarafımıza iletilmesi hususunda gereğini rica ederim.” ifadesiyle istendiğini, konunun değerlendirilerek görüşün bildirilmesi talebinin, donatısız fore kazık çapını Q120 cm ile sınırlayarak görüşü daha baştan yönlendirmek yerine, seçenekler arasında ne olması gerekeceği tercihini içeren bir genişlik taşıdığının açık olduğunu, öte yandan, Doç. Dr. … tarafından düzenlenen Raporda İlamın Karar kısmında yazılı olduğu üzere; “65 cm çapındaki fore kazık eşleştirmesinde sızdırmazlığın olmayabileceği” ve “120 cm çapındaki fore kazıklarla değiştirilmesinin teknik olarak sakıncasının olmadığı” gibi bir ifadenin yer almadığını; tam aksine Raporun “Geoteknik Değerlendirmeler” kısmında; ”... sistemin ana taşıyıcı unsuru olan kazıkların alışılmışın dışında 120 cm donatılı, 65 cm çapında donatısız olarak projelendirildiği görülmektedir.” ifadesiyle başlayarak kazıkların farklı çaplarda projelendirilmesinin yanlışlığı ve dolayısıyla proje hatası olduğunun vurgulandığını; 65 cm çapındaki kazığın uygulamada bloklu zemin yapısı nedeniyle çeşitli sorunların yaşanabileceğine dikkat çekilerek 70-80 cm nominal çaplarda olabilecek blok kaya boyutlarında 65 cm çapında foraj delgisinin mümkün olmayabileceği belirtildikten ve 120 cm-65 cm fore kazık eşleştirmesinde 65 cm plastik kazık çapının bloklu yapı nedeniyle tam manasıyla oluşmaması veya kazık akslarının aplikasyonu veya düşey eksenden kayma sorunları nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam manasıyla gerçekleşmeyeceğinin düşünüldüğü belirtildikten sonra aynen; “Bu durumun da telafisi çok zor durumlara yol açabileceği ve kazı içi çalışma koşullarını ve kalıcı olması gereken yalıtımın gerçekleşmemesi durumlarına sebep olacağı gerçektir. / Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatısız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların ortaya çıkmaması açısından uygun olacaktır.” gibi kesin bir ifade kullanıldığını, bu tespit ve ifadelerin, İlamda yer alan “donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.” tespitinin, Rapordan ne derece kopuk ve mesnetsiz olduğunu ortaya koymakta olduğunu, kaldı ki Raporda dikkat çekilen 70-80 cm boyutlarındaki kaya dolgu zeminde 65 cm çapında foraj yapılamayacağı; düşeyde eksenel kayma olabileceği ve sızdırmazlığın sağlanamayabileceği gibi hususların yukarıda yer verildiği üzere inşaat mahallinde ...-... tarihlerinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerde fiilen gerçekleştiği görülerek tutanak altına alındığını ve yapılan çalışmaların fotoğraflanarak video çekimleri yapıldığını, Üniversite Raporunun Sonuç bölümündeki; “…Mühendislik tarafından oluşturulan iksa uygulama projesinde seçilen kazık çaplarının çeşitli nedenlerden dolayı revize edilerek gerek donatılı ve gerekse donatısız kazıkların her ikisinin de 120 cm çaplı kazıklar olarak seçilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” görüş ve önerisinin ise, İlamın “Denetçi Görüşü” ve “Karar” kısmında yer alan ifadelerin ne derece Rapordan kopuk ve spekülatif olduğunu gösterdiğini, bu itibarla, 65 cm çapındaki donatısız fore kazığın, 120 cm çapında donatısız fore kazık ile değiştirilmesinin, iddia edildiği gibi yükleniciye çıkar sağlamak amacıyla değil, bilimsel ve teknik zorunluluklardan kaynaklandığını, Ayrıca 65 cm donatısız fore kazığın 120 cm fore kazık ile değiştirilmesinin asıl nedeninin İlamın “Denetçi Görüşü” kısmında; "Tekrar belirtecek olursak, 65 cm çapındaki fore kazıkların uygun olmama sebebi projenin deniz tarafına kaydırılmasıdır.” şeklindeki iddiadan değil; projesine göre alt geçidin yapılacağı mevcut yolun, daha önceleri denizden kaya dolgu ile kazanılmış olmasından kaynaklandığını, projenin deniz tarafına 5 metre kaydırılmasının nedeninin, proje hattındaki …’ya ait 1600 mm kollektör hattının maliyet avantajı sağlayacağı ve deplase sırasında kollektör hattında oluşabilecek hasarların neden olacağı olumsuzlukların yaşanmaması gerekçesiyle deplase edilmesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucu kara tarafında elde edilecek alan ile denizden dolgu suretiyle elde edilecek alanın taşıt, yaya ve bisiklet yolu ile yeşil alan olarak halkın hizmetine sunulması gereği olduğunu,
17. Altgeçit projesinde ve sözleşmede yer alan Q65 cm donatısız fore kazığın, projede revizyona gidilerek Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesinin, Üniversite Raporunda belirtildiği üzere hem bilimsel ve teknik bir zorunluluğun, hem işyerinde ...-... tarihlerinde yapılan fiili ve fiziki incelemelerde fotoğraflanıp, video çekiminin yapıldığı ve tutanak altına alındığı üzere kaya dolguda Q65 cm fore kazık delgisinin ve beton dökümünün fiilen yapılamaması gibi bir imkansızlığın sonucu olduğunu, bilimsel ve teknik gereklerin ötesinde fiili imkansızlığın sonucu olan proje değişikliğine gidilerek imalatın değiştirilmesinin mevzuata aykırılığından söz edilemeyeceğini, nitekim, İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında haklarında ağır ithamlarda bulunulmasına rağmen, ileride ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere bu konuda herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığını ve tazmin hükmü verilmediğini,
bb) Altgeçit Projesinin Yapılacağı Güzergahta Bulunan …’nun 1600 mm Koliektör Hattının Deplasesinden Vazgeçilerek Projenin 5 Metre Deniz Tarafına Kaydırılması İşleminin Kamu Yararına Olması ve Mevzuata Aykırı Olmaması
18. Altgeçit projesi içinde bulunan … kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve proje revizyonuna gidilerek Altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının, yüklenicinin işyeri tesliminden 22 gün sonra ... tarihli dilekçeyle İdareye başvurmasıyla gündeme geldiğini, yüklenicinin bu talebi üzerine Proje müellifi olan … Mühendislik firmasından görüş istendiğini, ... Mühendislik’in; “... proje güzergahının değiştirilerek, kollektör hattı deplasesinden kaçınılması kararı sayın Belediyeniz uhdesindedir Bu karar, gerekli önlemlerin alınmasıyla, tarafımızdan teknik olarak uygulanabilir olarak değerlendirilmektedir...” şeklinde görüş bildirdiğini, bu görüş üzerine kontrol teşkilatının yerinde yaptığı fiili ve fiziki incelemeler sonucunda, kollektör hattının deplasesinden vaz geçerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının maliyet avantajı sağlayacağı; deplase sırasında kollektör hattının göreceği hasarların yol açacağı, kanalizasyon atıklarının çevreyi ve denizi kirletmesi ve pis koku gibi istenmeyen durumların ortaya çıkmaması ve kaydırmayla kara tarafından elde edilecek 5 metre alan ile denizin doldurulması suretiyle elde edilecek alanların bağlantı yolu, bisiklet ve yaya yolu ile yeşil alan olarak halkın hizmetine sunulması gerekçeleriyle, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesini ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına çekilmesini kararlaştırdığını,
19. İşin yürütülmesi sırasında proje değişikliğini zorunlu kılan şartlarının oluşması sonucunda proje değişikliğine gidilmesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin birinci ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü ve 21 nci maddesinin birinci fıkraları uyarınca idarenin takdir yetkisi içinde olduğunu, İdarenin bütün eylem ve işlemlerinin hedefinin, kamu yararını gerçekleştirmek olduğundan, takdir yetkisinin sınırını “kamu yararı” ilkesinin oluşturmakta olduğunu, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması işleminde kamu yararı olduğunda hiçbir kuşku bulunmadığını, Denetçi Sorgusu ve İlamın “Denetçi Görüşü” kısmı, bütünüyle kollektör hattının deplasesinden vaz geçilerek projenin deniz tarafına kaydırılmasının kamu zararına yol açtığı iddiası üzerine kurgulanmışken; İlamın “Karar” bölümünde ise; “Ayrıca, mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile … Genel Müdürlüğüne ait Q1600 mm kollektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı için proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azalacağı belirtilmiştir... İlk işin ihale bedeli toplam … TL olup proje değişikliği ile maliyetin yaklaşık olarak 3 kat arttığı görülmüştür.” Denildiğini, İlamın gerek “Denetçi Görüşü”, gerek “Karar” kısmının, projenin tamamını değerlendirerek, maliyet artışının, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesinden kaynaklandığı üzerine oturtulmuştur ki burada bir değerlendirme hatası bulunduğunu,
20. Birincisi, yukarıda belirtildiği üzere Q65 donatışız fore kazık yerine Q120 donatışız fore kazık yapılmasının, projenin deniz tarafına kaydırılması ve kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesiyle ilgisinin bulunmadığını, kollektör hattı deplase edilse ve proje deniz tarafına kaydırılmasa dahi, alt geçidin yapılacağı mevcut yol daha önceleri denizden kaya dolgu suretiyle kazanılmış olduğundan ve bu kaya dolguda Q65 cm fore kazık delgisi fiilen gerçekleştirilemediği ve ayrıca sızdırmazlığı sağlayamayacağı için zorunlu olarak Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirileceğini, dolayısıyla, fore kazık değişiminden kaynaklanan maliyet artışının, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile ilişkisinin bulunmadığını, ikincisi maliyet karşılaştırmasının, kollektör hattının deplase maliyeti ile projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılması nedeniyle denizde yapılan dolgu maliyeti arasında yapılması gerektiğini ve anroşman maliyetinin bu karşılaştırmaya dahil edilmemesi gerektiğini, çünkü, denizden kaya dolgu yoluyla elde edilen mevcut taşıt yolunun deniz tarafındaki yaya ve bisiklet yolunun, denizden beton set ile ayrılmış; kaya dolgu ile deniz arasına anroşman (tahkimat) yapılmamış olduğunu (Dilekçe Eki: 11; İmalat Öncesi Fotoğraflar), altgeçit projesi 5 metre deniz tarafına kaydırılmasaydı dahi altgeçidin deniz tarafındaki üç şeritli bağlantı yolunu, yoğun trafik altında ağır tonajlı taşıtlar da kullanacağı için bağlantı yolunun aşırı yüklenme nedeniyle (altgeçit tarafında Q120 cm fore kazık tahkimat olduğundan) deniz tarafına doğru kayma riskiyle karşılaşılacağını ve süreklilik taşıyan bu baskıyı mevcut beton perde duvar kaldıramayacağı için, zaman içinde deniz tarafına anroşman yapılması ihtiyacı ortaya çıkacağını ve bağlantı yolunun deniz tarafından yutulmaması için bu ihtiyacın mutlak surette karşılanması gerekeceğini, sözleşmeye göre … kollektör hattının deplase maliyetinin toplam … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 12), altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucunda ise (5 m genişlik x ortalama 14 metre derinlik x 716 m uzunluk=) 50.120 m³ istifsiz taş dolgu yapıldığını; bu dolgunun (ocak taşının yoğunluğu (1,8) üzerinden 90.216 ton taş dolguya karşılık geldiğini ve bu dolgu sonucunda deniz tarafında (5 m genişlik x 716 m uzunluk =) 3.580 m2 alan kazanıldığını, deniz tarafına yapılan dolgunun maliyetinin ise hakedişlere göre, nakliye dahil (Özel-1 “Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu yapılması 90.216 ton x … TL/Ton=) … TL olduğunu (Dilekçe Eki: 13), bu değerlere göre, kollektör hattının deplasesinden vaz geçilerek projenin 5 metre deniz tarafında kaydırılmasının (… - …=) … TL daha maliyet etkin olduğunu, ayrıca, projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasıyla deniz tarafında kazanılan alan kadar da kara tarafında (5 m genişliğinde ve 716 m uzunluğunda) 3.580 m2 alan kazanıldığını, bunların varsayımsal ifadeler değil, belgelerine dayalı nesnel gerçekler olduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin birinci ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12 nci maddesinin dördüncü ve 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca işin yapımı sırasında, önceden öngörülemeyen durumlar nedeniyle …’ya alt kollektör hattının deplasesinden vazgeçilmesi ve altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına kaydırılması sonucunda, İdarenin … TL kazancı olduğunu, üstüne İdarenin 3.580 m2 alan kazandığını ve bu alanı da kamunun hizmetine sunmuş ise bu işlemlerde kamu yararı olmadığını hiç kimse iddia edemeyeceğini; etse de iddianın hukuk karşısında koruma göremeyeceğini, nitekim, ileride ayrıntılı olarak ortaya konacağı üzere İlam’ın “Denetçi Raporu” ve Karar” kısımlarında; kaya dolgu önüne “anroşman yapılması” imalatı hariç, kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek deniz tarafında kaya dolgu imalatı yapılması hususunda herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığı ve iddiası olmadığı gibi tazmin hükmü de verilmediğini,
bc) Keşif Artışının Mevzuata Uygun Yapılması
21. İlamın “Karar” kısmında; “Her ne kadar Başkanlık Makamından alınan 02.02.2016 tarihli Keşif Artışı Olurunda % 19,38 oranında keşif artışı yapıldığı belirtilse de gerçek keşif artışı oranı % 61,8’dir... Keşif artışı oranlaması anahtar teslim götürü bedelin de dahil olduğu toplam sözleşme bedeli olan … TL rakamına yapılmıştır. Halbuki yukarıdaki mevzuat hükmünde karma sözleşmelerdeki iş artışlarının anahtar teslim kısımları için % 10, birim fiyat iş kısımları için % 20 oranlaması yapılacağı çok açık şekilde belirtilmektedir. Buna göre birim fiyatlı İş artışları, birim fiyatlı işler için hesaplanan toplam sözleşme fiyatlarına oranlanmalıdır. Projede anahtar teslim götürü bedelli hiç iş kalmamış, sözleşmeye göre … TL olan birim fiyatlı işler toplamı yeni keşif ile … TL’ye ulaşmıştır. Doğru olan iş artışı hesabı; Son Hakediş Tutarı … TL - Birim Fiyatlı İşler için … TL/ Birim Fiyatlı İşler için … TL - % 61,8 olmalıdır... Buna göre ... TL tutarındaki iş yasal dayanaktan yoksul olarak yapılmıştır.” denildiğini, “Karar”da denildiği gibi “Keşif artışı oranlaması anahtar teslim götürü bedelin de dahil olduğu toplam sözleşme bedeli olan … TL rakamına” değil; Karardaki “Halbuki yukarıdaki mevzuat hükmünde karma sözleşmelerdeki iş artışlarının anahtar teslim kısımları için % 10, birim fiyat iş kısımları için % 20 oranlaması yapılacağı çok açık şekilde belirtilmektedir.” ifadesine uygun şekilde birim fiyatlı iş kısımları olan … TL’ye % 19,38 oranında keşif artışı yapıldığı; … TL tutarındaki anahtar teslim götürü bedel işlere ise herhangi bir keşif artışı yapılmadığı hususunun öncelikle belirtilmesi gerektiğini, Karardaki ifadeler ile keşif artışının hesabi arasında çelişki ve tutarsızlık bulunduğunu ve Karardaki hesaplamanın mevzuata aykırı olduğunu,
22. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” kenar başlıklı 24 üncü maddesinin birinci fıkrası ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı kenar başlıklı 21 inci maddesinin ilk üç fıkrasında yapım işlerinde iş artışlarının açık bir şekilde kurallaştırıldığını,
23. Karma sözleşme olan … Yapılması İşinin sözleşme bedelinin (… TL’si anahtar teslimi götürü bedel işler ve … TL’si teklif birim fiyatlı işler olmak üzere toplam) .. TL’ olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre söz konusu işte verilebilecek keşif artışının şöyle olacağını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artışı Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ … % 10 … …
TBİ … % 20 … …
TOPLAM … … …
24. İlamda ise anlaşılmaz bir şekilde sanki keşif artışı yapılırken son hakediş tutarı bilinebilecek bir durumdaymış gibi son hakediş tutarı esas alınıp, sanki sözleşme bedeli, sadece teklif birim fiyatlı işlerden ibaretmiş gibi teklif birim fiyatlı işlere (… TL) oranlanarak % 61,8 oranında keşif artışı yapıldığı ileri sürüldüğüne göre mevzuata uygun keşif artışının aşağıdaki şekilde olması gerektiğinin karar altına alındığını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artış Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ ... % 10 - -
TBİ 25.600.519,47 % 20 5.120.103,89 30.720.623,36
TOPLAM 36.475.519,47 30.720.623,36
İlamdaki hesaplama şeklinin bize sözleşme bedeli … TL olan karma sözleşmenin % 20 keşif artışlı tutarının (… - … TL=) … TL eksiğiyle … TL olması gerektiğini ileri sürmekte olduğunu, bu hesaplamaya göre karma sözleşmede sözleşme bedeline göre herhangi bir keşif artışı değil; tam tersine %-18,73 oranında keşif azalışı bulunduğunu, sözleşme kapsamındaki Q65 cm fore kazık imalatının, bilimsel ve teknik zorunluluk ile fiili ve fiziki imkânsızlıktan dolayı Q120 cm fore kazık ile değiştirilmek zorunda kalındığı işte, hiç keşif artışı yapılmasa dahi sözleşme kapsamında daha yapılacak imalatlar olduğundan en azından sözleşme bedeli olan … TL tutarında imalat yapılması hukuksal bir zorunluluk iken, … TL eksiğiyle … TL imalat yapılabileceğine karar verilmesinin mevzuatta yeri olmadığı ve bu durum 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki tasfiye halinde dahi işin tamamının yapılmak zorunda olduğu hükmüne aykırı olmanın yanında bu kararın kamu yararı ilkesiyle de bağdaşmadığının açık olduğunu, dahası, bu iddiaya dayalı Daire Kararının, İlam maddesinin (B) bendinde yer alan ve kamu zararına gerekçe oluşturulan iddialarla da ileride açıklanacağı üzere tam bir tezatlık içinde bulunduğunu,
25. İdarenin ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” kenar başlıklı 24 üncü maddesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı kenar başlıklı 21 inci maddesine uygun şekilde keşif artışını şöyle yaptığını;
Sözleşme Bedeli
(TL) Yasal Keşif
Artışı Oranı Keşif Artışı
Tutarı (TL) Keşif Artışlı
Tutar (TL)
ATGBİ … % 10 - …
TBİ … % 19,38 … …
TOPLAM … … …
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” kenar başlıklı 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrasında; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişikleri ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” denildiğini, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sözleşme kapsamında olan Q65 cm donatışız fore kazık delgisi ve beton dökümünün fiilen yapılamaması ile altgeçit projesiyle çakışan …’nun kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek altgeçidin 5 metre deniz tarafına kaydırılmasının İdare lehine sonuç doğuracak olması nedenleriyle, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” kenar başlıklı 12 nci maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca proje değişikliğine gidildiğini, … Yapılması İşinin kapsamında olan … TL tutarındaki anahtar teslimi götürü bedel işlere ilişkin imalatların üst yapıya ilişkin olduğu, üst yapı imalatlarının yapılabilmesi için altyapı imalatlarının tamamlanmış olmasının fiili zorunluluk taşıdığı, bilimsel ve teknik zorunluluk ile fiili imkansızlık nedenleriyle fore kazık imalatları değiştirildiği ve proje değişikliğine gidilerek altgeçit projesi 5 metre deniz kenarına kaydırıldığı için, öncelikle altyapı imalatlarının yapılmasının gerektiğini, başka bir anlatımla; nasıl ki duvar yapılmadan duvar üzerine sıva yapılamıyorsa, taşıt altgeçidi işinin, altyapıya ilişkin İmalatları yapılmadan, üstyapı imalatları yapılamayacağından, üstyapı imalatlarına ilişkin … TL tutarındaki anahtar teslim götürü bedel işler sözleşme kapsamından çıkarılarak yerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12/4 maddesi gereğince proje değişikliğinin gerektirdiği altyapıya ilişkin teklif birim fiyatlı imalatlar konulduğunu, fore kazık imalatlarının değişmesi ve proje değişikliğine gidilmesi nedenleriyle sözleşme kapsamında anahtar teslim götürü bedel iş kalmadığından … TL tutarındaki iş için keşif artışı yapılmadığını, karma Sözleşme kapsamındaki … TL tutarındaki teklif birim fiyatlı işlerde ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendine göre % 19,38 oranında keşif artışı yapılarak sözleşme bedelinin … TL’ye çıkarıldığını, böylece sözleşme bedeli … TL olan karma Sözleşmede, bir bütün olarak yapılan keşif artışının (… - … / …=) % 13,6 oranıyla sınırlı kaldığını, İlamda yazılı olduğu üzere keşif artışının % 61,8 oranına değil; karma sözleşmenin teklif birim fiyatlı işlerinde % 19,38’ine; tamamında ise % 13,6’sına karşılık geldiğini ve bu durumun mevzuata aykırı herhangi bir yanı bulunmadığını, nitekim İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında % 61,8 oranında keşif artışı verildiği gerekçesiyle yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunulmasına rağmen, herhangi bir kamu zararı iddiasına dayalı herhangi bir kamu zararı hesaplaması yapılmadığı gibi tazmin hükmü de verilmediğini, ancak, keşfin dolarak işin tasfiye edilmek zorunda kalınması nedeniyle bu ihale kapsamında yapılamayan imalatların, daha sonraki ihale kapsamında yapılması gerekçe gösterilerek, fore kazık imalatlarının bu ihale kapsamındaki fiyatlarıyla daha sonraki ihale kapsamındaki fiyatları arasındaki farkı, sonraki ihale kapsamında kamu zararı olarak nitelendirip, tazmin hükmü verme gibi hukuksuzluğun yanında açık tutarsızlıkla malul bir karara imza atıldığını,
c) Genel Sekreter Yardımcısı Olan Şahsının ve Genel Sekreterin Yukarıda Açıklanan İşlemler Nedeniyle Mali Sorumluluğu Bulunmaması
ca) Anayasa ve Mali Mevzuata Göre Genel Olarak Mali Sorumluluk
26. Bilindiği üzere Anayasanın 160 ıncı maddesine göre Sayıştayın, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumlan ve mahalli idarelerin bütün gelir, gider ve mallarını denetlemek ve “sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla” görevli, Anayasal bir yüksek denetim organı ve hesap mahkemesi olduğunu, Sayıştay, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla görevli ve Sayıştay’a karşı mali sorumluluk “özel bir sorumluluk türü” olduğuna göre, Sayıştay’ın hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayacağı sorumluların kimler olduğuna bakmak gerektiğini,
27. 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun yürürlükte olduğu dönemde Sayıştay’ın hesap yargılamasında sorumlu olanların yani malî sorumluluğu bulunanların; gelir ve gider tahakkuk memurları, saymanlar ve saymanların kanuna aykırılıktan dolayı ödemeden imtina etmesi durumunda sorumluluğu üstlenen ita amirleri (1050/13-1-2) ile komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafından düzenlenen keşif, hakediş, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde, söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişiler (1050/22-E) olduğunu ve kusursuz sorumluluğun esas olduğunu, syrıca, birinci derece ita amiri olan Bakanların TBMM’ye karşı siyasi sorumluklarının bulunduğunu (1050/13-3),
28. 5018 sayılı Kanun ile birlikte bir yandan bütçe sistemi değiştirilirken, diğer yandan bütçe sistemindeki değişiklikle uyumlu şekilde (i) siyasi sorumluluk, (ii) iyi yönetim/hesap verme/performans sorumluluğu ve (iii) mali sorumluluk olmak üzere üç tür sorumluluk getirildiğini ve Sayıştay’a karşı mali sorumlulukta kusura dayalı sorumluluk esası benimsendiğini, 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde “Hesap verme sorumluluğunun içeriğine dayalı genel bir tanımı yapıldıktan sonra 10 uncu maddesinde “bakanların siyasi sorumluluğu”; 11 inci maddesinde “üst yöneticilerin iyi yönetim/performans sorumluluğu”; 31 inci maddesinde “yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitelerin harcama talimatından sorumluluğu”, 32 nci maddesinde “harcama yetkilisinin sorumluluğu”, 33 üncü maddesinde “gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu” ve 61 inci maddesinde “muhasebe yetkilisinin sorumluluğu” düzenlenerek, bakanların, üst yöneticilerin, harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlilerinin ve muhasebe yetkililerinin olmak üzere beş tür sorumluluğa yer verildiğini; 71 inci maddesinde ise Sayıştay’a karşı kusur, kasıt veya ihmale dayalı mali sorumluluktan kaynaklanan “kamu zararı”nın düzenlendiğini,
cb) Yöneticilerin İyi Yönetim/Performans Sorumluluğu
29. 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında üst yönetici olarak belediye başkanının, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediye meclisine karşı sorumlu olduklarının kurallaştırıldığını, 41 inci maddesinde (ve ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 56 ncı maddesinde); bu sorumluluğun gereği olarak üst yöneticiler ile bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkililerinin, hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, her yıl faaliyet raporu hazırlayacakları, üst yöneticinin, harcama yetkilileri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını esas alarak, idaresinin faaliyet sonuçlarını gösteren idare faaliyet raporunu düzenleyerek kamuoyuna açıklayacağı ve birer örneğinin Sayıştay’a ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderileceğinin belirtildiğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; mahallî idarelerin idare faaliyet raporları hakkındaki Sayıştay değerlendirmesinin bir örneğinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına, bir örneğinin de ilgili mahallî idarenin meclisine gönderileceği kuralına yer verildiğini, 5393 sayılı Belediye Kanununun 26 ncı maddesinin üçüncü ve devamı fıkralarında ise; belediye başkanınca meclise sunulan faaliyet raporundaki açıklamaların, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmemesi halinde, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanağın, meclis başkan vekili tarafından mahallin mülkî idare amirine gönderileceği; valinin dosyayı gerekçeli görüşüyle birlikte Danıştay’a göndereceği ve yetersizlik kararının Danıştay’ca uygun görülmesi durumunda belediye başkanının başkanlığının düşeceğinin hüküm altına alındığını, bu düzenlemelere göre belediye başkanlarının, (kanunlarda yer alan özel hükümler hariç) Sayıştay’a karşı mali sorumluluğu bulunmadığını; belediye başkanlarının belediye meclislerine karşı başkanlıktan düşürülmeye kadar varan performans/iyi yönetim sorumlulukları bulunduğunu ve bu sorumluluklarını da faaliyet raporu hazırlamakla yerine getirdiklerini,
cc) Harcama Yetkililerinin, Kurul ve Komisyonların, Gerçekleştirme Görevlilerinin ve Muhasebe Yetkililerinin Mali Sorumluluğu
30. 5018 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (k) bendinde; bütçelerin kurumsal, işlevsel ve ekonomik sonuçların görülmesini sağlayacak şekilde sınıflandırmaya tâbi tutularak hazırlanıp uygulanacağı, 31 inci maddesinin birinci fıkrasında; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; bütçelerden harcama yapılabilmesinin, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkün olduğu, ikinci fıkrasında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında; kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olacağı, 26 ncı maddesinde; harcama yetkililerinin, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilecekleri, 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri, son fıkrasında; gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları, 61 inci maddesinde ise muhasebe yetkilisinin sorumlulukları hususlarının kurallaştırıldığını,
cd) Yapım İşleri Mevzuatında Sorumluluk
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; ihale yetkilisinin, idarenin ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi ve kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini ifade ettiği, 6 ncı maddesinde; ihale yetkilisinin ihale komisyonunun başkan ve üyelerini görevlendireceği, 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasında; ihale yetkilisinin ihale kararını izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal edeceği, 46 ncı maddesinde, idarelerce hazırlanan sözleşmelerin ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanacağı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği’nde ise; işveren makamın, işin ihalesine karar veren makam veya yetkili kıldığı vekil olduğu (4.1.), belirtildikten sonra kontrol amiri - kontrol şefi - kontrol mühendisi - kontrol yardımcısı- sürveyan şeklinde hiyerarşik bir kontrol örgütü kurulduğunu ve 8 inci maddesinde kontrol amirinin, 9 uncu maddesinde kontrol şefinin, 10 uncu maddesinde kontrol mühendisinin, 11 inci maddesinde kontrol yardımcısının, 12 nci maddesinde ise sürveyanın görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiğini, bu düzenlemelere göre, yönetim ve denetimi kendisine verilen işlerin, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına uygun olarak ve iş programı gereğince iyi bir biçimde yapılıp süresinde bitirilmesini sağlamakla görevli ve sonuçlarından sorumlu olan kontrol amirinin (8.1.); diğer görev ve yetkiler yanında konumuz açısından önem taşıyan, işi, idarece onaylanmış projeler ve detaylara göre yaptırmak; idare tarafından verilen genel veya özel yetkiler çerçevesinde kalmak koşuluyla proje, keşif ilavesi, detay ve tadilat resimlerini hazırlatarak onaylayıp uygulamak üzere kontrol mühendisine ve müteahhide verme ve bilgi için de idareye sunma (8.4.); birim fiyat esası üzerinden yapılan işlerde, değiştirilmesi gerekli görülen imalatın yerine, birim fiyat ve tutar karşılaştırması yaparak işin işlevini bozmamak koşulu ile başka bir imalat yapılması önerisinde bulunma (8.6.1.); idareden veya idarece yetkili kılınacak makamdan onay almak koşulu ile müteahhide ilk keşif tutarından fazla iş yaptırma (8.6.2.); kontrol şefi ve kontrol mühendisince hak ediş raporlarının zamanında, usulüne göre ve noksansız olarak düzenlenmesini izleme, bunlar üzerinde gerekli incelemeyi ve düzeltmeleri yapma veya yaptırma, imzalayarak veya onaylayarak işleme konulmasını sağlama (8.13); birinci keşifte fiyatı bulunmayan ve yapılması zorunlu görülen işlerde, sözleşme eklerinde fiyatı bulunmayan işler için de, işin yapılması emredilmeden önce müteahhitle birlikte o işe ait yeni fiyat tutanağını düzenletme ve idarenin iznini alma (8.15.1); inşaatta görülecek kusurlu işlerden, düzeltilmesi olanaksız ve kalmasında fenni bir sakınca görülmeyen işlerin kabullerinde göz önünde bulundurulmak üzere ataşmana işlenmesini sağlama ve durumdan idare, kontrol şefi, kontrol mühendisi ve müteahhidi yazı ile haberdar etme (8.20); inşaatta iş miktarının artış ve eksilişlerinde, mukayeseli keşiflerin zamanında hazırlanmasını sağlama ve keşif ilavelerini idarenin onayına sunma (8.23) görev, yetki ve sorumluluklarıyla donatıldığını,
ce) Sayıştay Genel Kurulu Kararına Göre Sorumluluk
32. 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar nolu “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı” (SGKK)’da 5018 sayılı Kanuna göre Sayıştay’a karşı sorumlu olanlar ve sorumluluklarının karara bağlandığını, anılan Kararda; sırasıyla 1-Bakanların, 2- Üst Yöneticilerin, 3- Harcama Yetkililerinin (a- Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu, b- Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu, c- Harcama Yetkisinin Devri Halinde Sorumluluk, d- Görev Ayrılığı Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk, e- Vekâlet Görevi Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk), 4- Gerçekleştirme Görevlilerinin (a-ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu, b- Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk, c- c Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk, d- Elektronik Ortamda Oluşturulan Ortak Veri Tabanına Bilgi Girişine Esas Olacak Belgelere İlişkin Sorumluluk), 5- Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Sorumlulukları (a- Muhasebe Yetkilisinin İmza Kontrol Görev ve Sorumluluğu, b- Ödemeye Esas Belgelerin Eksikliği ve Maddi Hata Bulunması Durumunda Sorumluluk, c- Muhasebe Yetkilisinin Gideri Hak Sahibine Ödeme Görevi, d- Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakları Tahsil Görevi) hususlarının ayrıntılı olarak incelenip değerlendirilerek karar altına alındığını,
33. Anılan SGKK’nın kapsamında Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları hakkında doğrudan bir değerlendirme bulunmamakla birlikte, Kararın “2-Üst Yöneticiler”, “3/b- Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu”, “3/c- Harcama Yetkisinin Devri Halinde Sorumluluk” ve 3/d- Görev Ayrılığı Nedeniyle Yetki Devrinde Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluk” kısımlarıyla ilgisinin kurulabileceğini,
34. Anılan Kararda, Üst Yöneticilerin mali sorumluluğu hakkında; “... Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” denilerek; üst yöneticilerin kural olarak sorumsuz oldukları belirtildikten sonra, özel kanunlardan doğan sorumlulukları olabileceği gibi münferit bir konuda konunun özelliği ile konudaki rolünden kaynaklanan konumunun yargılama sırasında değerlendirilmesi gerekeceğine karar verildiğini,
35. Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Sorumluluğu Konusunda, üçlü bir ayrıma gidilerek, bu yönetim organlarının kararı, (i) “harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına”, (ii) “harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına”, (iii) “bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına” karar verildiğini,
36. Harcama yetkisinin devri halinde sorumluluk konusunda, kararda idari ve mali sorumluluğun 5018 ve 657 sayılı kanunlar çerçevesinde tartışıldıktan sonra “... harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu kaldırmamakla birlikte, yetkiyi devreden harcama yetkilisinin malî sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenlerle, harcama talimatının kullanılmasından doğan sorumluluğun, harcama yetkisinin devredildiği görevliye ait olması gerektiğine” karar verildiğini,
37. Görev ayrılığı nedeniyle yetki devrinde harcama yetkisinden doğan sorumluluk konusunda; “... Kanundan veya işin gereğinden kaynaklanan bu tür görev paylaşımlarında, aktarılan ödeneğin kullanım yetkisi ve bu ödenekle yerine getirilen işlemlerin gerçekleştirilmesi görevi, ödeneği devralan idareye veya birime geçeceğinden, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun da, genel harcama yetkililerinin sorumluluğu çerçevesinde, ödenek aktarımının yapıldığı idare veya birimin harcama yetkilisine ait olması gerekmektedir.” denildiğini,
cd) Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreter ve Yardımcılarının Görev, Yetki ve Sorumlulukları
38. 5393 sayılı Belediye Kanununun 42 nci maddesinde, “Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir.” denilirken; 63 üncü maddesinde “Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” kuralına yer verildiğini, öte yandan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; büyükşehir belediyesi teşkilatının, norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşacağı, ikinci fıkrasında; büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmayacağı ve hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabileceğinin belirtildiğini, üçüncü fıkrasında ise aynen; “Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır.” denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle Büyükşehir Belediye Başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanlarının, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığını, 20.11.2015 tarihli ve 05.1204 sayılı Meclis Kararı ile onaylanan “… Büyükşehir Belediyesi Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 3/ç maddesinde; “Üst Yönetim: Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılarını” şeklinde tanımlama yapıldığını ve 5 inci maddesinde; Belediyenin bağlı birimlerinin ihtiyaç olarak tespit ettiği miktar ve özellikteki yapım, yapıma ilişkin hizmet alımları işlemlerini, onaylı uygulama projeleri ve belgeleri ile Başkanlık Makamının Olur’u doğrultusunda ilgili müdürlükçe yaklaşık maliyeti hazırlanarak, 4734, 4735 ve 2863 sayılı kanunlar çerçevesinde, ihaleleri sonuçlandırmanın Yapım İhaleleri Dairesi Başkanlığının görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayıldığını (Dilekçe Eki: 14), yine ... tarihli ve ... sayılı Meclis kararıyla onanan “… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”in 3/i maddesinde; “Üst Yönetim: Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarını tanımlar” şeklinde tanımlama yapıldığını ve 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; Fen İşleri Dairesi Başkanlığının 5216 ve 6360 sayılı Kanunlar çerçevesinde, projesi ilgili birimler tarafından hazırlanan cadde, bulvar, meydan, bağlantı yolları, yeşil alan düzenlemesi ve yapım aşamasını yürütmek, yolların bakım onarımını yapmak/yaptırmak, mevcut açık yeşil alan ve meydanlarda ilgili birimlerce bildirilen inşaat onarımlarını yapmak/yaptırmak görev, yetki ve sorumluluğunun Fen İşleri Daire Başkanlığında olduğunun belirtildiğini, 6 ncı maddesinde ise Fen İşleri Daire Başkanının görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiğini ve bunlar arasında, (c) bendinde “Yasa ve yönetmeliklerle kendine verilmiş olan görevlerin mevzuata uygun olarak yürütülmesinden” sorumlu tutulduğunu (Dilekçe Eki: 15).
39. … Büyükşehir Belediyesinde harcama yetkilisi görevinin, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan uygun görüş doğrultusunda 03.04.2006 tarihinden itibaren Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıkları tarafından yürütülürken; Eğitim Dairesi Başkanlığının Başkanlık Makamınca onaylanan … tarihli ve … sayılı yazısıyla ... tarihinden itibaren harcama yetkilisi ve ihale yetkilisi görevlerinin bütçeyle ödenek tahsis edilen Daire Başkanlıklarınca yürütülmesine karar verildiğini,
40. … Büyükşehir Belediyesinde bütçe ödeneklerinin 5018 sayılı Kanunun öngördüğü şekilde Başkanlık Özel Kalem ile Daire Başkanlıklarına tahsis edildiğini ve Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının bütçeleri ve bütçede tahsis edilmiş ödeneklerinin olmadığını ve Genel Sekreter Yardımcılıklarının kurul, komisyon, komite gibi çalışarak harcama talimatı vermediklerini ve harcama sürecine katılamadıkları için 5018 ve 4734 sayılı Kanunlardaki harcama yetkilisi, ihale yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi gibi görev ve yetkileri kullanamadıklarından, bu görev ve yetkilen kullanmaktan kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacaklarının yeterince açık bir husus olduğunu, Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, yukarıda belirtilen görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacaklarını, nitekim İlamda da Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı olarak “Diğer Sorumlular” ve “Kararları Onaylayan” kategorisi altında sorumluluklarına hükmedilmekle birlikte bu sorumluluğun hangi eylem ve işlemlerinden kaynaklandığının Kararda açıklanıp, tartışılmadığını; eylem ve işlemleriyle kamu zararı olarak nitelenen tutarlar arasında nedensellik bağı kurulmadığını ve eylem ve işlemlerimizdeki kasıt, kusur ve ihmalin ortaya konulmadığını,
41. İlamdaki genel ifadelerden; (i) … İşinin ihaleye çıkarılması için “Onay” verilmeseydi; (ii) Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “üst yönetici” olan “Başkanlık Makamına” sunulan, projesinde donatışız Q65 cm olarak yapılması planlanan kazıkların donatısız Q120 cm olarak yapılması, projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi ve geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarını konu alan … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle” Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi; (iii) Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına”, sunulan, yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için yolun deniz tarafına kayması riskine karşı önlem olarak dolgu önüne anroşman yapılması ve anroşman yapılması için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre belirlenmesini konu alan … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle” Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi; (iv) yine Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı Başkanı ... (Fen İşleri Daire Başkanı) imzasıyla, “Olur” için 5018 sayılı Kanuna göre “Üst Yönetici” olan “Başkanlık Makamına” sunulan, yükleniciden kaynaklanmayan ve öngörülemeyen durumlar nedeniyle asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmayan ilave imalatların yapılabilmesi için, sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’lik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi konulu … tarihli ve … sayılı yazı “Olur” için “Uygun Görüşle" Genel Sekretere sunulmasaydı ve Genel Sekreter “Olur” vermeseydi, İlamda konu edilen kamu zararları oluşmayacaktı gibi bir sonuç ortaya çıktığını,
42… Yapılması İşinin ihaleye çıkarılması için “Onay” tarafından verilmediği gibi, yatırım programında olan, bütçede ödeneği bulunan ve tüm hazırlıkları yapılarak ihaleye çıkarılabilecek hale getirilmiş işlerde ihale onay belgesi ile ihale edilen işin yapım sürecinde ortaya çıkabilecek kamu zararları arasında “İhaleye onay verilmeseydi kamu zararı ortaya çıkmayacaktı” gibi bir nedensellik ilişkisi kurulacak ise Sayıştay sorgusu ve ilamına konu olan tüm kamu zararlarından ihale onayını veren makamın sorumlu tutulacağı gibi bir sonuç ortaya çıkacağını ki bunun hukuksuzluğu yanında Sayıştay ilamlarına yansımış böylesine bir kararın olmadığını herkesin bildiğini, kaldı ki; mali sorumluluktan söz edilecek ise ihaleye çıkılması için verilen “onay” ile işin yapım sürecinde ortaya çıkabilecek kamu zararları arasındaki nedensellik ilişkisinin ve ihaleye çıkılması için verilen “onay”ın kamu zararının unsurları olan kasıt, kusur ve ihmale nasıl yol açtıklarının ortaya konulması zorunluluğu, kusura dayalı sorumluluğun esasını oluşturduğundan; bu hususların şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta ispatının gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
43. … tarihli ve … tarihli yazıda Üniversite Raporundaki bilimsel ve teknik gerekler ile imalatın fiilen ve fiziken yapılamadığından söz edildiğinden Fen İşleri Daire Başkanlığına; “Bilim ve teknik de neymiş, imkansız da olsa, sızdıracak da olsa yapacaksınız.” denilemeyeceğine ve yazı ekinde hesaplanmış bir birim fiyata yer verilmeyip; “... geçici dolgunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatın sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi...” isteminde bulunulduğundan, yeni birim fiyatın İlamda iddia edildiği üzere yazıda sözü edilen mevzuat hükümlerine aykırı yapılabileceğini bilemeyeceklerine göre, “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek ve Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
44. … tarihli ve … sayılı yazıda, kaya dolgu üzerine anroşman yapılmasının zorunluluğundan söz edildiğinden Fen İşleri Daire Başkanlığına; “Acelemiz ne, hele yolu bir deniz alsın, ondan sonra bakarız.” denilemeyeceğine, denilmiş olması durumunda hukuki ve siyasi sonuçlarına katlanılacağına ve yazıda “Ek (c)’de belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi” isteminde bulunulduğuna ve Ek (c)’de imalatın ekskavatörle yapıldığını belirten birim fiyat analizine yer verildiğine göre, Kontrol Amiri veya Kontrol Şefi ya da Kontrol Mühendisi veyahut da Kontrol Yardımcısı olarak şantiyede yüklenici ile birlikte imalatta ne kadar makine ve işçilik kullanıldığının puantajını yapacak mesleki donanıma sahip olmamasının yanında böyle bir görev ve yetkilerinin de olmadığına ve sadece fiilen imalatın vinçle yapıldığını görüp, Ek (c)’deki analizde ise ekskavatörün yer aldığını görünce nedenini sormaları üzerine; “15 metre derinlikte ekskavatörle anroşman yapılamadığı için imalatın fiilen vinç ile yapıldığı ve vinç ile yapılan analizin daha pahalı olduğu” cevabı karşısında, mesleki formasyona ve deneyime sahip, işin yaptırılması, yürütülmesi ve kontrolüyle görevli, yetkili ve sorumlu olan Kontrol Teşkilatına karşı ileri sürebilecek görüşleri olamayacağına göre, İlamda iddia edildiği üzere anroşman imalatının analizinde, Karayollarının ekskavatörlü birim fiyat analizinin kullanılıp işçilik verilmeyeceğini ve “Onay” verilen yazıda söz edildiğinin aksine yeni fiyatların Sözleşmenin 28. ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine aykırı yapılmış olabileceğini bilebilmeleri ve takdir etmeleri mümkün olamayacağından; “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek, Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
45. … tarihli ve … sayılı yazıda; “Sözleşmenin 27. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümleri gereği işin sözleşmesi içinde tamamlanabilmesi için birim fiyatlı işlerde % 19,38’lik bir artışa karşılık gelen … TL’iik bir keşif artışı alınarak … TL olan sözleşme bedelinin … TL olarak belirlenmesi” isteminde bulunulduğuna göre, işin sözleşmesi içinde tamamlanamayacağını ve yazıda yer alan rakamların oranlanması % 19,38 oranında bir keşif artışına karşılık gelmesine rağmen, İlamda iddia edildiği üzere keşif artışının % 61,8 olduğunu bilemeyeceklerinden, “Olur”u “Uygun Görüşle” arz etmek ve Genel Sekreterin de “Onay” vermek zorunda olduğunu,
46. Bu durumda, yukarıda belirtilen hususlarda söz konusu istemlerin “Uygun Görüşle” arz edilmesi ve “Onay” verilmesi ile oluştuğu iddia edilen kamu zararları arasındaki nedensellik ilişkisinin ve Genel Sekreter Yardımcısı ile Genel Sekreterin kamu zararının oluşmasındaki kasıt, kusur ve ihmalinin bir yargı kararında olması gerektiği açıklıkta ve hukuksal gerekçelerine dayalı ortaya konması gerekeceğini istemenin tabii bir haklarının olduğu hususunun Kurulumuzun takdirine bırakıldığını,
47. 5216 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.” denilerek, idari yapıda genel sekreterlik - daire başkanlığı - müdürlük şeklinde idari hiyerarşi (sıradüzen) oluşturulduğunu; üçüncü fıkrasında; “Hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, norm kadroya uygun olarak genel sekreter yardımcısı atanabilir.” denilerek, genel sekreter yardımcılığı kadrosunun, “hizmetlerin etkili ve verimli yürütülmesi” gereğine, yani iyi yönetime/performansa dayandırıldığını; dördüncü fıkrasında ise; “Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır.” denilerek, genel sekreter ve yardımcılarının 5216 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle büyükşehir belediye başkanına verilen görev ve yetkilerden, belediye hizmetlerine ilişkin olanları, belediye başkanı adına ve onun direktifleri ve sorumluluğu altında yürüteceklerinin hüküm altına alındığını, “Uygun Görüşle” Genel Sekreterliğe sunduğu ve Genel Sekreter tarafından “Onay” verilen … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı yazıların, Genel Sekreterlik veya Genel Sekreter Yardımcılığı tarafından harcama yetkilisi ve kontrol teşkilatına verilmiş harcama talimatının unsurlarını taşıyan bir harcama talimatı veya üst yönetimin sevk ve idare görev ve yetkisi kapsamındaki idari bir emir ya da talimat olmadığını, tam tersine; 5018 sayılı Kanuna göre harcama yetkilisi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğine göre “Kontrol Teşkilatı” olarak, … Yapılması İşinin, anılan Şartname ve Yönetmelik hükümlerine göre “İşveren Makamı” olan, “Kontrol Teşkilatı”nı görevlendirme yetkisi bulunan ve “Kontrol Teşkilatı” eliyle söz konusu işin, mühendislik bilgisi ve deneyimine dayalı olarak mevzuata uygun yürütülmesinden denetimine, projelerine göre yaptırılmasından projelerinin revizesine, keşifte olmayan yeni imalatları tespitten birim fiyatlarını müteahhitle birlikte belirlemeye, keşif artışından süre uzatımına, hakedişlerini düzenlemekten onaylamaya her şeyinde görevli ve yetkili olan ve dolayısıyla sorumluluğunu taşıyan Fen İşleri Daire Başkanlığından “Başkanlık Makamına” gönderildiğini, Belediyenin hiyerarşik yapısı içinde Fen İşleri Daire Başkanlığının, Başkanlık Makamına talimat veremeyeceğine göre söz konusu yazıların, 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 nolu SGKK’da “... Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar.” şeklinde ifade edildiği üzere, Üst Yönetimi (Başkanlık, Genel Sekreterlik ve Genel Sekreter Yardımcılığı), işlerin gidişatı konusunda bilgilendirme ve bilgilendirilen hususlarda ve bilgilendirilen çerçeve içinde mevzuatın öngördüğü “onay”ı almak için yazıldığından, “Uygun Görüş” ve verilen “Onay”ın, kamu hizmetinin yürütülmesi için idari hiyerarşinin gerekli ve zorunlu kıldığı yönetsel bir onay olduğunu, bu “onay”lardan herhangi bir sorumluluk doğacak ise bu sorumluluğun 657 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde düzenlenen idari sorumluluk olduğunu, söz konusu yazılarda belirtilen konularda, belirtildiği kadarıyla sınırlı olan idari “onay”ların, harcama talimatı sayılacağına ve idari onayı veren makamları, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mali sorumluluğuna ortak oluşturacağına yönelik bir mevzuat hükmü olmadığını; Sayıştayın, kamu görevlilerinin hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlayan bir hesap mahkemesi olarak, genel yargı yolunun istisnai bir yargı yerini oluşturarak istisnai bir sorumluluk olan mali sorumluluğu karara bağladığını ve “istisnalar dar yorumlanır ilkesi”nin hukukun temel bir ilkesi olduğunu ve ayrıca SGKK’da da belirtildiği üzere “idari sorumluluk” ile “mali sorumluluk” ayrı kavramlar olup, idari sorumluluğun, malî sorumluluğu içermediği sürece, üst yöneticileri “diğer sorumlular” kategorisi altında mali sorumluluğa ortak kılmanın, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağını,
48. Fen İşleri Daire Başkanlığının söz konusu yazılarını Genel Sekreter Yardımcısı olarak “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz etmemesi ve Genel Sekreterin de “Onay” vermemesi için, söz konusu yazılarda belirtilen bilimsel ve teknik gerekçeler ile söz konusu işin yapım sürecine ilişkin “Onay” verilmemesini gerektirecek belge ve bilgilere sahip olmaları gerektiğini, bunun için de ya ikinci bir kontrol teşkilatı gibi hareket ederek fiilen şantiyede kontrol hizmeti yürütmelerinin ve bunun için de bu işi yürütebilecek mesleki formasyon ve deneyime sahip olmanın yanında böyle bir görev ve yetkiyle de donatılmalarının ya da belediye teşkilatı içinde Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı görevlerini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığı dışında söz konusu yapım işinin süreçleri hakkında bilgi ve belge akışını sağlayacak hiyerarşik bir idari birimin daha kurulmuş olması gerektiğini, bu durumların her ikisi de fantazya olduğuna göre ve söz konusu yazıların söz konusu içerikte olduğu sürece, söz konusu yazıları “Uygun Görüşle” Genel Sekretere arz etmemesi ve Genel Sekreterin de onaylamaması, kamu hizmetinin yürütülmesini sekteye uğratacağından söz konusu bile olamayacağını, Belediye üst yönetiminin, Harcama Yetkilisi ve Kontrol Teşkilatı görevini yürüten Fen İşleri Daire Başkanlığının söz konusu yazılarındaki hukuki ve teknik gerekçelerine dayalı talepleriyle sınırlı “Olur”ların, Üst Yönetimin takdir yetkisi içinde olduğunu ve idari bir karar olan takdir yetkisinin, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve kontrol teşkilatı tarafından ileride yapılabilecek ve onların sorumluluğunda olacak kamu zararlarına gerekçe yapılamayacağı gibi, Anayasa’nın 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, yargı yetkisi, idarî eylem ve eşlemlerin hukuka uygunluğunun denetime ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağından, Üst Yönetimin söz konusu yazılardaki bilimsel ve teknik gerekçeler çerçevesinde hukuka uygun idari “Olur”ların, Sayıştay’a karşı mali sorumluluğu olanların mali sonuç doğuran eylem ve işlemlerine gerekçe yapılıp, idarî “Olur”ların yerindeliği sorgulanarak “Olur”lar olmasaydı kamu zararı da oluşmayacaktı şeklinde karar alınamayacağını,
49. Tüm bu gerekçelerle, İlama konu söz konusu işlemlerde hukuka aykırılık olmadığını, olduğu ileri sürülebilse dahi, bunlardan Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter sorumlu tutulamayacağı için Kurulumuzdan Daire kararının bozularak sorumluluklarının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini
d) İlamdaki Kamu Zararı Gerekçeleri ve Hesaplamalarının Mevzuata Aykırı Olması
da) İlamda Donatısız Fore Kazık İmalatının Değiştirilmesine İlişken Kamu Zararı Hesabı ve Bu Hesaba Dayalı Tazmin Hükmü Bulunmaması
50. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında Q65 cm çapında donatısız fore kazık imalatının, proje değişikliği nedeniyle Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesi hakkında yoğun eleştiri ve suçlamalar yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklilik ile fiili ve fiziki imkânsızlıktan kaynaklandığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasında; “... kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibarıyla yargılamaya esas rapor düzenlenir.” denildiğini, kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmü ve dolayısıyla yükleniciye maddi çıkar sağlama durumu yok ise, proje değişikliği nedeniyle Q65 cm donatısız fore kazık yerine Q120 cm fore kazık yapılması hususunun, Denetçi Sorgusuna, ve “Yargılamaya Esas Rapor”a niçin alındığının; Savcılık Mütalaası, Üye İncelemesi, Raportör Hazırlığı ve Yargılama süreçlerinden nasıl geçerek “İlam”da yer bulabildiğinin; suç duyurusu müzekkeresinde ve 6. Daire Kararıyla Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusunda neden yer verildiğinin, proje değişikliği talebine “Onay” verildiği gerekçesiyle Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter üzerinden … Büyükşehir Belediyesi üst yönetimini suçlu göstermenin mi amaçlandığının tarafımıza sorulmak istendiğini, tüm bu hususların 6085 sayılı Kanun temelinde bir açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
db) İlamda Kollektör Hattının Deplasesinden Vazgeçilerek Projenin 5 Metre Deniz Tarafına Kaydırılıp Kaya Dolgu Yapılmasına İlişkin Kamu Zararı Hesabı ve Tazmin Hükmü Bulunmaması
51. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, altgeçit projesi ile çakışan …’nun kollektör hattının proje değişikliğine gidilip, deplase edilmesinden vaz geçilerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafında çekilmesi ve kıyıda kaya dolgu yapılmasına ilişkin yoğun eleştiri ve kamu zararına yol açıldığı suçlamaları yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklere dayalı olarak yapıldığı ve maliyet avantajı sağlayarak kamu zararına yol açılmadığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, yukarıda belirtildiği üzere bunun da 6085 sayılı Kanun temelinde bir açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu,
dc) İlamda Mevzuata Aykırı Olarak % 61,8 Oranında Keşif Artışı Verildiği İddia Edilmesine Rağmen, Buna Dayalı Bir Kamu Zararı Tespiti ve Tazmin Hükmü Bulunmaması
52. Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, % 61,8 oranında keşif artışı verildiği ve bunun mevzuata aykırı olduğu belirtilerek yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunulmasına ve hatta İlam neredeyse bunun üzerine kurgulanıp ayrıca haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığını ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin hükmü verilmediğini, yukarıda belirtildiği üzere bu hususların da 6085 sayılı Kanun temelinde açıklamasının olması gerekeceğinin Kurulumuzun takdirinde olduğunu, dahası proje değişikliği nedeniyle sözleşmeye dâhil edilen Q120 cm donatıaız fore kazık imalatlarının keşfin dolması nedeniyle bu ihale kapsamında yapılamadan işin tasfiye edilmek zorunda kalınması sonucu, sonraki ihale kapsamında daha pahalıya yapılmış olduğu gerekçesiyle imalatın bu ihaledeki fiyatıyla sonraki ihaledeki fiyatı arasındaki farka sonraki ihale kapsamında tazmin hükmü verme gibi bir hukuksuzluk yanında tutarsızlığa da imza atıldığını, başka bir anlatımla, hem keşif artışının fazla verildiği iddia edilip kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmü verilmediği halde haklarında suç duyurusunda bulunulduğunu, hem de keşfin yetersiz kalması nedeniyle imalatın sonraki ihale kapsamında yapılmak zorunda kalınması sonucu ilk ihaledeki fiyat ile sonraki ihaledeki fiyat arasındaki farka tazmin hükmü verildiğini ve bu iki hususun aynı sorguda ve aynı İlamda yer alabildiğini,
dc) Anroşman Yapılması İmalatına İlişkin Kamu Zararı İddiası ve Tazmin Hükmünün Hatalı Bilirkişi Raporuna Dayandırılması ve Mevzuata Aykırı Tazmin Hükmü Verilmesi
53. İlamda 2-6 ton taşlarla anroşman (tahkimat) yapılması imalatının birim fiyatının hatalı hesaplanması; imalatın % 30’unun 2-6 ton taşlar yerine 0-2 ton taşlarla yapılması ve fiyat farkı sonucu (sırasıyla … + … + …=) … TL kamu zararına sebep olunduğu belirtilerek tazmin hükmü verildiğini, Denetçi Sorgusu ve İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarının, gerekçe ve kamu zararı hesaplamalarıyla birlikte bir bütün olarak ... tarihli Bilirkişi Raporuna dayandırıldığını,
54. … (Jeoloji Yüksek Mühendisi), … (Harita Mühendisi) ve … (İnşaat Mühendisi) tarafından hazırlanan Bilirkişi Raporunda anroşman imalatı hakkında; “... taslak projede belirtilen kategorideki (2-6 fon kategorideki) taşların en fazla %70 seviyelerinde olduğu yer yer 0,4-2 ton ve altı kategorideki taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini (s.4) ve imalatın % 30’unun 04-2 ton taşlarla anroşman yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilirken (s.5); 2-6 ton aralığındaki taşlarla anroşman yapılması imalatında kaya bloklarının % 100 oranında 2-6 ton aralığı içinde olması gerektiğinin belirtildiğini ve hatta % 100 bu aralıkta olmayan anroşman imalatlarının % 30’unun 04-2 ton aralığındaki taşlarla anroşman yapılması birim fiyatı üzerinden ödenmesi gerektiğine yer verildiğini,
55. İnşaat Genel Teknik Şartnamesinin “Kargir İşleri” bölümü “19.3.2 Doğal taş kârgir işleri” kısmında “a) Anroşman yapılması” imalatının; “... Ağırlıklara göre taş malzemesi, kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmayacaktır. İnşaat, projelerde gösterilen meyillere ve kotlara uygun yapılacak, tabakalar halinde yapılıyorsa yapılan tabaka iskandil veya belirli başka ölçü sistemleriyle ölçülecektir. / Her tabakanın yüzeyi ortalama olarak projedeki yüzeylere uygun olacak ve hiçbir yerde proje yüzeyinden, 2 tona kadar olan kategorilerde ± 0,50 m, 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacaktır. Dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir. / İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür. Ölçümün hacmen yapılmasının tercihi halinde, inşaatta olabilecek temel tabanı çökmesi ve taşların bir miktar zemine batması durumunun önceden zeminin mekanik özelliklerinin tespitiyle takdir edilecek batma miktar veya oranının dikkate alınması gerekir. Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.” şeklinde tarif edildiğini,
56. Bilirkişi Heyetinin, “(2-6 ton kategorideki) taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu yer yer 0,4-2 ton ve altı kategorideki taşların bulunduğu” iddiasının, bilimsel bir araştırma veya inceleme sonucunun teknik verilerine değil; çıplak gözle yapılan metotsuz bir gözlemin tahminine dayandığını ve bu hususun Rapordaki ifadelerden de açık bir biçimde anlaşılmakta olduğunu, bu bakımdan % 70 tahmini, kamu zararının ortaya konulmasında ve kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında referans alınabilecek bilimsel ve teknik ölçümlere dayalı hukuki bir değer olmayıp, tahmini bir yaklaşımı ifade ettiğinden, bilirkişilerin çıplak gözle yaptıkları tahminin, gerçekte % 80, % 85 ve hatta % 90 da olabileceğini, öte yandan, kaya bloklarının taşıtlara yüklenirken referans aralığı tespiti yapılıp, kantarda tartıldıktan sonra şantiyeye boşaltıldığını ve şantiyede ise yerleştirileceği yere göre yığından paletli vinç ile seçilip yerinde anroşman imalatı yapıldığını, taşların kamyonlardan boşaltılması ve paletli vinç ile yığından seçilip imalata yerleştirilmesi sırasında elbette taşlarda kırılma ve çatlama olabildiğinden, imalata getirilen kaya blokları ile imalat fiilen yapıldıktan sonraki kaya blokları arasında kısmen de olsa boyut farklılıklarının ortaya çıkabildiğini, teknik şartnamede ise; “kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20'den fazla sapma olmayacaktır.” denildiğini, dolayısıyla imalatın % 80’inin 2-6 ton aralığındaki taşlardan, % 20’sinin ise daha düşük tonajlı taşlardan olabileceğini, bu bağlamda, anroşman imalatında kullanılacak taşların “ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olması” ve “kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmaması”nın anroşman imalatının yapım tekniğinin bir gereği olduğunu, başka bir anlatımla, Bilirkişi Heyetinin bir eksiklik ve yapım tekniğine aykırılık saydıkları ve hatta kamu zararına gerekçe yaptıkları hususun, yapım tekniğinin gereği olduğunu, buna ek olarak, teknik şartnamenin belirttiği şekilde; tabakalar arasında 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacak şekilde ve deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşların, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarlarının eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilmesini ve eğim yüzeyine paralel bir yüzey elde edilmemesini, Bilirkişi Heyetinin, deniz kenarındaki son kat kaplamayı, kaldırım kaplaması gibi aynı seviyede, boşluksuz ve pürüzsüz bir yüzey olması gerekiyormuş gibi “istifli taş dolgu” olarak nitelendirip yapım tekniğine aykırı bulduklarını ve bu aykırılığın yol açabileceği tehlikelere dramatik ifadelerle dikkat çektiklerini, Bilirkişi Raporunda; anroşman imalatının esasını oluşturan bu iki temel husustaki bilgisizliğe dayalı yanlışlığın üst üste gelmesinin, Bilirkişi Heyetinin, bırakınız anroşman imalatı hakkında uzmanlık bilgisine başvurulacak deneyime sahip olma zorunluluğunu, anroşman imalatının teknik şartnamesini dahi okumamış olduklarını hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta ortaya koyduğunu, anroşman imalatının teknik şartnamesinden dahi haberdar olmadıklarını, Bilirkişi Raporuna yazılan mütalaa ile ortaya çıkan Heyetin uzmanlığına başvurulamayacağı gibi Raporlarına dayanılarak hüküm kurulamayacağı hususlarının Kurulumuzun takdirine sunduklarını,
57. Anroşman imalatında kullanılan taşlara ilişkin kantar fişleri Denetçiye teslim edilmesine ve Bilirkişi Raporunda ton-hacim farklılığına dayalı imalat eksikliği tespit edilmemesine rağmen, yine Bilirkişi Raporundaki ifadelerden yola çıkılarak İlamın hem “Denetçi Raporu” hem “Karar” kısmında, denizdeki balçık oluşumun net derinliğinin tespit edilememesi nedeniyle deniz dibi haritasının çıkarılamaması konusunda; “Ayrıca, işin imalatının ve kübaj hesaplarının doğru yapılabilmesi için gerekli olan deniz tabanı haritası ve deniz derinliği bilgilerinin hiçbir şekilde hazırlanmadığı görülmüştür. Söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü hesaplanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırma amacını taşıdığı değerlendirilmektedir” gibi oldukça iddialı ifadelere yer verilerek, anroşman imalatının ton cinsinden ödenmesi ile deniz dibi haritasının batak ve balçık nedeniyle net bir şekilde ortaya konulamaması arasında ilişki kurulup, kübaj hesaplarına dayalı hacim ölçüsü yerine ton cinsînden ödemekle usulsüzlüğün de ötesinde suçun işlenmesine zemin hazırlandığının ileri sürüldüğünü, ancak yukarıda yer verilen İnşaat Genel Teknik Şartnamesinin “Kargir İşleri” bölümü “19.3.2 Doğal taş kârgir işleri” kısmında “a) Anroşman yapılması” imalatı için; “... İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür... Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.” denilerek, imalatta kullanılacak taşın ton cincinden ölçülmesinin genel kural olduğu; ancak küçük işlerde ölçümün o da idarenin izniyle hacim birimiyle yapılabileceği hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta ortaya konduğundan, iddia ve ithamların ne derece temelsiz olduğunun Kurulumuzun takdirinde olduğunu
58. Anroşman (tahkimat) yapılması imalatı konusunda bilgisine başvurulacak uzmanlıkları ve deneyimi bulunmayan ve hatta “Anroşman Teknik Şartnamesi”ni dahi okumamış oldukları yazdıkları Rapordan anlaşılan Bilirkişi Heyetinin, Bilirkişi Raporunda, bir yandan önceden yapılan deniz dolgusu hariç bu sözleşme kapsamında, SK-4 sondajında 14 metreye (s,7), SK-3 sondajında 13 metreye (s.9), SK-2 sondajında 12 metreye (s.10) ve SK-1 sondajında 15 metreye (s.10) kadar kaya dolgu yapılmış olduğunu belirtirken; diğer yandan; “... İdare ile Yüklenici arasında düzenlenmiş olan Özel-02 poz no.lu ocak taşından (2-6 ton kategorisindeki) taşlar ile deniz tahkimatı yapımı imalatına ilişkin yeni fiyat tutanağının eki olan analizde (EK- 5), taş ve ekskavatör çalıştırılması iş kalemlerinin yanı sıra duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemlerine de yer verildiği görülmüştür. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti’ başlıklı 22. maddesinin 2.b. bendine göre; deniz tahkimatı yapımına ilişkin Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanan 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilecek işler için kullanılacak Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik işlerine Ait Fiyat Analizleri kitabında bulunan KGM/34.009/K no.lu poz incelendiğinde; analiz içeriğinde sadece taş bedeli ve ekskavatör çalıştırılmasına ait iş kalemlerinin bulunduğu ayrıca ekskavatör saatlik ücretine ilişkin rayicin yine Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanan 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilecek işler için kullanılacak 2015 Yılı Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Birim Fiyat Listesi kitabında 03.504 no.lu rayiç üzerinden hesaplanması gerektiği tespit edilmiştir. /... İdare ile Yüklenici arasında imzalanan nakliye fiyatının doğru kabul edilerek yeniden hesap edilmesi sonucu oluşturulan yeni fiyat tutanağına (EK-6) göre, … TL/ton üzerinden, tahkimat imalatında en az % 30 oranında bulunduğu tespit edilen ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile deniz tahkimatı yapımı imalatına ilişkin ödemenin ise; yukarıdaki belirtilen esaslar dahilinde hesaplanması sonucu oluşturulan yeni fiyat tutanağına (EK-6) göre, … TL/ton üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmıştır. / Bu bağlamda; ekte bulunan hesap tablosuna göre (EK-7) … TL tutarında fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.” dediğini, bu ifadeler ve ekindeki yeni fiyat tutanağı ile fazla ödeme tablosu hiç sorgulanıp değerlendirilmeden, doğruluğu tartışılmadan aynı ifadelerle Denetçi Sorgusu, İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında yer alabildiğini,
59. KGM/34.009/K no.lu pozun içinde yer alan 03.504 rayicinin, 210 HP Ekskavatörün 1 saatlik ücreti olduğunu, 210 HP Ekskavatörün maksimum uzanma mesafesinin, marka ve modellerine göre 4 metre ile 10 metre arasında değiştiğini, kıyıdan açıldıkça derinliği artan denizde ise yine Bilirkişi Raporuna göre daha önceden yapılmış olanlar hariç 12 metre ile 15 metre arasında değişen derinlikte kaya dolgu yapılmış olduğunu, anroşmanın (tahkimatın) ise bu kaya dolgunun önüne yapılacağını, anroşman denize dikey bir şekilde değil, projesindeki 45 derece eğime göre yapılacağından, 15 metre derinlikteki dolguda anroşmanın yapılacağı deniz tabanındaki uç ile kara arasındaki mesafenin, 45 derecelik anroşman projesi eğiminden dolayı 21,20 metreye ulaşabileceğini (hesaplamanın kısa kenarı 15 m olan dik açılı ve karşı kenarı 45 derece açılı üçgenin hipotenüsünün uzunluğunun hesaplanmasına dayandığını), bu değere anroşman imalatının et kalınlığı da eklendiğinde mesafe asgari 25 metre olacağını, anroşmanın yapılacağı kaya blokları hemen denizin başında değil, denize yuvarlanmayacağı ve anroşmanın yapılacağı makinenin rahatça çalışabileceği bir mesafede bulunacağından, anroşman imalatını yapacak makinanın kaya bloklarını karada kavrayıp, deniz içinde taşıyarak kaya dolgunun önüne koyacağı yer arasındaki mesafenin denizin derinliğine göre 30 metreye ulaşabileceğini, bu durumda da 210 HP Ekskavatörün 6 tona ulaşabilen kaya bloklarını karada kovasına alıp düşürmeden denizin üstünde 5-6 metre mesafeye taşıyabilirse, 5-6 metrede kovasını ters çevirip kaya blokunu serbest bir şekilde denize boşaltmak zorunda kalacağını; bu tür körfezlerde deniz giderek derinleştiğinden kaya blok parçaları kaya dolgu üzerinde kaya dolguyu da dağıtarak yuvarlanmaktan aldığı hızla körfezin ortasına kadar ulaşabileceğini, bu durumda da kaya dolgu önüne anroşman yapılmak yerine, körfezin ortasının kaya bloklarıyla doldurulmuş olacağını, 210 HP Ekskavatörle ancak 4-5 metre derinlikteki denizde kaya dolgu önüne anroşman yapılabileceğini, değil 210 HP Ekskavatörle, kazı makinası olan ekskavatörün hiçbir türüyle eğimi giderek artan deniz içinde 15 metre derinliğe ve karadan 25 metre açığa ulaşan kaya dolgu önüne anroşman yapılmasının hiçbir şekilde mümkün olamayacağını, bunu bilebilmek için mühendis olmaya da gerek olmadığını, çünkü anroşman imalatının, kaya bloklarının karada kavranması, deniz üstü ve içinde taşınması ve yerleştirileceği kaya dolgu önüne birbirine değecek, ara boşluklar olacak ve sivri ve keskin yüzleri dışa gelecek şekilde katmanlar halinde ve katmanlar arası fark kategorilerde ± 0,75 metreyi geçmeyecek şekilde yerleştirilmesi suretiyle yapılması gereken bir imalat olduğunu, nitekim söz konusu işte de anroşman imalatı ekskavatörse yapılamadığından, fiilen 50 metre bom uzunluğunda ve 90 ton kapasiteli HITACHI 700 HP Paletli Vinç ile yapılmak zorunda kalındığını (Dilekçe Eki:16-İmalat sırasında çekilmiş fotoğraflar), bu itibarla Bilirkişi Raporundaki; “... tespit edilmiştir” “… gerektiği anlaşılmıştır.” gibi kesin ifadelerle ileri sürülen iddiaların, temelini bilim ve teknik ile fen ve sanat kurallarından almayan ve mühendislik formasyonuyla hiçbir şekilde bağdaşmayan, anroşmanın fiilen vinç ile yapılmış olduğu da bilindiği halde ne amaçla ifade edildiği anlaşılamayan yanlış ifadeler olduğunu,
60. Bilirkişi Heyeti yanında Denetçilerin, Savcının ve 6. Dairenin üyelerinin de yapım işlerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesini yürürlükte varsaydıklarını, çünkü kesin ifadelerle ileri sürdükleri anroşman imalatında Karayolları birim fiyatları ile rayiçlerinin uygulanması gerekeceği savının, 2886 sayılı Kanun ile anılan Şartnameye dayanmakta olduğunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda ihalelerin, tahmin edilen bedel üzerinden eksiltme usulüne dayandırıldığını ve 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, tahmin edilen bedelin tespitinde; “yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatlar varsa bunlar kullanılır.” denilirken; Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş, olup da yapılması İdarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası île aşağıdaki analizler kullanılır.” denildikten sonra (a) bendinde; “Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler” denilerek; ihale edilecek işin tahmin edilen bedelinde (keşif özetinde) resmi birim fiyatların kullanılması yanında sözleşme kapsamında olmayan bir yapım işinin yeni birim fiyatının tespitinde de resmi analizlerin (imalatın çeşidine göre Bayındırlık, Karayolları, DSİ, DLH, İller Bankası, Kültür ve Turizm Bakanlığı vs.) kullanılmasını zorunlu kıldığını; ikinci fıkrasında ise; “Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır.” denildikten sonra 1. sırada “Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler”e ve 2. sırada “Diğer İdarelerce tespit edilmiş rayiçler” e yer verilerek birim fiyat analizlerinde kullanılacak rayiçlerin de resmi rayiçler olmasını mecburi tuttuğunu, bu itibarla yapım işlerinde 2886 sayılı Kanun ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi yürürlükte olsaydı ve söz konusu ihale 2886 sayılı Kanuna göre yapılıp, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki sayılsaydı Bilirkişi Raporundaki “tespit edilmiştir” şeklindeki kesin ifadeler ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarındaki kamu zararı gerekçelerinin, bilim ve teknik ile fen ve sanat kurallarıyla bağdaşmamasına rağmen, hukuken doğru kabul edilebileceğini,
61. Söz konusu ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapıldığı ve sözleşme ekinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi yer aldığı için, yapılan bütün değerlendirme ve analizlerin 4734 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre yürürlüğe konulan Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapılması ve kamu zararı iddiaları ile tazmin hükmünün bu düzenlemelere dayandırılmasının hukuksal bir zorunluluk olduğunu,
62. 4734 sayılı Kanunda tahmin edilen bedel (keşif özeti) üzerinden eksiltme yöntemi değil, yapım işinin proje ve mahal listesi ile idari ve teknik şartnamesine dayanılarak isteklilerden alınan fiyat teklifleri üzerinden ihale yönteminin benimsendiğini; idare tarafından “her türlü fiyat araştırması yapılarak KDV hariç belirlenecek” ve ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmeyip gizli tutulacak yaklaşık maliyete ise ilan süreleri ve ihale usullerinin belirlenmesi ile aşırı düşük teklif sorgulamasında işlev yüklendiğini, idarelerin “her türlü fiyat araştırmasını yapmak” gibi zahmetli ve zaman alıcı bir süreç sonunda yaklaşık maliyeti belirlemek yerine, genellikle kolaylık sağladığı ve hazır olduğu için resmi kurumlar tarafından her yıl yayımlanan birim fiyatları kullanmakta olduklarını, ihalede asıl olanın yüklenicinin teklif ettiği fiyatlar olduğu ve sözleşme yüklenicinin teklif ettiği fiyatlar üzerinden yapıldığı için idarenin “her türlü fiyat araştırmasını yaparak belirleyeceği” yaklaşık maliyetin işin sözleşmeye bağlanması ve yürütülmesi sürecinde hiçbir işlevinin bulunmadığını,
63. 4734 sayılı Kanun uyarınca hazırlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” kenar başlıklı 22 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yeni fiyat yapımında kullanılacak analiz ve rayiçlerin açıklığa kavuşturulduğunu,
64. Dikkatle okunursa görüleceği üzere maddenin ikinci fıkrasında resmi “birim fiyat cetvelleri”nden söz edilmediği gibi yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde; öncelik, yüklenicinin ihale teklifinde idareye sunduğu iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren analizlere verilirken, ikinci sırada idarede veya diğer idarelerde bulunan analizler, üçüncü sırada ise ihaleyi yapan idarenin daha önce yaptırdığı işlerdeki analizlerin yer aldığını ve tüm bu durumlarda birebir aynen aktarmaktan değil, analizin “kıyaslanarak” yeni iş kalemine uyarlanmasından söz edildiğini, tüm bu yollar denendikten sonra yeni iş kaleminin fiyatının bulunamaması durumunda ise son çare olarak, yeni iş kaleminin yapılması sırasında fiilen tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak analiz oluşturulmasının öngörüldüğünü, analizlere uygulanacak rayiçlerde ise yine ilk sırada yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği rayiçlere öncelik tanınırken, ikinci sırada ihaleyi yapan idarede veya diğer idarelerdeki rayiçlere, üçüncü sırada ihaleyi yapan idarenin daha önceki yapım işlerindeki sözleşmelerde ortaya çıkan rayiçlere ve son olarak da ticaret ve sanayi odalarınca onaylanmış rayiçlere yer verildiğini,
65. … Yapılması İşinin sözleşmesi kapsamında anroşman yapılması imalatı olmadığı ve proje değişikliği sonucu yapılmasına karar verildiği için yüklenicinin ihaledeki fiyat teklifleri arasında anroşman imalatına ilişkin veya anroşman imalatı benzeri herhangi bir analiz bulunmadığını, diğer idarelere ait (KGM/34.009/K “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının analizinde ise rayiç olarak “ÇŞB 03.504; KGM 03.504-210 HP Ekskavatörün 1 saatlik ücreti”nin yer aldığını, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan 210 HP ekskavatör ile ancak 4-5 metre derinlikte anroşman yapılabileceği ve 15 metre derinliğe ulaşan ve yamaç bir denizde anroşmanın et kalınlığı da eklendiğinde 18-19 metre derinliği bulan ve projesine göre 45 derece eğim ve anroşmanın kalınlığıyla birlikte 25 metre mesafeye uzanan deniz içinde 210 HP ekskavatörle anroşman yapılamayacağı ve fiilen de yapılamadığı için bu birim fiyatın doğrudan kullanılamadığını, bunun üzerine anroşman imalatı fiilen “90 ton kaldırma kapasiteli ve 50 bom uzunluğunda HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ” ile yapıldığı, HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ’in fiyatı … Dolar’ın (… $ x … TL/$ = … TL) üzerinde olduğu ve imalatta fiilen kullanılan vince Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (ÇŞB) rayiçlerinde en yakın özellikleri taşıyan vinç, 03.138/3 (10.120.1223) poz no.lu “Vinç (476 HP gücünde, 42-45 bom uzunluğunda, ortalama 80 ton kaldırma kapasiteli lastik tekerlekli mobil vinç)” olduğu için bu vincin rayiç fiyatı (… TL) esas alınarak KGM/34.009/K poz no.lu analize uyarlanmak zorunda kalındığını, anroşman 2-6 ton kategorisindeki kaya bloklarıyla yapılacağından, neden imalatta 90 ton kaldırma kapasiteli vincin kullanıldığının sorulabileceğini, 90 ton değerinin kolon (dik bom) ve ana bom arasındaki silindirlerin kapasitesi hakkında bilgi verdiğini, teorik olarak ise kaldırma kapasitesi üç ile çarpılarak (90 x 3=) 270 txm ton/m değerinin bulunduğunu, txm değerinin vincin gerçekte hangi metrede kaç ton kaldıracağı bilgisini verdiğini, buna göre 90 ton kaldırma kapasiteli vincin 3 m’de 90 ton, 6 m’de 45 ton, 30 m’de ise 9 ton ağırlığı kaldırabileceğini, anroşman karadan 25 m ve vincin karadaki çalışma mesafesiyle beraber 30 m uzaklıkta ve 15-20 m derinlikte yapılacağı için fiilen 90 ton kaldırma kapasiteli ve 50 bom uzunluğunda vinç ile yapılabildiğini, devamında KGM/03.587/3 poz no.lu “476 HP Gücünde Vincin 1 Saatlik Ücreti” yardımcı analiziyle kıyaslanarak “HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ”in 1 saatlik çalışma ücretinin bulunduğunu ve KGM/34.009/K poz nolu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının makine kısmındaki 210 HP Ekskavatör analizden çıkarılarak, yerine imalatta fiilen kullanılan HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ’in bir saatlik çalışma ücretinin konulduğunu, KGM/34.009/K pozuyla, 4-5 metre derinlikte ve kıyıdan 5-6 metre mesafede anroşman yapılabileceği, oysa anroşman kıyıdan 25 metre mesafede ve 15-20 metre arası derinlikte yapıldığı ve kaya bloklarının alındığı yer ile yerleştirildiği yer arasındaki mesafe 30 metreye ulaştığı için bu ücrete, 3 katı “mesafe ve imalat zorluğu zammı” eklenerek KGM/34.009/K-Y poz no.lu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Kıyıdan 25 Metre Mesafede Tahkimat Yapılması … TL/Ton” birim fiyatı oluşturulduğunu (Dilekçe Eki: 17), KGM/34.009/K poz no.lu birim fiyat analizinde, 03.587/K poz no.lu 210 HP Ekskavatörün (0.012) katsayısıyla yer aldığını, yani 1 ton anroşman yapılabilmesi için 210 HP ekskavatörün (0.012) saat çalışması gerektiğini, bu durumda 3 kat “mesafe ve imalat zorluğu zammı” fazla görünebilirse de fazla değil, aksine hayli eksik olduğunu, çünkü 210 HP ekskavatörün maksimum 10 metrelik kolunun önündeki sabit kovasıyla taşın karada kavranması ve 4-5 metre derinlikte ve 5-6 metre mesafede seri bir şekilde yerine konması ile HITACHI 700 HP Paletli Vincin ucunda sallanan çelik halata bağlı aparatla karada taşın kavranması ve çelik halata bağlı aparat serbest şekilde salınırken 15-20 metre derinlikte ve 25-30 metre mesafede yerine konması arasında en azından bir kat imalat zorluğu farkı, 5-6 metre mesafe ile 25-30 metre mesafe arasında ise 5 kat taşıma mesafesi farkı bulunduğunu, dolayısıyla 4-5 metre derinlik ve 5-6 metre mesafede 1 ton anroşman yapılması için 210 HP ekskavatör 0.012 saat çalışırken, aynı anroşmanın 15-20 metre derinlikte ve 25-30 metre mesafede 700 HP vinç ile yapılabilmesi için vincin ekskavatöre göre altı kat fazla saat çalışması gerekeceğini, dahası, HITACHI 700 HP paletli vincin fiyatı yaklaşık … TL iken, bir saatlik çalışma ücretinin KGM/03.587/3 poz no.daki … TL üzerinden hesaplandığını, ayrıca gerek KGM/34.009/K, gerek KGM/3410 ve gerek DSİ 17.090/1 pozlarında taşın ocaktan temin edilmesi, yani idarenin yükleniciye kamuya ait bir ocak göstermesi ve taşın yüklenici tarafından üretilmesi kabulü bulunduğunu, oysa, İdare yükleniciye ocak taşını üreteceği bir ocak gösteremediğinden yüklenicinin taşı piyasadan satın almak zorunda kaldığını, anroşmanda kullanılacak taşın idarenin gösterdiği ocakta yüklenici tarafından üretilmesi ile piyasadan satın alması arasında, en azından satıcı karı kadar yüklenici aleyhine fiyat farkı olacağının herkesin kabul edeceği bir gerçek olduğunu, bu bağlamda, yeni birim fiyat oluşturulurken, kamu yararı gözetilerek imalat şartlarına göre olabildiğince düşük bir birim fiyat hesaplanabilmesi için bütün yol ve usullerin denendiğini, yine sorgu üzerine yapılan savunmalarda belirtildiği üzere fiilen yapılan imalatın derinlik ve mesafeden kaynaklanan zorluğuna uygunluğu gözetilerek KGM/3410 poz no.lu “Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Yapılması” analizinin kıyaslandığını, birim fiyatın … TL/Ton bulunduğunu,
66. Anroşman imalatının fiilen yapıldığı “HITACHI 700 HP PALETLİ VİNÇ” esas alınıp, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile üçüncü fıkrasının (b) bendinin öngördüğü şekilde “diğer idarelerdeki analizlerle ve rayiçlerle” kıyaslanarak, imalatın fiili yapım sürecine göre hazırlanan yeni birim fiyatın KGM/34.009/K-Y “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar İle Kıyıdan 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması … TL/Ton” pahalı olduğu, KGM/3410 poz no.lu birim fiyatın … TL/Ton olması nedeniyle daha da pahalı olduğu değerlendirilip, kamu yararı gözetilerek; bu defa Bilirkişi Raporu ile İlam’ın Denetçi Raporu” ve “Karar" kısımlarında fazla olduğu belirtilerek tazmin hükmü verilen DSİ’nin 17.090/1 poz no.lu birim fiyatıyla kıyaslanarak “Özel - 02 Deniz Dolgusu Önüne 2-6 Ton Kategorisindeki Taşlarla Tahkimat Yapılması (Her şey Dahil)” … TL/Ton birim fiyatı oluşturulduğunu ve diğerlerine göre daha düşük olan bu fiyat üzerinde yüklenici ile Kontrol Teşkilatı anlaşarak bu fiyat üzerinden ödeme yapılmasının kararlaştırıldığını, bu fiyatın sorgu ve İlamda ileri sürüldüğü üzere fahiş değil, yukarıda açıklandığı üzere imalatta fiilen kullanılmak zorunda kalınan makine ile imalatın özellikleri ve zorluk derecesi göz önüne alındığında düşük bir fiyat olduğunu,
67. İlamda ise anroşman yapılması konusunda hiçbir deneyimi ve uzmanlığı bulunmayan Bilirkişi Heyetinin Bilirkişi Raporuna dayanılarak 15 metre derinlikte ve karadan 25 metre mesafede bulunan ve anroşman makinesinin çalışma alanıyla birlikte 30 metreye ulaşan kaya dolgu önüne, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan ve bu uzanma mesafesiyle ancak 4-5 metre derinlikte ve 5-6 metre mesafede anroşman yapabilecek olan 210 HP Ekskavatör ile anroşman yapılması fiilen mümkün ve resmi birim fiyat ve rayiçlerin doğrudan kullanılması yürürlükteki mevzuata göre hukuki bir zorunluluk imiş gibi KGM/34.009/K “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategoride) Taşlar İle Tahkimat Yapılması” birim fiyatının uygulanması gerekeceğine karar verildiğini,
68. Birim fiyat analizlerinin, imalatta kullanılan makine, malzeme ve işçilik miktarlarının tespiti ve bunların rayiçleri üzerinden fiyatlandırılması suretiyle oluşturulduğunu, bilimsel ve teknik gereklilikler ile fen ve sanat kuralları ve yapım işleri hukuku bunu gerektirdiği için usulün bu olduğunu ve tüm birim fiyatların bu usulle belirlendiğini, 210 HP Ekskavatör kullanılarak 2-6 ton taşlarla anroşmanın elbette yapılabileceğini; ancak yapılabilmesinin ekskavatörün uzanma mesafesine bağlı ve uzanma mesafesiyle sınırlı olduğunu, maksimum uzanma mesafesi 10 metre olan 210 HP Ekskavatörle ve hatta ekskavatörlerin hiçbiriyle, derinliği 15 metreye ve gittikçe derinleştiğinden anroşmanın et kalınlığıyla 20 metreye yaklaşan denizde ve karadan uzaklığı 25 metreye ulaşan deniz içindeki dolgu önünde anroşman yapılmasının hiçbir şekilde mümkün olmadığını, hukukun imkansızı isteyemeyeceğini, kamu idarelerinin, yaptırdıkları imalatların bedelini, imalatların özelliklerini, olağana göre zorluk derecelerini ve kamu yararını göz önüne alarak hukuk çerçevesinde hakkaniyetli bir bedel üzerinden ödemekle yükümlü olduklarını, bu itibarla, fiziki imkansızlık ile imalatın özelliklerini gözetmeyen ve yürürlükteki mevzuat yerine yürürlükten kalkmış mevzuata dayanan 6. Dairenin tazmin hükmünün bozulmasını Kurulumuza arz ettiklerini ifade etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak (33281 ilam) sayılı Kararında özetle; “konunun esası yönünden; taşlarla yapılan anroşman için oluşturulan yeni birim fiyatta mevzuata aykırılık bulunmadığı, sorumluluk yönünden ise; Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bakımından mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) adına Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; Temyiz Kurulunun, 170 sayılı İlamın 33/A maddesine dair verdiği Kararda özetle; yapılan analizlerdeki incelemeler neticesinde bahse konu işte yapılan anroşman imalatına uyan pozun KGM/34.009/K pozu olduğu, İdarenin hazırladığı pozdaki duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının bu büyüklükteki kaya parçalarını taşıyıp istiflemesinin imkânsız olduğu, taşların % 30'unun 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu iddiasının bilirkişilerce sondajlama yöntemi ile tespit edildiği için bu tespitin yerinde bir tespit olduğu belirtilerek İlamda çıkartılan kamu zararı hükmünün tasdik edildiğini, öncelikle, İlama gerekçe gösterilen Bilirkişi Raporunda, Denetçi Raporu’nda ve İlamda birbiri ile karıştırıldığı anlaşılan bu işin; “deniz dolgusu işi” değil, “deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi” olduğunu, yargılamaya konu olan olayda; İdarenin, YİGŞ m. 22/2-b ye göre; KGM/34.009/K nolu Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) isimli pozun analizini kullandığını, bu pozun, (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) olup, yargılamaya konu olayda kullanılan işe en uygun analiz olduğunu, şu kadar ki; iş istifli yapılması gerektiğinden, analizde duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı ücretinin yer alması için, bu kalemler için de, KGM/3410 nolu Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Pozunun analizi kullanıldığını, İlamda, Bilirkişi Raporundaki varsayımsal analiz kullanılarak; 2-6 ton taş tahkimatı işi için ve 0,4-2 ton taş tahkimatı işi için ayrı analizler oluşturulduğunu, bu analizlerde de, 2-6 ton taş tahkimatı işi için, yine İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanıldığını; ancak, işin bir kısmı 0,4-2 ton taş tahkimatı işi olarak kabul edilerek, bu kısım için KGM/34.008/K analizi kullanıldığını, bundan başka, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunda, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı iş kalemlerine yer verilmediğini, İdarenin birim fiyat analizinde; KGM/34.009/K analizinden alınan iş kalemlerinin, analize uygun olarak; Bilirkişi Raporunda ve İlamda ise, yine İdare ile aynı şekilde, KGM/34.009/K analizinin benzer analiz olarak kabul edildiğini; ancak KGM/34.009/K pozunda duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı bulunmadığından; diğer işçiliklerin analize dahil olduğu kabulü ile duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri çıkarılarak fiyat belirlendiğini, ayrıca, İlamda ve Bilirkişi Raporunda, işin bir kısmı 2-6 ton taşlarla değil; 0,4-2 ton taşlarla tahkimat işi olarak kabul edilerek, İdarenin hesabından farklı olarak bu kısım için, ayrıca KGM/34.008/K pozunun analizinden faydalanılarak başka bir birim fiyat kabul edildiğini, Bilirkişi Raporu ve İlamda esas alınan analize dikkat edilirse; İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanıldığını; ancak, ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine; 0,012 saat için ekskavatör ücreti belirlendiğini; ayrıca İdarenin analizinde yer almadığı halde, nakliye ücreti belirlendiğini; taş yerleştirme karşılığı şeklinde analizde olmayan bir iş kalemi eklendiğini, İlamda esas alınan Bilirkişi Raporundaki bu analizde, KGM/34.009/K pozu benzer poz olarak kullanılmasına rağmen, bu poza uyulmadığını, zira bu pozda birim fiyatın belirlenmesinde, “ekskavatörün 1 saatlik ücreti”nin esas alınmasının gerektiğini, ayrıca, bu pozda “taşın yerleştirilmesi” karşılığı bir ücret bulunmadığını, diğer yandan, İdarenin analizinde nakliye bulunmadığı halde, birim fiyata nakliye eklendiğini, Bilirkişi Raporundaki analizde, bu iş kalemlerinin çıkarıldığını, bu konunun, işin istifli olup olmadığı hususu ile ilgili olduğunu, istifli olmayan işlerde duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı çalıştırılması gerekli değilken; istifli işlerde çalıştırılması gerektiğini, benzer poz olarak kullanılan, KGM/34.009/K pozu istifli işler için düzenlenmiş bir poz olmadığından; bu pozun analizinde, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri bulunmadığını, bu kalemlerin bulunduğu pozun, KGM/3410 pozu olduğunu, bu durumda, yeni birim fiyatın hatalı tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluştuğunun kabulünün isabetsiz olduğunu, ayrıca İlamda; “2-6 ton olması gereken taşların tamamının 2-6 ton olmadığı; toplam 145.397,34 ton imalatın, 88.894,84 ton kısmının 0,4-2,00 ton (kusurlu) olduğu, kalan 56.502,50 ton kısmının 2-6 ton (uygun) olduğu”nun kabul edildiğini, buna uygun olarak da; Bilirkişi Raporunda, imalatın % 30’luk kısmının, 2-6 ton taşlarla tahkimat değil, 0,4-2 ton taşlarla tahkimat olduğu; dolayısıyla bu kısım için 0,4-2 ton taş tahkimatı için, 2-6 ton taş tahkimatı pozunun değil, 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun benzer poz olarak uygulanması gerektiğinin kabul edildiğini ve 0,4-2 ton taşlarla tahkimat yapılması işi için ayrı bir birim fiyat belirlendiğini, kamu zararı iddiasının bu birim fiyat sebebiyle ortaya çıktığını, teorik olarak, imalatın 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığı, 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğu kabul edildiğinde, şüphesiz benzer poz olarak; 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun kullanılması gereceğini, ancak, bunun için, öncelikle işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun ve bu kısmın miktarının şüpheye mahal vermeyecek derecede tespiti gerekeceğinin tartışmasız olduğunu, İlamın, Denetçi Raporuna; Denetçi Raporunun da denetim sırasında alınan Bilirkişi Raporuna dayandığını, dolayısıyla dayanak Bilirkişi Raporundaki görüşlerin incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğini, bu değerlendirme sonucunda; işin % 30 unun kusurlu olduğu; yani 2-6 ton taşlarla yapılması gereken tahkimatın, % 30’unun 0,4-2 ton taşlarla yapılmış olduğu kabulü ile imalatın % 30’unu oluşturduğu kabul edilen 0,4-2 ton taş tahkimatı için, KGM/34.008/K pozu kullanılarak, … TL/ton birim fiyat olması gerektiği belirlenerek, İdarenin 2-6 ton taş tahkimatı için belirlediği 44,75 ton/TL birim fiyata göre yapılan ödemeden doğan farkın kamu zararı olduğunun kabul edildiğini, Bilirkişi Raporunda yer alan kusurlu imalat görüşünün, “örnek kesit” olarak ifade edilen ve Raporda EK 2 olarak yer alan, bu işle ilgisi olmayan bir varsayımsal kesit verildiği; Raporda EK 3 olarak istifleme suretiyle yapılmış bir tahkimat fotoğrafı bulunduğu; eksik ve kusurlu imalat iddiasının da Raporda EK 4 olarak yer alan bir fotoğrafa dayandığı hususlarının anlaşılmakta olduğunu, bu açıklamadan; EK 2 belgenin bir örnek kesit olduğunun; işin teorik olarak açıklanmasına yardımcı olmak üzere raporda yer aldığının anlaşılmakta olduğunu, EK 3 belgesinin, teorik olarak açıklanan bir taş tahkimatı işinin yapılmış halinin yüzeyden görünümüne ait olduğunun görülmekte olduğunu, EK 4 belgesinin, Bilirkişi Raporunda yer alan, işin % 30’unun kusurlu, 2-6 ton taşlarla değil, 0,4-2 ton taşlarla yapılmış olduğuna dair görüşün dayanağı olarak Rapora eklenmiş bir fotoğraf olduğunu, başka bir ifadeyle Bilirkişi Raporundaki, işin % 30’unun kusurlu olduğuna dair görüşün işbu fotoğrafa dayandığının anlaşılmakta olduğunu, Raporda, her ne kadar “yukarıda bahsedilen parametrelere” göre projelendirilmiş bir çalışmaya ait örnek kesit üzerinden teorik bir açıklama ile taş tahkimatı işi anlatılmışsa da; metnin yukarısına gidildiğinde, konu ile ilgili bir parametreden bahsedilmediğinin, Raporda buna ilişkin bir açıklama bulunmadığının görülmekte olduğunu, Bilirkişi Raporundaki açıklamalardan da görüldüğü üzere; deniz dolgusu tahkimatı işinin, deniz tabanından başlanarak, kademe kademe çeşitli malzemeler ve yöntemlerle yapılan tahkimatı ifade ettiğini, Bilirkişi Raporundaki kesitten de anlaşılacağı üzere, deniz zemininden itibaren dolgunun tamamının 2-6 ton taşlarla yapılmadığını, burada sadede pozun adının 2-6 ton taşlarla tahkimat yapılması işi (KGM/34.009/K) olarak geçmekte olduğunu, nitekim, işe ilişkin özel birim fiyat belirlenirken, bahsi geçen KGM/34.009/K olarak bilinen “Ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı (dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta)” pozunun özel birim fiyatın belirlenmesinde “benzer poz” olarak kullanıldığını, pozun adında “2-6 ton taş” ibaresi geçmesinin, dolgunun tamamının bu büyüklükte taşlarla yapılacağı anlamına gelmediğini, aksine, Bilirkişi Raporunda yer alan kesitte de görüldüğü üzere, deniz tabanından itibaren belli bir seviyeye kadar zemin sağlamlaştırması amacıyla daha küçük boyutlarda taş dolgu yapılmakta; 2-6 ton taşların, bu zemin üzerine, yüzeye kadar olan belli bir kısımda kullanılmakta olduğunu, Denetçi Raporuna ve İlama esas teşkil eden Bilirkişi Raporunda ise, işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğuna nasıl ve neye göre tespit edildiğine dair en küçük bir açıklama bulunmadığını, yukarıda aktarıldığı üzere; Bilirkişi Raporunda, işin % 30’luk kısmının 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğu görüşünün Ek 4 olarak yer alan bir fotoğrafa dayandırıldığını, takdir edilecektir ki; bu fotoğrafın ölçüm ve hesap gerektiren böyle bir konuda asla bir dayanak oluşturamayacağını, Bilirkişi Raporunda her ne kadar çeşitli sondajlar yapıldığı ve bu sondaj sonuçları yer almış ise de; bu sondajların, sorumluluk iddiasına konu olan tahkimat alanında değil, deniz dolgusu yapılan alanda gerçekleştirildiğini, yukarıda en başta da açıklandığı üzere; sorumluluk iddiasına konu olan işin, deniz dolgusu işi değil; deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi ile ilgili olduğunu, zaten, Bilirkişi Raporunda da, sondaj ve analizlerle, işin % 30’unun eksik ve kusurlu olduğu hususunda bir bağlantı kurulmadığını veya tespit yer almadığını, hal böyle olunca, soyut ve dayanaksız olup, hiçbir ölçüm ve hesaba dayanmayan Bilirkişi Görüşüne dayanılarak işin % 30’luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesinin isabetli olmadığını, son olarak sorumluluk yönünden; görülmekte olan hesap yılı ile ilgili olarak …’nin diğer sorumlulardan kabul edilerek sorumlu olmayacağına ilişkin savunmalarının bulunduğunu, Gerek Daire İlamında, gerekse Temyiz Kurulu Kararında bu savunmalarına itibar edilmediğini, oysa, 2019 yılına ilişkin Sayıştay 5. Dairenin, 24 Eylül 2021 ilam tarihli İlam No:105, Karar No:462’de; “Diğer sorumlu Genel Sekreter …'nin sorumluluğa ilişkin itirazları yerinde görüldüğünden, oluşan kamu zararından dolayı kendilerine sorumluluk atfedilmesi mümkün olmadığına ...” karar verildiğini, böyle olunca; karar düzeltmeye konu olan Sayıştay 6. Dairesi’nin sorumlulukla ilgili kararı ile Sayıştay 5. Dairesinin yukarıda açıklanan kararının çelişkili olduğunu, sonuç itibarıyla, yukarıda açıklanan nedenler ve re'sen gözetilecek hususlarla; Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen tasdik kararının kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlular (..., …, …, …, … ve …), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki karar düzeltilmesi dilekçelerinde tamamen aynı mahiyette olmak üzere özetle; İlama konu iş kapsamında yaptırılan anroşmanın, bölgenin trafik yükünü taşımak için iş kapsamında yaptırılan, denizin doldurulması ile oluşturulan yolu korumak için mecburen yapıldığını ve işlevini hâlâ devam ettirmekte olduğunu, yapılan işe uygun pozun KGM/3410 no.lu “Ocak Taşı İle İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı” veya DSİ.17.090/1 no.lu “Ocak Taşı İle İstifli Tahkimat” olmasına rağmen İdarece ocak taşının fiyatı bu pozlardaki fiyata göre daha uygun fiyat olarak hesaplanmasıyla yeni birim fiyat oluşturulduğunu ve yüklenici firma ile anlaşılarak oluşturulan bu fiyattan ödemesinin yapıldığını, söz konusu KGM/3410 pozunda malzeme (ocak taşı) fiyatı haricindeki “yapılması karşılığı” açıklamasında 1 m³ imalat için 1,25 saat duvarcı ustası, 3 saat duvarcı usta yardımcısı ve 0,084 saat ekskavatörün 1 saatlik ücreti (100 HP) kalemlerinin görülmekte olduğunu, pozun tarifinde ise; “Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından en az % 50'si 500 kg'dan büyük olan taşlarla istifli köprü ve menfez tahkimatı ile projesi itibarıyla köprü ve menfez tahkimatına uyan yol dolgu eteği tahkimatı yapılması” açıklamasının bulunduğunu, yukarıda belirtilen duvarcı ustası, duvarcı usta yardımcısı ve ekskavatör pozlarıyla pozun açıklamasındaki; “taşların; hazırlanmış temel, taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde yerleştirilmesi” işlerinin yapılabileceğinin bu poza göre de yapılabilir gözüktüğünü, Temyiz Kurulu Kararında “en küçüğü 2 tondan başlayıp 6 tona kadar ulaşan kaya parçalarının duvarcı ustaları ile taşınması ve istif edilmesinin mümkün olmadığı” dolayısıyla duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının analizden çıkarılması gerektiği yönünde yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğunun değerlendirildiğini, duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısının 2 ton ağırlığındaki taşı kaldıramayacağı gibi 500 kg'dan büyük taşları kaldırması ve makine yardımı olmadan istiflemesinin de mümkün olmadığını, buna rağmen Karayolları Genel Müdürlüğünce KGM/3410 pozunun analizi oluşturulurken duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı pozlarından faydalanıldığını, KGM/3410 pozundaki bu durum değerlendirilerek ve bu pozdan faydalanılarak pozdaki ocak taşının ağırlık kategorisinin değiştirilmesi ile yeni birim fiyat oluşturularak uygulamaya uygun poza ulaşıldığını, ayrıca tahkimat yapılan bölgenin doğal deniz kıyısı değil de yıllar önce doldurularak oluşturulmuş alanın denize kıyısı olmasından dolayı ekskavatörün yeterli olmaması sebebiyle vinç kullanılarak tahkimat yapılabildiğinin daha önceki savunma ve ilam itirazlarında belirtildiğini, bu sebeple ... rapor tarihli Bilirkişi Raporunda da belirtilen KGM.34.009/KA numaralı “Ocak taşından 2-6 ton kategorideki taşlar ile tahkimat yapımı” pozundaki şartların sahadaki durumu karşılayamaması sebebiyle bu pozun yeni birim fiyat olarak kullanılamadığını, Bilirkişi Heyetinin gözetiminde deniz dolgusu üzerinde yapılan sondaj raporlarında da tahkimat derinliğinin en az 12 metre olduğunun ... rapor tarihli Bilirkişi Raporunda görülebildiğini, 12-20 metre arasında derinliği olan bir deniz dolgusuna KGM.34.009/KA no.lu pozun tarifindeki gibi taşları yayarak ve sererek sağlam, sağlıklı bir tahkimat yapılmasının teknik olarak mümkün olamayacağını, bu derinlikte bir tahkimatın sağlam ve dayanıklı olmasının tek yolunun el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde taşların yerleştirilmesi olduğunu, gerek taşların ağırlıkları gerekse tahkimatın büyük bölümünün derin su içinde yapılması sebebiyle el yordamıyla çalışma yapılamayacağından sadece tahkimat için özel olarak kurulmuş olan makine (vinç) ile taşların teker teker dizilerek bu imalatın gerçekleştiğini ve gerek sorgu savunması gerekse ilam itirazında verilen ek fotoğraflarda taşların vinç ile teker teker konulduğunun kanıtlandığını, ayrıca ... tarihli Bilirkişi Raporunda tahkimatın vinç kullanılarak yapıldığından hiç bahsedilmediğini, Bilirkişi Heyeti tarafından tespitlerin yapıldığı tarihlerde tüm tahkimat işleri tamamlanmış ve oluşturulan servis yolu güvenle kullanıma açılmış olduğundan tahkimatın nasıl yapıldığına tanık olmadığını ve bu konuda taraflarına soru sormadığını, vinç ile çalışma yapıldığına dair şantiyede çekilen fotoğraflar da sorgu sonrası savunma ekinde verildiğinden Bilirkişi Heyetinin bu durumu bilmeden rapor oluşturduğunun değerlendirilmekte olduğunu, bu durumun da Bilirkişi Heyeti Raporunu ve Bilirkişi Heyetince hesaplanan anroşmanla ilgili yeni birim fiyatı direkt olarak etkileyecek bir veri eksikliğini gözler önüne sermekte olduğunu, söz konusu iş kalemi ile ilgili imalatın vinç ile yapılmak zorunda olması, Bilirkişi Heyetince imalat yapılan yerin derinliğinin dikkate alınmaması ve tahkimatın yerinde de vinç ile yapıldığının belgelenmesi hususlarının, Bilirkişi Raporunda tahkimat işi için oluşturulan yeni birim fiyatın yanlış olduğunu, dolayısıyla hesaplanan kamu zararının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini göstermekte olduğunu, yapım tekniği birbirinden farklı olan imalatlar için daha düşük fiyattan ödenmesi üzerine kurulmuş bir rapor ve bu rapora göre çıkarılan kamu zararının hakkaniyetten yoksun olacağını, Bilirkişi Heyetince yaptırılan ve dört noktadaki sondaj sonuçları değerlendirildiğinde de henüz tahkimat sınırına bile gelinmediği halde deniz tabanının en az 12 metre derinde olduğu ve derinlik sebebiyle ekskavatör ile taşların yayılarak ve serilerek tahkimat yapılamayacağının anlaşılacağını, Temyiz Kurulu Kararında ayrıca anroşman taşları için “(sorumlularca çıplak gözle yapıldığı iddiasının aksine) sondajlama yöntemi ile yapılan tespite göre işin yapıldığı yerden çıkarılan taşların tamamının aynı nitelikte olmadığı ve imalatın % 30'una tekabül eden taşların 0,4-2 ton kategorisinde olduğu; dolayısıyla bu kısmın yeni birim fiyatın farklılaştırması gerektiği ifade edilmiş olup, bu değerlendirme de esas itibarıyla yerindedir.” denilmekte olduğunu, anroşman taşları için hiçbir yerde sondaj çalışması yapılmamış olup 4 noktada yapılan sondaj çalışmalarının tamamının deniz dolgusu için oluşturulan “Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu yapılması” pozundan ödendiğini ve bu noktaların 28.11.2017 tarihli sorgunun 18. ekinde taraflarına da bildirildiğini (Dilekçe Eki: 1), Bilirkişi Raporunda sondajların yapıldığı deniz dolgusunun bu poza uymadığı yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, dolayısıyla daha önceki savunma ve ilam itirazında da belirttiği üzere çıplak gözle yapılan ve doğruluğu kanıtlanmamış tespit haricinde bu konuda herhangi bir tespit bulunmamakta olduğundan ilam kararının bu yönden değerlendirilmesi gerektiğini, sonuç itibarıyla, söz konusu işe ait yeni birim fiyat analizinin hatalı hesap edilmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin Temyiz Kurulunca kabul edildiğini; ancak, işin yapım tekniğinin farklı olmasının Bilirkişi Raporunun hatalı olması sebebiyle tamamen göz ardı edildiğini, ayrıca anroşmanda kullanılan taşların bir kısmının kategori dışında değerlendirilmesinin sondajla tespit edildiğinin Temyiz Kurulunca kabul edildiğini; ancak, bilirkişi incelemesinde açılan sondaj kuyularının deniz dolgusu üzerine açıldığını, anroşman (tahkimat) üzerine sondaj yapılmadığını, bu sebeplerle konunun teknik olarak yeniden değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekle birlikte hakkaniyet çerçevesinde taraflarınca yapılan savunma ve itirazların da dikkate alınacağı başka bir bilirkişi incelemesini talep ettiğini ifade etmek suretiyle Temyiz Kurulunca verilen tasdik hükmünün yeniden değerlendirilerek Daire İlamının bozulması ve Sayıştayca görevlendirilecek yeni bilirkişilerce hazırlanacak rapor doğrultusunda yeniden yargılama yapılmasını teminen kararın düzeltilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; Temyiz Kurulu Kararında da; “... kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar...” denildiğini, “… Yapılması İşi’ne atanmasının … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile olduğunu, kamu zararına yol açtığı tespit edilen yeni birim fiyatların (Dilekçe Eki: 2) … tarihli … sayılı Başkanlık Oluru ile onaylandığını, görüleceği üzere İnşaat Teknikeri olarak söz konusu işe, yeni birim fiyatlar ve Başkanlık Oluru alındıktan sonra atandığını belirtmek istediğini, kamu zararına yol açtığı belirtilen Başkanlık Olurunun, yeni birim fiyat analizleri ve gerekçeli raporun hiçbirinde imzası, bilgisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, yüce Türk Devletinin namuslu bir memuru olarak kendisine verilen görevi şerefiyle yerine getirmekte olduğunu, sahada yapılan imalatlarda, bilirkişi incelemesi neticesinde de herhangi bir yanlışlık veya eksiklik tespit edilmediğini, ancak kendisi daha işe atanmadan önce alınan kararlardan ve sonradan değiştirmesi mümkün olmayan Başkanlık Olurundan sorumlu tutulmasının hiçbir hukuki gerekçeye dayandırılamayacağını, işini layıkıyla yapan bir devlet memuru olarak bu karara itiraz ettiğini, söz konusu yeni birim fiyata ait analizde yer alan değerlerin, gerçekleştirilen imalatın niteliğine göre İdare ve yüklenicinin anlaşmaya varmasıyla tespit edildiğini ve yeni birim fiyat oluşturulduğunu, İdarece tasdik edilerek de uygulamaya konulduğunu, Yüksek Fen Kurulunun almış olduğu kararlarda her yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu belirtildiği üzere; kendisi işe atanmadan önce Üst Makamlarca onaylandığını, Başkanlık Oluru alındığını ve uygulamaya konulmuş bu yeni birim fiyata ait analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığını, öyle ki Temyiz Kurulu üyesi …’ın da karşı oy gerekçesi olarak; “... Kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni birim fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için, yeni fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanlar olarak imzaları bulunanlar sorumludurlar. Diğer ilgililerin veya sorumlu tutulanların, bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkileri ve görevleri yoktur.” dediğini, sonuç olarak; kendisi işe atanmadan önce alman yeni birim fiyata ait Başkanlık Oluru, hazırlanan yeni birim fiyat analizi ve gerekçeli raporlar dahil olmak üzere tespit edilen kamu zararına yol açan hiçbir belgede ya da kararda imzası bulunmadığını, söz konusu kamu zararı ile tarafı arasında illiyet bağı bulunmadığını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini; bu karara bağlı olarak tarafıyla ilgili kamu zararı tespiti yapılan hususların kaldırılmasını ve tazmine konu edilmemesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sıralarında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; “Temyiz Kurulu Kararında; “Kamu zararına yol açan durum tamamıyla yeni fiyatın aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile yeni fiyatların bu şekilde belirlendiğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde de hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.” denildiğini, temyiz dilekçesinde de belirttiği üzere, kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere yeni birim fiyat ile ilgili hiçbir evrakta imzası, onayı, insiyatifi bulunmadığını, Üst Makamlarca onaylanmış, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevi bulunmadığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile İnşaat Şube Şefi olması ile işe doğal olarak dahil olduğunu (yazılı olarak Kontrol Heyeti görevi ve tebliğinin bulunmadığını), söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil olmadığı süreçte yapıldığını, kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyatın … tarihli ve … sayılı Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 2) ile karara bağlanıp o tarihten itibaren imalatın ödemelerinin bu fiyat üzerinden yapıldığını, söz konusu yeni birim fiyatın yapılması gerektiği kararı, hesaplanması, gerekçeli raporu, sunulması ve onaylanma aşaması dahil hiçbir sürecinde işe dahil olmadığını, ... tarihinde yer teslimi yapılan “… Yapılması İşi”’nde İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarih olan 08.02.2016 tarihinden sonra sorumlu tutulduğu 04.03.2016 tarihli Özel-2 yeni birim fiyat imalatı içeren 6 no.lu hakediş ekinde bulunan 23.02.2016 tarihli şantiye günlük raporunda (Dilekçe Eki: 3) ve yine hakediş ekinde bulunan imalat fotoğraflarından da (Dilekçe Eki: 4) görüleceği üzere yeni birim fiyat ile imal edilen tahkimatın 23.02.2016 tarihinde tamamlandığını, 08.02.2016 ile 23.02.2016 arasında 15 günlük bir süre bulunmakta olup söz konusu imalatın bitme aşamasında olduğunu, imalatın görünmeyen kısımları ve deniz altında kalan kısımlarının bittiğini, görünen kısımlarının ise analize uygun taşlarla ve uygun yapım tekniği ile imal edilmiş olduğunu, aynı süreç içinde tahkimat imalatı üzerinde servis yolu çalışmaları yapılmakta olduğunu, dolayısıyla imalatın sadece kısmen yüzeyinin görünmekte olduğunu, hali hazırda önceki hakedişler olan, yeni birim fiyat imalatı içeren 4 ve 5 no.lu hakedişlerde imalatın yüzde sekseninin tamamlanmış ve ödenmiş olduğunu, İnşaat Şube Şefliğine atanması beraberinde Şubede devam eden diğer işlerle birlikte 15 günlük kısıtlı bir süre içerisinde tamamlanma aşamasındaki söz konusu tahkimat imalatının geçmişini teknik olarak tahkik etmesi mümkün olmamakla birlikte hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 06.07.1982 tarihli ve A-04/1/658 sayılı görüş yazısında; “Yüksek Fen Kurulu kararlarına göre her yeni birim fiyat yeni bir sözleşme hükmündedir. Yeni birim fiyatların analiz ve tutanağa bağlandığını, bu analiz ve tutanağın hazırlayanlarca imzalandığını, onaylandığını ve bu şekilde oluşturulan yeni birim fiyatların tam bir kesinlik kazandığını ' idare ve yüklenici arasında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesine göre düzenlenip de sözleşme eki niteliği kazanarak hukuki değer taşıyan bir belgenin, uygulama sırasında sonradan tekrar değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır. Sözleşme ve eklerine göre geçerli olan belgelerin içeriğindeki bir değişiklik sadece; 4353 sayılı Kanunun 31. maddesi göre Danıştay'ın olumlu mütalaası istihsal edildikten sonra ek sözleşme akdi yoluyla yapılabilmektedir.” denildiğini, Dolayısıyla şahsının işe dahil olmadan 3 ay önce, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdarece tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan; kendisinin işe dahil olduktan sonra bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme görevi ve yetkisinin bulunmadığını, nasıl ki rutin bir iş sürecinde ihalesi yapılıp sözleşmesi imzalandıktan sonra yapım sürecinde dahil olduğu işlerde ihaleye ve sözleşmeye esas fiyat, analiz ve pursantajlara müdahale edip değiştirme yetkisi yoksa bu konuda da aynı durumun geçerli olduğunu, yapılan yeni birim fiyat ile ilgili İdare ve yüklenici tarafından herhangi bir itiraz söz konusu olmadığını, Yüksek Fen Kuruluna başvurulmadığını, yeni birim fiyatın uygulamaya konulduğunu ve imalata esas ödemelerin şahsı işe dahil olmadan önce de bu fiyat üzerinden yapıldığını, sonradan dahil olduğum bir işte, Üst Makamlarca onaylanmış, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevi bulunmadığını, bu durumun Temyiz Kurulu …'ın karşı oy gerekçesinde de (07.04.2021 tarihli ve 49349 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı 124. sayfa); “Kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni birim fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için, yeni fiyat tutanağını düzenleyen ve onaylayanlar olarak imzaları bulunanlar sorumludurlar. Diğer ilgililerin veya sorumlu tutulanların, bu analizleri yeniden inceleme, değerlendirme, düzeltme, değiştirme yetkileri ve görevleri yoktur.” şeklinde belirtildiğini, şayet bununla ilgili tarafına yazılı ve yasal olarak, inceleme, düzenleme, değiştirme görevi ve yetkisi bildirilse idi görevini eksiksiz yapacağından kuşkusunun bulunmadığını, ancak anlaşma sağlanarak taraflarca imzalanmış ve uygulamaya alınmış yeni birim fiyatı, yapım sürecine sonradan dahil olduğu işte iptal etme ve değiştirme görevi ve yetkisinin bulunmadığını, halen yürürlükte bulunan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin Kontrol Şefi, Görev Yetki ve Sorumluluğu başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Kontrol amirinin yardımcısı olup, kendisine bağlı olan kontrol mühendislerinin her türlü görevlerini sözleşme şartname ve usulüne göre zamanında yapıp yapmadıklarını denetlemekle görevli ve sorumludur. 9.2. Kontrol mühendisleri arasındaki koordinasyonu sağlar. 9.3. Kontrol mühendisinin düzenlediği bütün evrakı inceler gerekli düzeltmeleri yapar, kontrol amirine bildirir. Kontrol şefi incelediği bütün evraklardan kontrol mühendisinden sonra ikinci derecede, yaptığı düzeltmelerden ise birinci derecede sorumludur. 9.4. Kontrol mühendislerinin karşılaştıkları sorunları çözümler, gerekli gördüklerini kontrol amirine bildirir ve direktiflerini almak suretiyle gereğini yapar veya yaptırır. 9.5. Kendisine bağlı işlerin sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına ve iş programlarına uygun olarak yürütülüp bitirilmesini sağlar. 9.6. Kontrol amirinin yardımcısı olarak 8. Maddede sayılan görevlerden kendisine verilenleri yapar.” denildiğini, söz konusu işte, tarafına, İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarihten önce alman ve uygulamaya konulan kararların incelenmesi, değiştirilmesi ve düzenlenmesi ile ilgili bir görev ve yetki verilmediğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” denildiğini, bahse konu Özel-2 yeni birim fiyat ile ilgili hiçbir kanıtlayıcı belgede imzası bulunmadığından kamu zararı ile ilgili illiyet bağının koptuğunu, kamu zararının belirlenmesinde, kamu görevlisi ile kamu zararı arasındaki bağı oluşturan asli unsurlardan biri illiyet bağı olduğundan; bir kamu zararı oluşmuş olsa dahi illiyet bağının kurulamadığı durumlarda kamu görevlisine sorumluluk atfedilemeyeceğinin açık olduğunu, kamu zararına yol açan durumun tamamıyla yeni birim fiyatın aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı belirtildiği için; sorumlu tutulduğu kısımda kamu zararıyla nedensellik ilişkisinin olmadığını belgeleri ile Kurulumuza sunmakta olduğunu, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi 24 üncü maddesinin (2) nci bendinde; “Hatalı, kusurlu ve eksik işler: (2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, seçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” denildiğini, sorumlu tutulduğu kısımda sadece 6 no.lu geçici hakediş kapağında imzasının bulunduğunu, söz konusu yeni birim fiyatın yer aldığı hiç bir analizde, ataşmanda ve metraj sayfasında imzasının bulunmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde: 40’ta “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi: (1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır: a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde seçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” denildiğini, yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, geçici hakedişlerde ödenen eksik ve yanlış işlere ilişkin bedellerin sonraki hakedişlerde kesilebileceğini Dilekçe Eki: 5'te görüleceği üzere söz konusu işe ait kesin hakedişte imzası bulunmamakta olup bu süreçte Heyette de yer almadığını, … tarihli ve … sayılı Başkanlık Makamının Oluru (Dilekçe Eki: 6) ile İnşaat Şube Şefliği görevi iptal edilmiş olup, İnşaat Mühendisi olarak Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü'nde asli kadro görevine devam etmekte olduğunu, söz konusu işin kesin kabul teklif belgesi (Dilekçe Eki: 7), kesin kabul tutanağı (Dilekçe Eki: 8) ve kesin hakedişinde imzasının bulunmadığını, İnşaat Mühendisi olarak 15 yıldır kamu hizmetinde çalışmakta olduğunu, bütün çalışma hayatı boyunca kanun ve yönetmeliklere bağlı kalarak görevlerini yerine getirdiğini, Mühendis olarak tüm işlerimde sözleşme ve eklerine, şartnamelere, fen ve sanat kurallarına bağlı kalarak ve etik kurallar çerçevesinde çalışmakta olduğunu, kamu zararıyla ilgili böyle bir itham altında kalmanın bile bu uzun süreçte kendisini manevi olarak oldukça sarstığını ve sağlık sorunlarını tetiklediğini, ayrıca olumsuz bir durumda devlet memuru maaşı ile altından kalkmasının mümkün olmadığı maddi bir hal ortaya çıkacağını, bütün bu hususlar göz önüne alındığında mevzuata kastı olmadığı ve kamu zararına sebep olmadığı yönünde karar verilmesini ve bu karara bağlı olarak uhdesinde bulunan kamu zararının kaldırılarak, beraatını Kurulumuza arz emiştir.
(Karar düzeltilmesi talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle;
(… adına Av. …’ın) savunmasında; yapılan işin deniz dolgusu işi değil, deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi olduğu, iddiaların soyut ve dayanaksız olduğu, hiçbir ölçüm ve hesaba dayanmayan bilirkişi görüşüne dayanılarak işin % 30'luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesinin isabetli olmadığı, yeni birim fiyatların belirlenmesinin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlendiği, emsal Sayıştay kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği,
(..., …, …, …, … ve …) savunmasında; söz konusu işe ait yeni birim fiyat analizinin hatalı hesaplandığına karar verilmiş ise de; işin yapım tekniğinin farklı olması nedeniyle Bilirkişi Raporunun hatalı olduğu, ayrıca anroşmanda kullanılan taşların bir kısmının kategori dışında değerlendirilmesinin sondajla tespit edildiği bildirilmiş ise de; bilirkişi incelemesinde açılan sondaj kuyularının, anroşman (tahkimat) üzerine değil deniz dolgusu üzerine yapıldığı, bu sebeplerle konunun teknik olarak yeniden değerlendirilmesi gerektiği,
(…) savunmasında; kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere, söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil ve imzasının olmadığı süreçte yapıldığı, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığı, bu işlemlerin göreve atanmadan önce yapıldığı, emsal Fen Kurulu kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği,
(…) savunmasında; kamu zararına yol açtığı belirtilen yeni birim fiyat analizinde, Başkanlık Olurunda, gerekçeli rapor dahil olmak üzere, söz konusu işle ilgili proje değişikliği, keşif artışı ve yeni birim fiyat oluşturulmasının şahsının işe dahil olmadığı süreçte yapıldığı, Başkanlık Oluru alınmış bir karara itiraz etme, değiştirme yetkisi ve görevinin bulunmadığı, İnşaat Şube Şefliğine atandığı tarih olan 08.02.2016 tarihinden sonra sorumlu tutulduğu 04.03.2016 tarihli Özel-2 yeni birim fiyat imalatı içeren 6 nolu hakediş ekinde bulunan 23.02.2016 tarihli şantiye günlük raporuna ve yine hakediş ekinde bulunan imalat fotoğraflarına göre yeni birim fiyat ile imal edilen tahkimatın 23.02.2016 tarihinde tamamlandığı, emsal Fen Kurulu kararlarına göre sorumlu tutulmaması gerektiği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; konu hakkındaki bilgi ve belgelerden, anroşman yapılması imalatına ait Özel-02 pozundaki …-TL/ton yerine, Bilirkişi Raporunda belirtilen KGM-34.009/K pozunun kullanılarak ödemeye esas birim fiyatın …-TL/ton olması, ayrıca tahkimat imalatının en az % 30'unun 2-6 ton kategorisindeki taşlar ile değil 0,4-2,00 ton aralığında olduğu, yapılan yeni imalatların birim fiyat tarif ve analizlerine göre yapılmaması, eksik ve kusurlu iş yapılması, nedeniyle söz konusu kamu zararının oluştuğu hususlarının değerlendirildiği; buna göre, adı geçenin karar düzeltme talebinin reddedilerek gerekçeli Kurul Kararının korunmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan Av. …, Av. … ve Av. … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile temyiz talep eden sorumlulardan …, …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Öncelikle, karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlu vekili ve diğer sorumlular tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamı Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görüldüğünden; söz konusu 07.04.2021 tarihli ve 49323 tutanak (33281 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in; “Sorumlu vekili ve sorumlularca daha önce temyiz aşamasında öne sürülen itirazlar tekrarlanmıştır. Öne sürülen bu itirazlar, konuya ilişkin düzenlenmiş Temyiz Kurulu’nun tasdik kararında karşılanmış olup, söz konusu kararın Kanuna aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, sorumlularca 6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde bahsedildiği şekilde kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; karar düzeltilmesine mahal verecek yeni herhangi bir husus gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla, konunun incelenmesine geçilmeden karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verilmiş, sonrasında Daire İlamının esas yönünden aşağıdaki şekilde incelenmesine geçilmiştir:
Karar düzeltilmesine konu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü; “… Yapılması İşi”’nde; oluşturulan “ÖZEL-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kaleminin yeni birim fiyatının doğru hesaplanmadığı ve iş kaleminde en az % 30’nda kategoriye uygun olmayan malzeme kullanıldığı temel gerekçesi üzerine kurulmuş ve yeni birim fiyat analizinde taş temini ve ekskavatör çalıştırılması iş kalemlerinin yanı sıra işçilik kalemleri olarak duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemlerine de yer verildiği belirtilerek; Bilirkişi Raporu’ndaki açıklamalar ve düzenlenen analizden hareketle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereğince deniz tahkimatı yapımına ilişkin yeni birim fiyatın tespitinde esas alınması gereken ve Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış olan “Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri” Kitabında bulunan KGM/34.009/K poz no.lu analiz incelendiğinde, analiz içeriğinde sadece taş bedeli ve ekskavatör çalıştırılmasına ait iş kalemlerinin bulunduğu, bunların uygulanması gerektiği; ayrıca, ekskavatör saatlik ücretine ilişkin rayicin de, yine aynı Kitaptaki 03.504 poz no.lu rayiç üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu doğrultuda, İlamda; bahse konu deniz tahkimatına ilişkin İdare ve yüklenici firma arasında imzalanan Özel-02 no.lu poza ait yeni fiyat tutanağında hesap edilmiş olan … TL/ton fiyattan, yukarıda bahsedilen KGM/34.009/K no.lu pozun analizine göre, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısına ait rayiçlerin çıkarılmış, ekskavatörün saatlik ücretinde 03.504 no.lu rayiç kullanılmış ve ocak taşı nakliyesi de İdare ile yüklenici arasında imzalanan nakliye fiyatı doğru kabul edilerek yeniden hesap edilmiş ve sonucunda kamu zararına esas yeni birim fiyat … TL/ton olarak bulunmuştur. (Bilirkişi Raporunda yer aldığı şekliyle)
Ayrıca yapılan fiili fiziki inceleme sonucunda, tahkimat imalatının en az % 30’nun olması gerektiği gibi 2-6 ton kategorideki taşlar ile yapılmadığı, imalatın % 30’unun 0,4-2,00 ton aralığında olduğu tespit edilmiş ve yukarıdaki alınması gereken analize 0,4-2,00 ton taş ve ekskavatör maliyeti değiştirilip konularak hesaplama yapılmış ve bu kısım için de kamu zararına esas yeni birim fiyat … TL/ton olarak bulunmuştur.
Bulunan bu fiyatlarla İdarece uygulanan fiyatlar kıyaslanarak kamu zararı tespiti yapıldığı görülmüştür.
Bu çerçevede konu yeniden değerlendirilecek olursa;
2-6 Ton Taşlarla Yapılan Anroşmanın Oluşturulan Yeni Birim Fiyatı Açısından Değerlendirme:
Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Denilmekte olup, temyize ve bu defa karar düzeltilmesine konu işin ihalesi 31.03.2015 tarihinde yapılmış ve yüklenici firma ile ... tarihinde sözleşme imzalanmış ve yapılan proje değişikliği sonucunda, YİGŞ’nin yukarıda belirtilen esasları dâhilinde keşifte yer almayan ve yapılması zaruri görülen ÖZEL-02 poz numaralı “ÖZEL-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” iş kalemine ilişkin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.
Yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle “diğer idarelerde (KGM) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan analiz kullanılmış, bu analize de aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle “diğer idarelerde (KGM) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.
Şöyle ki, yargılamaya esas rapor ve temyiz ve karar düzeltilmesi dilekçeleri ekindeki belgelerden görüleceği üzere; İdare tarafından, sahada yapılan imalat yöntemine en uygun tarifi içeren DSİ 17.090/1 pozu baz alınarak yapılan analiz sonucunda birim fiyat … TL/ton olarak hesaplanmış, ancak kamu yararı gözetilerek bu poza en yakın poz olarak düşünülen daha düşük maliyetli KGM/3410 pozundan yararlanılarak analiz yapılmış ve … TL/ton yeni birim fiyatı üzerinden hakediş ödemeleri gerçekleştirilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci (eski 23 üncü) maddesinde yapılan 22.06.2005 tarihli değişiklik ile uygulanacak analiz ve rayiçler konusundaki öncelik sıralaması kaldırılmış, maddede belirtilen analiz ve rayiçlerden herhangi birisi kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat oluşturulmasına imkan tanınmıştır. Bunda amaç, yeni birim fiyatların gerçekçi biçimde hazırlanması konusunda idarelere esnek bir uygulama alanı sağlamaktır. Ancak bu esneklik de işin gereklerine uygunluk ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmesi ile sınırlıdır.
Kamu idarelerine ait analizler resmi, genel kabul gören, geçmişten beri uygulana gelen bir hüviyete sahiptirler. Tevsik kabiliyetine sahip olup, ayrıca gerekçelendirilmeye ve belgelendirilmeye ihtiyaç duymazlar. Dolayısıyla, kamu idarelerine ait analizlerin bulunduğu ve idareler lehine olduğu hallerde, bunlar yerine diğer yöntemlerle belirlenen analizlerin kullanılması bilimsel ve teknik açıdan kabul edilebilir gerekçelere dayanmalıdır.
Diğer taraftan; idarelerce oluşturulan yeni birim fiyatın ve bu fiyatı oluşturan analizdeki girdilerin nitelik ve miktarlarının proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmadan; yani kabul edilmeme sebepleri açıklanmadan, mevcut analizlerde karşılığı olduğu gerekçesi ile yapılan yeni analiz ve birim fiyatın reddedilmesi de uygun değildir.
İlamda yeni birim fiyat tespitinde analizinin kullanılması gerektiği belirtilen KGM/34.009/K, İdarece pahalı olduğu gerekçesiyle analizi kullanılmayan DSİ 17.090/1 ve İdarenin analizini kullandığı KGM/3410 pozlarının tarif ve analizlerine bu açıdan yaklaşıldığında;
KGM/34.009/K Ocak Taşından (2 - 6 Ton Kategorideki) Taşlar ile Tahkimatın Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dahilinde, dalgakıran, deniz tahkimatı gibi inşaat ile projesi itibarıyla bu inşaata uyan kıyı veya yol dolgu eteğinin korunması için ocak taşından 2 - 6 ton kategorideki taştan tahkimat yapılması.
Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:
Taşın; ocaktan çıkarılması, kategorilere göre ayrılması, vasıtalara yüklenmesi, iş yerinde boşaltılması, inşaat yerindeki her türlü yatay ve düşey taşıma, hazırlanmış temel veya taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak yayılması ve serilmesi ile aşağıda "Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici karı ve genel masraflar.
Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar:
Taşın iş yerine taşınması, kantar ile tartılması, tahkimat temel veya tabanında yapılan kazı işleri.
Ölçü:
Taşıma kamyonlarının dolu ağırlığı ile boş ağırlığı farkının; ton veya metreküp cinsinden miktarıdır.
Ödeme:
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Poz KGM/34.009/K daki "Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki Taşlar ile) Tahkimatın Yapımı (Dalgakıran ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta)" ton veya m3 birim fiyatı üzerinden yapılır.
Not:
(1)Gabari dışına atılmış, ölçüldüğü veya tartıldığı halde inşaatın bünyesine girmemiş tahkimat malzemesi için herhangi bir bedel ödenmez.
(2)Tahkimat projesinde gösterilen her gabari içine atılacak taşların ağırlık grupları ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu gabariler içine konacak taşların bedeli ait olduğu ağırlık cinsine ait birim fiyattan ödenecek ve İdarenin izniyle de olsa gabariler için tespit olunan ağırlık grubundan daha büyük taşların bu gabariye konulması halinde de projede belirtilen gruba ait birim fiyat üzerinden ölçü ve ödeme yapılacaktır. Gabariler için tespit olunan ağırlık grubundan daha küçük taşların bu gabariye konulması halinde ise hiçbir bedel ödenmez.”
Analizi ise:
Rayiç No Tanımı Birimi Miktar
Dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta
KGM/08.109/K(T) Ocak taşından (2-6 Ton kategorideki) taşın hazırlanması Ton 1,000000
Yerleştirilmesi karşılığı:
03.504 210 HP'lik Ekskavatörün 1 saatlik ücreti Saat 0,012000
Not: Bu birim fiyat; projesi itibariyle bu tahkimata uyan kıyı müdafaası veya yol imla eteğinin korunmasına ait tahkimat içinde uygulanır.
Toplam Satırı
Tutarın 1,8 katını almak için Toplama Uygulanan İşlem (T*0,8) (T*0,8)
DSİ 17.090/1 Ocak Taşı İstifli Tahkimat Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“En az 150 kg. ağırlığındaki ocak taşı ile kuruda, ya da su içinde el veya vinç ile yerine konmak suretiyle istifli tahkimat yapılması, üst tabakasının oldukça düzgün ve uygun taşlarla düzgün olarak teşkili, ocakta ve inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme ve zayiat, makine, alât ve edevat giderleri ile müteahhit kârı ve genel giderler karşılığı dahil yalnız taş taşınması hariç olmak üzere ocak taşı ile yapılan istifli tahkimat beher metreküp fiyatı.
ÖLÇÜ:
Projedeki boyutlar üzerinden hesaplanır.”
Analizi ise:
Kitap Poz No Tanımı Birimi Miktarı
DSİ 08.105 OCAK TAŞINDAN (0.100 - 0.250 TON TAŞIN HAZIRLANMASI M3 1,1
İşçilik:
Yapılması ve görünen yüzlerin düzenlenmesi:
ÇŞB 10.100.1013 Duvarcı ustası SA 1
ÇŞB 10.100.1045 Duvarcı usta yardımcısı SA 2
El veya araç karşılığı:
ÇŞB 10.100.1062 Düz işçi (inşaat işçisi) SA 3,5
İnşaat yerindeki yükleme, yetey ve düşey taşıma, boşaltma.:
ÇŞB 10.100.1062 Düz işçi (inşaat işçisi) SA 3
KGM/3410 Ocak Taşı İstifli Tahkimat Pozu Tarifi, Yapım Şartları ve Ölçüsü:
“Projesine göre ve KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından en az % 50'si 500 kg'dan büyük olan taşlarla istifli köprü ve menfez tahkimatı ile projesi itibarıyla köprü ve menfez tahkimatına uyan yol dolgu eteği tahkimatı yapılması.
Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:
Taşın; ocaklardan çıkarılması, vasıtalara yüklenmesi, iş yerinde boşaltılması, her türlü malzeme zayiatı, inşaat yerindeki her türlü yatay ve düşey taşıma, boşaltma, taşların; hazırlanmış temel, taban veya tabii zemin üzerine plan ve projelerde gösterilen eğim ve kotlara uygun olarak el veya makine ile teker teker ve derzler üst üste gelmeyecek şekilde yerleştirilmesi ile aşağıda "Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar.
Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:
Taşın iş yerine taşınması, tahkimat temel veya tabanında yapılan kazı işleri.
Ölçü:
Proje ebatları üzerinden hesap edilen metreküp cinsinden hacmidir.
Ödeme:
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Poz KGM/3410’daki "Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı (% 50'si 500 kg'dan büyük taşlarla)" m³ birim fiyatı üzerinden yapılır.”
Analizi ise:
Rayiç No Tanımı Birimi Miktar
KGM/08.021/K El ile veya kompresörle ocaktan taş hazırlanması (Balast, blokaj yol ve beton için kırma taş, mıcır, taş dolgu, pere ve kargir gibi işlerde; köprü, menfez tahkimatı ve projesi itibariyle bu tahkimata uyan y m³ 1,100000
Yapılması karşılığı:
10.100.1013 Duvarcı ustası Saat 1,250000
10.100.1045 Duvarcı usta yardımcısı Saat 3,000000
03.501 Ekskavatör'ün 1 Saatlik Ücreti (100 HP) Saat 0,084000
Not:
1-Bu fiyata inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ile boşaltma dahildir.1-
2-Bu birim fiyat projesi itibariyle köprü ve menfez tahkimatına uyan yol imla eteğinin korunmasına ait tahkimat içinde uygulanır.
Şeklindedir.
KGM/34.009/K pozu analizi incelendiğinde; KGM 03.504 rayicinden “210 HP'lik Ekskavatörün 1 saatlik ücreti” yer almakla beraber, sorumluların temyiz aşamasındaki dilekçelerindeki iddialarından ve dilekçeleri ekindeki fotoğraflardan söz konusu imalatın vinç ile yapıldığı anlaşılmakta olup, yeni birim fiyat analizinin fiili yapım şartlarını tam olarak karşılaması amacıyla analizde 210 HP ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine fiilen kullanılan HITACHI 700 HP paletli vincin 1 saat ücretinin esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu minvalde, sorumlularca, yapılan imalata en uygun analiz olarak, KGM/34.009/K-Y poz no.lu “Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar ile Kıyıdan 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması” analizinin hazırlandığı; ancak, pozun fiyatının … TL/ton bulunması hasebiyle pahalı görüldüğü ve uygulanmadığı ifade edilmiştir. Dilekçe ekinde yer alan bahsi geçen analiz incelendiğinde;
Yardımcı Analiz:
KGM/03.587/3-Y Vincin 1 Saatlik Ücreti (476 HP yerine 700 HP vinç) (2015 Fiyatları ile)
Poz No Tanımı Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı (TL)
03.587/K Vinç (476 HP, 42-55 mt. Bom uzunluğunda, 80 ton kapasiteli lastik. Tek. vinç; yerine 700 HP, 50 m Bom uzunluğunda 90 ton kapasiteli paletli vinç) Ad. 0,000144 … …
04.109 Motorin (476 HP’de 40,698 kg ise, 700 HP'de X=) Kg. 59,85 … …
04.109 Motorin (476 HP’de 8,14 kg ise, 700 HP’de X=) Kg 11,97 … …
01.404 Operatör Makinist Sa. 1,8 … …
01.408 Yağcı Sa. 1 … …
TOPLAM …
KGM/34.009/K-Y Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorisinde) Taşlar İle 25 Metre Mesafede Anroşman Yapılması
Poz No Tanımı Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutan (TL)
08.109 Ocak Taşı (2-6 Ton Kategori.) Ton 1,000 … …
03.587/K-Y 700 HP Vinç Sa. 0.012 … …
03.587/K-Y Mesafe ve Zorluk Zammı (5,705 x 3=) …
Nakliye …
Toplam …
%25 Y. K. …
G. Toplam …
Şeklinde düzenlendiği;
Tarifinin ise;
“Ağırlıklarına göre 2-6 ton kategorisinde ve değişik büyüklüklerdeki ocak taşının temini, araçlara yüklenmesi, tartılması, şantiyeye nakliyesi, boşaltılması, imalata girecek şekilde istifi, 700 HP Paletli Vinç ile 15 metre derinlikte ve 25 metre mesafedeki kaya dolgu önüne tabakalı tahkimat yapılması imalatının her şey dahil ton fiyatı. Taş malzemesi 2-6 ton kategorisi içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak ve kategori ağırlığında %20’den fazla sapma olmayacaktır. Tabakalarda ± 0,75 m’den fazla fark olmayacak; dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir. İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür ve ödemesi ton cinsinden yapılır.”
Şeklinde belirlendiği görülmüştür.
Sorumlularca gerçekleştirilen imalata en uygun analiz olarak gösterilen bu analizde, birtakım teknik gerekçelerle yer verilen; ancak, KGM/34.009/K pozu analizinde ekskavatör çalışması için öngörülmemiş olan, burada ise vinç çalışması için öngörülen “mesafe ve zorluk zammı” karşılığının hesaplamalara dâhil edildiği görülmektedir. Yapım şartlarına ve uygulamaya en yakın olduğu iddia edilen bu analiz uygulanmak suretiyle bulunan yeni birim fiyat … TL/ton olup, bu tutardan “mesafe ve zorluk zammı” karşılığı konulan bedel düşüldüğünde bulunacak yeni birim fiyat … TL/tondur.
Konu ile ilgili olarak, sorumluların temyiz aşamasındaki dilekçelerinde örnek karar olarak bahsedilen ve Yüksek Fen Kurulunca alınan 06/09/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararda (Bir kamu idaresine ait yapım işinde, oluşturulan yeni birim fiyata ilişkin olarak yüklenicinin sonradan itirazda bulunması üzerine, ilgili İdarenin uyuşmazlık konusundan bahisle, Kuruldan yeni birim fiyatın nasıl ve ne şekilde oluşturulacağı yönünde görüş talep etmesi üzerine, Kurulca alınan Karar);
“Yeni fiyat tespitinde, önceliklerin dikkate alınması önemli olup, bunun yanında önemli bulunan diğer bir husus, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını tarif eden bir fiyat tutanağı ve analizinin taraflarca ortaya konulması ve buna göre yeni fiyatın oluşturulmasının sözleşme gereği olduğu hususudur. Yani; yeni birim fiyatların, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerekmektedir.
…
Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, …”
Denilmiştir.
Bu meyanda, oluşturulan yeni birim fiyat analizinde “ekskavatörün esas alınması” yönünde yüklenici ile mutabakata varılmış olduğu ileri sürülerek, sorumlularca ileri sürülen vinç rayicinin ödenmiş olması gerektiği iddiası reddedilebilir ise de; aksi yöndeki bu iddialara rağmen yapılan imalatta fiili olarak vinç kullanılmadığı ispatlanamamış bir husus olmakla birlikte, fiilen vinç kullanıldığı iddiasına rağmen, ekskavatör rayici üzerinden hesaplama yapılmış olması hususu karşılıklı mutabakat konusu olduğundan ve gelinen bu aşamada bu mutabakat kalkmış veya kaldırılmış bulunduğundan; teknik açıdan imalatta fiili olarak ekskavatör kullanıldığı veya kullanılması gerektiği; vinç kullanılmasının uygun olmadığı hususunu, gerekçeleri ile ortaya koymak gerekmektedir.
Bu itibarla; 2-6 ton kategorideki taşlarla yapılan tahkimat için oluşturulan yeni birim fiyatın, yapım şartları göz önüne alınmak ve ileri sürülen teknik gerekçeler de değerlendirilmek ve karşılanmak suretiyle, gerekirse yeni bir bilirkişi marifeti ile yeniden belirlenmesi, mevzuata ve hakkaniyete uygun olacaktır.
0,4-2 Ton Taşlarla Yapılan Anroşmanın Oluşturulan Yeni Birim Fiyatı Açısından Değerlendirme:
İlamda tüm taşlar için aynı yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapıldığı, ancak bilirkişiler tarafından (sorumlularca çıplak gözle yapıldığı iddiasının aksine) sondajlama yöntemi ile yapılan tespite göre işin yapıldığı yerden çıkarılan taşların tamamının aynı nitelikte olmadığı ve imalatın % 30’una tekabül eden taşların 0,4-2 ton kategorisinde olduğu; dolayısıyla bu kısmın yeni birim fiyatının farklılaştırılması gerektiği ifade edilmiştir.
Sorumlular gerek temyiz aşamasında gerekse de bu aşamada; İlamda; hazırlanan Bilirkişi Raporuna da dayalı olarak, “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil) ” iş kaleminden yerinde yapılan imalatın tamamının 2-6 ton kategorisindeki taşlardan oluşmadığı, yaklaşık % 70’lik kısmı 2-6 ton kategorisine uygunken, yaklaşık % 30’luk kısmının 0,4-2,00 ton kategorisinde olduğu tespitinin yapıldığını ve bu kategoriye uyan emsal bir birim fiyat esas alınarak kamu zararı hesaplandığını, kuşkusuz fiili ve fiziki tespitlere dayalı olarak yapılan kamu zararı hesaplamalarında; fiili ve fiziki tespitin bilimsel ve teknik gereklere uygun, şüphe götürmez kesinlikte, açık kanıt niteliği taşıması gerektiğini, İlama dayanak teşkil eden Bilirkişi Raporunun aşağıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle bilimsel ve teknik açıdan kabul edilemeyeceğini, kanıt niteliği taşımayan farazi bir çalışma mahiyetinde olduğunu, şöyle ki;
- “Özel - 02 deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dahil)” pozu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki ölçü şekli ton üzerinden olup, taşıma aşamasında kamyonlar üzerinden tonaj hesabıyla miktar tespiti yapıldığını, dolayısıyla, taşıma aşamasında taşın kategorisine uygunluğunun yapı denetim elamanlarınca tespit edildiğini, uygunluk verildikten sonra imalat mahalline yerleştirildiğini, imalatın yapılmasından yaklaşık bir yılı aşkın süre sonra, birim fiyat tariflerindeki ölçüm şekline aykırı olarak, aşağıda açıklanan gerekçelerle teknik olarak da doğru netice vermeyeceği belli olan, tahkim edilmiş imalat mahalleri üzerinden tespit yapılmasının mümkün bulunmadığını,
- Bilirkişi Raporunda; “... 2-6 ton kategorideki taşların en fazla % 70 seviyelerinde olduğu, yer yer 0,4-2 ton ve altı kategori taşların bulunduğu, bu taşların bir kısmının imalatın en üst tabakasında bulunması ve tahkimat yapım tekniğine uygun olmayan istifti taş dolgusu şeklinde yapılmış olan deniz tahkimatının ilerleyen zamanlarda oluşacak fırtına dalgalarına karşı yol platformunu koruyamayacağı, daha da önemlisi trafik, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceği aşikardır.” denildiğini, İlamda “yapılan fiili fiziki incelemelerle” denilmesine rağmen Bilirkişi Raporunda sadece gözle değerlendirme yapıldığını, dışarıdan bakılarak taş tahkimatının % 30'unun 0,4-2 ton kategorisindeki taş olarak tespit edilmesinin mümkün olmadığını, tüm tahkimatın % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğu iddiası herhangi bir teknik veriye dayandırılmayıp sadece gözlemlenerek tahmin üzerinden böyle bir kanıya varıldığını, kaldı ki; söz konusu tahkimatın Şubat 2016'da tamamlanarak servis yolu trafiğe açılmış ve yoğun bir araç ve yaya trafiği ile kullanılmış olup bu güne kadar sayısız deprem ve fırtınaya rağmen yapılan servis yolu gövdesinde ve taş tahkimat imalatlarında Bilirkişi Raporunda bahsedildiği gibi herhangi bir problem ile karşılaşılmadığını,
- Şöyle ki, Bilirkişi Raporunda yaklaşık % 30 oranında olduğu iddia edilen 0,4 - 2,00 ton kategorisindeki taşların söz gelimi ağırlıklı kısmı 2 ton civarında toplanmış olsa 2 - 6 ton kategorisine uygun bir durum ortaya çıkmış olacağını ki bu husus dahi tespitin farazi olduğunu göstermekte olduğunu, ayrıca, bahse konu Bilirkişi Raporu ve iddia edilen kamu zararına konu taş tahkimat işlerinin tür ve özelliklerinin tespitine yönelik çalışmaların değerlendirilmesi hususunda … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından verilen ... tarihli Teknik Mütalaanın sonuç kısmında;
“- Yapılan taş tahkimatın kategorilerinin sondajlarla belirlenmesinin sağlıklı bilgiler vermemesi bakımından uygun olmadığına,
- Sondajlardan elde edilen bilgilerle taş tahkimatın kategori yüzdesi ve miktarına yönelik yorum yapmanın anlamlı sonuçlar vermeyeceğine,
- Özellikle 2-6 ton kategorisindeki tahkimat çalışmalarını yapabilmenin ancak vinç türü çeneli taşıyıcılar kullanmak suretiyle gerçekleştirilebileceğine,
- Bütün bu gerekçeler dolayısıyla raporlarda ortaya çıktığı belirtilen ve bu kalem için yapılan kamu zararı hesabının yeterince mesnetlendirilmeden yapıldığı ve mevcut uygulamanın özelliklerinin tam manasıyla yansıtmadığı görüş ve kanaatine varılmıştır. ...”
Denildiğini, sonuç itibarıyla, bilimsel ve teknik gerçeklerle uyuşmayan, bir kısım faraziyelere dayanan Bilirkişi Raporuna itibar edilmemesi gerektiği, yapılan imalatın birim fiyat tarifine, şartnamesine ve fen ve sanat kurallarına uygun olduğunun değerlendirildiğini, diğer yandan İlamda bir kısım tespitlerden hareketle; “... söz konusu hususların yapılan imalattaki her türlü he saptanabilirliği ve ölçülebilirliği ortadan kaldırmak amacını taşıdığı değerlendirilmektedir.” şeklinde haksız bir kanaat açıklanmışsa da; bu kanaatin doğru olmadığını, zira, imalatlara başlanmadan önce deniz tabanı haritası alınmaya çalışıldığını fakat balçık seviyesinin net derinliği tespit edilemediğinden o dönemde tam net bir haritalama işlemi yapılamadığını, Karayolları ve diğer idarelerde de uygulanan tartı tutanağı üzerinden ödeme yönteminin daha uygun olacağının değerlendirildiğini ve imalatlara bu şekilde başlandığını, ... tarihli Bilirkişi Raporunda yapılan ölçümlerle ilgili bilgiler bulunduğunu, yapılan ödeme ile bilirkişi tespitinde bulunan miktarlar arasında afaki farkların bulunmamasının ödeme miktarlarında herhangi bir yanlış olmadığını gösterdiğini, bununla beraber inceleyen Denetçi tarafından da söz konusu işe ait deniz dolgusu ve taş tahkimat malzemelerine ait kantar fişleri, irsaliyeler ve faturaların istendiğini ve taraflarınca kendisine teslim edildiğini, bu sebeple “ölçülebilirlik ve hesaplanabilirliğin ortadan kaldırılarak deniz dolgusu ve tahkimat yapıldığı” iddiasını kabul etmediklerini,
İfade etmişlerdir.
Temyiz aşamasındaki dilekçelerde bahsi geçen “Teknik Mütalaa”da;
“Bilirkişiler tarafından taş tahkimat yapısının projeye uygun yapılıp yapılmadığını kontrol etmek için sondaja dayalı yaptırdıkları araştırmanın taş boyutlarını belirlemek bakımından taş dolgu ortamlarda çok anlamlı sonuçlar vermeyeceği açıktır. Sondaj işleminin mekanizması göz önüne alındığında kısmen boşluklu bir yapıda yer alan taşlarda doğru karot yüzdelerini elde etmeyi beklemek yanlış olacaktır. Rotary metodu ile alındığı tahmin edilen karotların alım işlemleri sırasında dahi parçalanma risklerinin olması muhtemeldir.
Diğer taraftan bilirkişi raporunda fiziksel olarak tek boyutlu bir inceleme yöntemi olan sondaj çalışması ile üç boyutlu bir malzemenin fiziksel özelliklerinin nasıl tahmin edildiği hususu da açık değildir. Dahası sadece sondajlardan elde edilen bilgilerle yola çıkılarak anronşman kesimindeki 2-6 ton kategorisindeki taş tahkimatının % 30’unun 0,4-2 ton kategorisinde olduğunu ifade etmek yeterli ve rasyonel bilgilere dayandırılmayan bir iddiadır. Yüzeyden yapılan gözlemlerle bu yargıya ulaşabilmek de anlamlı değildir.
Dolgu hacminin hesabına yönelik kesin rakamları ortaya koyabilmenin çok sağlıklı olmayacağı bilirkişiler tarafından da kabul edilmiştir. Zira İdare tarafından verilen sayısal plana (Şekil 2) rağmen deniz taban topoğrafyasındaki değişkenlikler ve kıyı yapısının önceki halini kesin olarak tarif edebilmek mevcut koşullar ışığında mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle dolgu için kullanılan malzemenin tür, özellik ve miktarı bakımından İdare kontrol biriminin yaptığı tespit ve değerlendirmelere itibar etmek uygun olacaktır.”
Denilmekte olup, bu tespit ve değerlendirmelerin de bilimsel ve teknik olarak karşılanması gerektiği düşünülmektedir.
Bununla beraber; Bilirkişi Raporunda yer alan değerlendirmelere itibar edilmesi durumunda da, göz önüne alınması gereken bir diğer husus olarak sorumluların temyiz aşamasında ileri sürdükleri üzere; işe ilişkin ihale dokümanı arasında “Genel Teknik Şartname” olarak geçen; Yapı İşleri İnşaat, Makine ve Elektrik Tesisatı Genel Teknik Şartnamelerine Dair Tebliğ (Tebliğ No:YFK-2007/1-Resmi Gazete Tarihi 30.06.2007 / M. Sayısı: 26568, Değişiklik 21.02.2011- sayı:27853) eki “İnşaat İşleri Genel Teknik Şartnamesi”nin “Kargir İşleri” bölümünün “19.3.2 Doğal taş kargir işleri” kısmında:
“a) Anroşman yapılması: Anroşman, tasdikli plan ve projede gösterilen tabakalara uygun, şekil ve büyüklüklere veya ağırlıklara göre, kategoriler halinde hazırlanmış moloz taşlar projedeki yerlerine indirilerek yapılacak, taşların kesit dışına gitmemesi sağlanacak, taşlar arasında en az boşluk kalacak şekilde tabakalar teşkil edilecektir. Ağırlıklara göre taş malzemesi, kategori içindeki ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olacak; kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmayacaktır. İnşaat, projelerde gösterilen meyillere ve kotlara uygun yapılacak, tabakalar halinde yapılıyorsa yapılan tabaka iskandil veya belirli başka ölçü sistemleriyle ölçülecektir.
Her tabakanın yüzeyi ortalama olarak projedeki yüzeylere uygun olacak ve hiçbir yerde proje yüzeyinden, 2 tona kadar olan kategorilerde ± 0,50 m, 2 tondan fazla olan kategorilerde ± 0,75 m’den fazla fark olmayacaktır. Dalgakıranın deniz tarafındaki son kat kaplama yüzeyinde taşlar, birbirlerine değecek şekilde ve boşluklu olarak ve olabildiğince sivri, keskin kenarları eğim yüzeyine dik getirilerek yerleştirilecek; düz yüzeyler eğim yüzeyine paralel konuma getirilmeyecektir.
İnşaatta kullanılan taşlar tartılarak ton cinsinden ölçülür. Ölçümün hacmen yapılmasının tercihi halinde, inşaatta olabilecek temel tabanı çökmesi ve taşların bir miktar zemine batması durumunun önceden zeminin mekanik özelliklerinin tespitiyle takdir edilecek batma miktar veya oranının dikkate alınması gerekir. Kullanılacak taş miktarı önemli olmayan küçük işlerde idarenin izni ve kabul edeceği esaslar çerçevesinde ölçüm hacim birimiyle yapılabilir.”
Denilmekte olup, bu bağlamda; anroşman imalatında kullanılacak taşların “ağırlık sınırları içinde ve olabildiğince değişik büyüklüklerdeki taşlardan olması” ve “kategori ağırlıklarında % 20’den fazla sapma olmaması”nın anroşman imalatının yapım tekniğinin bir gereği olduğu anlaşılmaktadır.
Bu suretle, kategori ağırlıklarında % 20’lik bir sapma mevzuat tarafından da makul olarak görüldüğünden; 0,4-2 ton taşlar ile anroşman için de (bu kategorideki taş fiyatları doğrultusunda); yukarıda 2-6 ton taşlar ile anroşman için oluşturulan yeni birim fiyat için yapılan (vinç ve diğer hususlarla ilgili) açıklamalar göz önüne alınmak suretiyle yeni birim fiyatın yeniden tespit edilmesi veya ettirilmesinin hakkaniyete uygun olacağı düşünülmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddia ve itirazların konunun esası yönünden kısmen kabul edilerek 170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeniden tespit edilecek yeni birim fiyatlar ve imalat miktarları doğrultusunda kamu zararı oluşması durumunda, yeniden hesaplanacak tutar için (kurulacak yeni illiyet bağına göre sorumluluk tevcihi de yapılmak suretiyle) tazmin hükmü verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ın sorumluluk yönünden ilave bozma görüşleri ve Üye …’in usul yönünden ilave görüşüyle), (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 17.01.2024 tarih ve 56388 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Sorumluluk yönünden) İlave gerekçe/görüş
…. Daire Başkanı …:
Sorumluluk yönünden değerlendirme;
170 sayılı İlamın 33. maddesinin (A) bendindeki tazmin hükmü, yeni birim fiyat oluşturularak yapılan, “Özel-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (her şey dâhil)” imalatının birim fiyat tarif ve analizinin mevzuata aykırı yapılması ile bu pozdan eksik ve kusurlu işler yapılması nedenleriyle verilmiştir.
Yeni fiyat analizi yapılarak fiyatı belirlenen her bir iş kalemi için mutlaka fiyat tutanağının düzenlenmesi gereklidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatın yükleniciyle birlikte tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın idarenin onayına sunulacağı ve bu onaydan sonra geçerlilik kazanacağı kurala bağlanmıştır. Yeni birim fiyatların onayı ihale yetkilisi tarafından yapılacaktır. İhale yetkilisi tarafından onaylanan yeni birim fiyat sözleşme hükmü haline gelmiş olup bu süreçte yer almayan diğer kamu görevlileri açısından uygulanması gereken bir fiyattır. Dolayısıyla, bu fiyatları uygulayan ödeme emri belgesi üzerindeki harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.
Ayrıca İlamda Elektrik Teknisyeni de sorumlu tutulmuştur. Söz konusu personel Kontrol Teşkilatı üyesi olması sebebiyle yeni birim fiyat tutanağını imzalamış ise de; yeni birim fiyat belirlenen imalatlar içerisinde elektrik imalatının bulunmaması, yeni birim fiyatların tamamının inşaat işleriyle ilgili olması ve anılan kişinin inşaat işleriyle ilgili mesleki bilgisinin olmaması nedeniyle sorumlu tutulmaması gerekir.
İlamda; 12.11.2005 tarihli belgeyle yeni birim fiyatları Olur’a/Onaya sunan Genel Sekreter Yardımcısı da sorumlu tutulmuştur. Yukarıda açıklandığı üzere yeni birim fiyatlar, idare adına kontrol teşkilatı tarafından yükleniciyle birlikte tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanağın ihale yetkilisince onaylanmasıyla geçerlilik kazandığından; tutanağı onaylanmak üzere ihale yetkilisine arz eden personelin sorumluluğu bulunmamaktadır. Olur veren Genel Sekreterin ise sorumluluğu bulunmaktadır.
Eksik ve kusurlu işler sebebiyle sorumluluk; inşaat işlerinin kontrol teşkilatına ait olup, ödeme emri belgesi üzerindeki harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle “Daire Kararının” sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.
…. Daire Başkanı …:
Sorumluluk Yönünden;
Öncelikle (eski ve yeni) Genel Sekreterin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
Bu kişilerin sorumluluğuna sebep olan hususun; Fen İşleri Daire Başkanlığı Yol Üst Yapı Şube Müdürlüğü adına Fen İşleri Dairesi Başkan Vekili ...’ın “Başkanlık Makamına” hitaben yazdığı … tarihli, … sayılı ve “… Yapılması” konulu yazı olduğu anlaşılmaktadır.
Ancak, bu yazının içeriğine bakıldığında; “söz konu işte, kara tarafındaki 3 şeritli araç servis yolunun tamamlanarak trafiğin servis yoluna verildiği, deniz tarafındaki servis yolu oluşturma çalışmalarına devam edildiği, yapılan deniz dolgusunun üzerinden araç trafiği verileceği için, önlem olarak dolgu önüne anroşman taşları ile tahkimat yapılması gerektiği, bununla beraber yeni fiyatlara ihtiyaç duyulduğu, yapılan incelemelere göre gerekçeli raporda da belirtildiği üzere söz konusu işin sağlıklı bir şekilde tamamlanabilmesi, yolun emniyeti açısından yeni fiyatların oluşturulmasının teknik bir zorunluluk olduğu, belirtilen bu sebeplerden dolayı yazı ekindeki belirtilen yeni fiyatların sözleşmenin 28. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümlerine göre belirlenmesi hususlarının olura arz edildiği” görülmektedir.
İlamda “karar” olarak ifade edilen bu yazı ise Belediyenin hiyerarşik yapısı içerisinde uygun görüşe ve onaya tabi tuttuğu idari iç yazışmalar olup, ödemeye esas bir belge değildir. Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreterin buradaki rolü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda genel sekreterlik kadrosuna verilen yetki ve sorumluluklar kapsamında işin fiili sahibi olan Daire Başkanının Belediye yönetimini gelişmelerden haberdar etmesini uygun görmekten ve onaylamaktan ibarettir.
İlamın sonuç kısmında; hakkında hüküm verilirken (yeni) Genel Sekreter-dönemin Genel Sekreter Yardımcısı … hakkında hiçbir açıklama yapılmamış, (eski) Genel Sekreter … hakkında ise “imza atılmasının bir alışkanlık olması savunmasını kabul etmenin mümkün olmadığı ve iş artışı ve yeni birim fiyatların oluşturulmasının bilgisinin dâhilinde olduğu” ifadelerine yer verilmiştir. Dolayısıyla, (yeni) Genel Sekreter …’ye bu gerekçeyle sorumluluk yüklendiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.
Bu anlamda, kamu zararında, illiyet bağı, yukarıda anılan yazıyla değil; yeni fiyatın oluşturulması aşamasında oluşmuş olup, konunun uzmanı birimlerce hazırlanan, Şube Müdürlüğü tarafından tanzim ve imza edilen yeni fiyat tutanağında ve tutanak sonrası ödemeye esas belgeler olarak düzenlenen ödeme emri belgelerinde ve hakedişlerde imzaları bulunmayan Genel Sekreter Yardımcısı (yeni Genel Sekreter) ve (eski) Genel Sekretere sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, sorumluluk hukukuna ilişkin mevzuat hükümleri karşısında; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile yeni fiyatların bu şekilde belirlendiğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde ise hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.
Sonuç itibarıyla, karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumluların iddialarının sorumluluk yönünden kısmen kabul edilerek tazmin hükmünün bozulmasına ve sadece idari sorumluluğu bulunan (eski ve yeni) Genel Sekreterin sorumlular arasından çıkarılmasını ve yeniden kamu zararı hesaplanması durumunda tutarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kurulan illiyet bağına göre diğer sorumlulara yükletilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
(Usul yönünden) İlave gerekçe/görüş
Üye …:
Esas görüşüm karar düzeltilmesine mahal olup olmadığı hususunda yapılan oylama sonucunda yukarıda belirtilen azınlık görüşündeki açıklamalar doğrultusunda kamu zararının tamamının tasdikine yönelik Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine mahal olmadığı yönünde olmakla beraber; Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının müzakere ve oylamalara ilişkin ilgili maddeleri bağlamında müzakerelere devam edilmesi nedeniyle konunun esasına ilişkin işbu oylamada çoğunluk görüşü yönünde oy kullanmak durumunda kalınmıştır.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Karar düzeltilmesine konu olan olayda; İdare, YİGŞ m. 22/2-b ye göre; KGM/34.009/K nolu Ocak Taşından (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran Ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) isimli pozun analizini kullanmıştır.
Bu poz, (2-6 Ton Kategorideki) Taşlar İle Tahkimat Yapımı (Dalgakıran Ve Deniz Tahkimatı Gibi İnşaatta) olup, yargılamaya konu olayda kullanılan işe en uygun analizdir. Şu kadar ki, iş istifli yapılması gerektiğinden, analizde duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı ücretinin yer alması için, bu kalemler için de, KGM/3410 nolu Ocak Taşından İstifli Köprü ve Menfez Tahkimatı Pozunun analizi kullanılmıştır.
İlamda, Bilirkişi Raporundaki varsayımsal analiz kullanılarak; 2-6 ton Taş Tahkimatı işi için ve 0,4-2 ton Taş Tahkimatı İşi için ayrı analizler oluşturulmuştur. Bu analizlerde de, 2-6 ton Taş Tahkimatı İşi için, yine İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K Pozunun analizinden yararlanılmış; ancak, işin bir kısmı 0,4-2 ton Taş Tahkimatı İşi olarak kabul edilerek, bu kısım için KGM/34.0008/K analizi kullanılmıştır. Bundan başka, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunda, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı iş kalemlerine yer verilmemiştir.
İdarenin birim fiyat analizinde; KGM/34.009/K analizinden alınan iş kalemleri, analize uygun olarak;
Bilirkişi raporunda ve İlamda ise, yine İdare ile aynı şekilde, KGM/34.009/K analizi benzer analiz olarak kabul edilmiş; ancak KGM/34.009/K pozunda duvarcı ustası ve duvarcı usta yardımcısı bulunmadığından; diğer işçiliklerin analize dahil olduğu kabulü ile Duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri çıkarılarak fiyat belirlenmiştir.
Ayrıca, İlamda ve Bilirkişi Raporunda, işin bir kısmı 2-6 ton taşlarla değil; 0,4-2 ton Taşlarla Tahkimat İşi olarak kabul edilerek, İdarenin hesabından farklı olarak bu kısım için, ayrıca KGM/34.008/K Pozunun analizinden faydalanılarak başka bir birim fiyat kabul edilmiştir.
Bilirkişi Raporu ve İlamda esas alınan analize dikkat edilirse; İdare ile aynı şekilde KGM/34.009/K pozunun analizinden yararlanılmış; ancak, ekskavatörün 1 saatlik ücreti yerine; 0,012 saat için ekskavatör ücreti belirlenmiş; ayrıca İdarenin analizinde yer almadığı halde, nakliye ücreti belirlenmiş; taş yerleştirme karşılığı şeklinde analizde olmayan bir iş kalemi eklenmiştir. İlamda esas alınan Bilirkişi Raporundaki bu analizde, KGM/34.009/K pozu benzer poz olarak kullanılmasına rağmen, bu poza uyulmamıştır. Zira bu pozda, birim fiyatın belirlenmesinde, “ekskavatörün 1 saatlik ücreti” esas alınması gerekmektedir. Ayrıca, bu pozda “taşın yerleştirilmesi” karşılığı bir ücret yoktur.
Diğer yandan, İdarenin analizinde nakliye bulunmadığı halde, birim fiyata nakliye eklenmiştir.
Bilirkişi Raporundaki analizde, bu iş kalemleri çıkarılmıştır. Bu konu, işin istifli olup olmadığı hususu ile ilgilidir. İstifli olmayan işlerde duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı çalıştırılması gerekli değilken; istifli işlerde çalıştırılması gerekmektedir. Benzer poz olarak kullanılan, KGM/34.009/K pozu istifli işler için düzenlenmiş bir poz olmadığından, bu pozun analizinde, duvarcı ustası ve duvarcı ustası yardımcısı kalemleri bulunmamaktadır. Bu kalemlerin bulunduğu poz, KGM/3410 pozudur.
Bu durumda, yüklenici ile karşılıklı mutabakata dayanan yeni birim fiyatın hatalı tespit edildiğinden bahisle kamu zararı oluştuğunun kabulü hukuken isabetsiz olmaktadır.
Ayrıca İlamda, “2-6 ton olması gereken taşların tamamının 2-6 ton olmadığı; toplam 145.397,34 ton imalatın, 88.894,84 ton kısmının 0,4-2,00 ton (kusurlu) olduğu, kalan 56.502,50 ton kısmının 2-6 ton (uygun) olduğu” kabul edilmiştir. Buna uygun olarak da; Bilirkişi Raporunda, imalatın % 30’luk kısmının, 2-6 ton taşlarla tahkimat değil, 0,4-2 ton taşlarla tahkimat olduğu; dolayısıyla bu kısım için 0,4-2 ton taş tahkimatı için, 2-6 ton taş tahkimatı pozu'nun değil, 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.008/K) pozunun benzer poz olarak uygulanması gerektiği kabul edilmiş ve 0,4-2 Ton Taşlarla Tahkimat Yapılması İşi için ayrı bir birim fiyat belirlenmiştir. Kamu zararı iddiası bu birim fiyat sebebiyle ortaya çıkmaktadır.
Teorik olarak, imalatın 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığı, 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğu kabul edildiğinde, şüphesiz benzer poz olarak; 0,4-2 ton taşlarla taş tahkimatı pozu (KGM/34.009/K) pozunun kullanılması gerecektir. Ancak, bunun için, öncelikle işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun ve bu kısmın miktarının şüpheye mahal vermeyecek derecede tespit edilmesi gerekmektedir.
İşe ilişkin yeni birim fiyat belirlenirken, bahsi geçen KGM/34.009/K olarak bilinen “ocak taşından (2-6 ton kategorideki) taşlar ile tahkimatın yapımı (dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta)” pozu yeni birim fiyatın belirlenmesinde “benzer poz” olarak kullanılmıştır. Pozun adında “2-6 ton taş” ibaresi geçmesi, dolgunun tamamının bu büyüklükte taşlarla yapılacağı anlamına gelmemektedir. Aksine, Bilirkişi Raporunda yer alan kesitte de görüldüğü üzere, deniz tabanından itibaren belli bir seviyeye kadar zemin sağlamlaştırması amacıyla daha küçük boyutlarda taş dolgu yapılmakta; 2-6 ton taşlar, bu zemin üzerine, yüzeye kadar olan belli bir kısımda kullanılmaktadır.
Denetçi raporuna ve İlama esas teşkil eden Bilirkişi Raporunda ise, işin 2-6 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uymadığının, aksine 0,4-2 ton taşlarla deniz tahkimatı işine uyduğunun nasıl ve neye göre tespit edildiğine dair herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Yukarıda aktarıldığı üzere; Bilirkişi Raporunda, işin % 30’luk kısmının 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğu görüşü sadece bir fotoğrafa dayandırılmıştır. Bu fotoğrafın ölçüm ve hesap gerektiren böyle bir konuda dayanak oluşturamayacağı aşikardır.
Bilirkişi Raporunda her ne kadar çeşitli sondajlar yapıldığı ve bu sondaj sonuçları yer almış ise de; bu sondajlar, tazmine konu olan tahkimat alanında değil, deniz dolgusu yapılan alanda gerçekleştirilmiştir. Tazmine konu olan iş, deniz dolgusu işi değil; deniz dolgusu önüne taş tahkimat yapılması işi ile ilgilidir. Zaten, Bilirkişi Raporunda da, sondaj ve analizlerle, işin % 30 unun eksik ve kusurlu olduğu hususunda bir bağlantı kurulmuş veya tespit yer almış değildir.
Hal böyle olunca, herhangi bir ölçüm ve hesaba dayanmayan Bilirkişi görüşüne dayanılarak işin %30’luk kısmının; 0,4-2 ton taş tahkimatı niteliğinde olduğunun kabulü ve buna göre hesaplama yapılarak kamu zararına hükmedilmesi de hukuken isabetsizdir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmasına dayalı yeni birim fiyatta mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; tazmine dayanak gösterilen Bilirkişi Raporundaki yeni birim fiyat tespiti fiili imalatı tam olarak karşılamadığından; bu aşamadan sonra (Dairece veya yeni bilirkişilerce yapılacak) yeni bir birim fiyat tespiti herhangi bir fayda sağlamayacağından ve sorgu aşamasından bugüne kadar yapılan savunmalar karşısında muhtemelen daha yüksek bir yeni birim fiyat tespitine neden olacağından; sorumlu vekili ve sorumların karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddia ve itirazların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?