Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
52978
Esas No:
56556
KARAR
Yapım işinde; yapılmayan, eksik yapılan ve mahallinde bulunmayan imalatların bedellerinin ödenmesi;
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle; … - … ortaklığı ile ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanan ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”ne ait ... tarihli ve 24 sayılı hakedişin incelenmesi sonucunda;
1.a) Mimari Projesi, Mahal Listesi ve Teknik Şartnameye göre bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 m. uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin,
1.f) Mimari Proje ve Teknik Şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin,
1.g) Teknik Şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı gerekçesiyle … TL’nin
Tazminine ilişkin hükümler tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …), temyiz dilekçesinde özetle; Diğer Sorumlu (İnşaat Teknikeri)-Kontrol Teşkilatı üyesi sıfatıyla tarafınca imzalanan hakedîş raporunun mevzuata ve fiili duruma uygun düzenlenmiş olup tazmin hükmünün gerek usulden ve esastan gerekse sorumluluk yönünden mevzuata aykırılık teşkil ettiğini, öncelikle eksik imalat yapıldığı halde eksik olan kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeden ödeme yapılması sonucu kamu zararının doğduğu hususlarını kabul anlamına gelmemek kaydı ile;
A- Bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan ve harcama sürecindeki tüm işleri gözetlemek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin fiili durumu bilmeyeceği gerekçesiyle sorumlu tutulmamasının hukuka ve hakkaniyetle bağdaşmayacağını, 5018 sayılı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi" başlıklı 31 inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü ile “Harcama Talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, suresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Hükümlerinin bulunduğunu, 5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun bulunduğunun izahtan vareste olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” olarak tarif edildiğini, bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiğini, Harcama Yetkilisinin harcama sürecine tümüyle vakıf olan ve gözetimi ve denetiminde yürüyen bu süreçten; bir zarar var ise tazmin hükmünde sorumlu tutulması gerekmekte olup; imalat eksikliği olduğunu bilmesi mümkün olmadığından bahisle sorumlu tutulmamasının hukuka aykırı olduğunu,
B- Yargılama Dairesinin 5 no’lu ek raporunda “… olmak üzere toplam … TL kamu zararının diğer sorumlu …’ a yasal faizi ile ödettirilmesine” yönündeki tazmin hükmünün fiili duruma ve hukuka aykırı olduğunu, şöyle ki;
a. Maddede yer alan 1 m uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirttiği üzere 1 m uzunluğunda alüminyum korkuluk imalatının projesine uygun olarak eksiksiz olarak yerlerine monte edildiğini, ancak geçici ve kesin kabulden sonra sorgu konusu ihale dışında iki ayrı tamamlama ihalesinin farklı yüklenicilerin uhdesinde olup yeni imalatların ve tadilatların yapıldığının tartışmasız olduğunu, bu korkulukların aynı yere ilişkin iki farklı yüklenici tarafından yapılan imalat ve tadilatlar aşamasında ne olduğu konusunda bilgisinin bulunmadığını, İdarenin bilgi veya onayı ile korkulukların başka yere monte edilmesi ve sökülmesinin de muhtemel olduğunu, zira bahse konu yapım işi dışında aynı yere iki ayrı tamamlama ihalesi yapılmasının yansıra binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiğini, bu nedenle kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, söz konusu imalat ile ilgili tazmin hükmünde … TL yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının bozulması gerektiğini,
f. Maddede yer alan dış ve içte giydirme cephe altı taş yünü izolasyon imalatının yapılmaması bu nedenle kamu zararı oluştuğu iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirtiği üzere dış ve içte giydirme cephe altı taş yünü izolasyon imalatının projesine uygun olarak eksiksiz olarak yerlerine monte edildiğini, ancak geçici ve kesin kabulden sonra sorgu konusu ihale dışında iki ayrı tamamlama ihalesinin farklı yüklenicilerin uhdesinde olup yeni imalatların ve tadilatların yapıldığının tartışmasız olduğunu, bu korkulukların aynı yere ilişkin iki farklı yüklenici tarafından yapılan imalat ve tadilatlar aşamasında ne olduğu konusunda bilgisinin bulunmadığını, İdarenin bilgi veya onayı ile korkulukların başka yere monte edilmesi ve sökülmesinin de muhtemel olduğunu, zira bahse konu yapım işi dışında aynı yere iki ayrı tamamlama ihalesi yapılmasının yansıra binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiğini, bu nedenle kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, bu kapsamda söz konusu kalemlerle ilgili tazmin hükmünde … yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının da bozulması gerektiğini,
g. Maddede yer alan giydirme cephe arkasında 5 cm kalınlıkta taş yünü izolasyon imalatının yapılmaması bu nedenle kamu zararı oluştuğu iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirttiği üzere taş yünü izolasyon taş yünlerinin dış cepheden görünüyor olması nedeniyle bina enerji tasarrufuna da katkı sağlamayacağı dikkate alındığında imalatların yapıldığını, daha sonra İdarenin talimatı ile yüklenici firma tarafından söküldüğünü, kamu zararı olduğu kabul edilse dahi zarar ile şahsının eylemi arasında nedensellik bağı bulunmadığını, Kontrolör görevini yerine getirirken sorgu konusu taş yün kaplama imalatının yapılmış olduğunu, sorumlu tespiti bu aşamada mümkün olmadığından kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, bu kalemler yönünden tazmin hükmünde … TL yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının da bozulması gerektiğini, kaldı ki; kabul işlemlerinin ardından yaklaşık 3 yıl geçtiğini ve bu süreçte iki ayrı tamamlama ihalesi ve iki ayrı yüklenici tarafından tadilat ve imalatlar yapıldığını, bu aşamada yapılan imalatların zarar görmesi veya monte edilen malzemelerin zarar görmesi veya yok olmasının pek muhtemel olduğunu, nitekim binanın açılışının kabul işleminden sonra neredeyse 5-6 yılı geçtiğini, tespiti mümkün olmayan eksik malzeme olduğu iddiasıyla kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, kaldı ki; … Yapım İşinden sonra İdare tarafından iki ayrı tamamlama ihalesine çıkıldığı ve iki ayrı yükleniciye ihale edildiğinin Yargılama Dairesi tarafından da kabul edilen bir husus olduğunu, bu kapsamda tazmin hükmüne esas olan söz konusu imalatların hangi ihale kapsamında yapılmadığının tespitinin mümkün görünmediğini, aynı yerler için 3 farklı ihale ve 3 ayrı yüklenicinin olduğu dikkate alındığında sorumluluk tespitinin de mümkün olmadığını, kontrollük görevi ile tazmin hükmüne neden olana imalatlar arasında nedensellik bağı kurulmasında hukuka aykırılık bulunduğunu, ayrıca Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görevlendirildiği uzmanların 1 hafta gibi kısa bir sürede birçok ihale konusu -ki birden fazla olup çok kapsamlı yerlerdir- yerin fiili tespitini yaparak raporlandırmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, zira bilinmektedir ki; Rektörlüğün Mahkemeye yaptırmış olduğu sadece Merkezi Ameliyathane için bile tespit süresinin 6 ay sürdüğünü, Bakanlık uzmanlarının ise Ameliyathane dahil birçok yerin 1 hafta içinde yerinde tespitini yaptığını, bunun anlaşılır bir durum olmadığını, hukuken delil kabul edilemeyecek bir tespit olup afaki ve soyut olduğunu, sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen işbu rapora itibar edilmesi ve tazmin hükmüne esas teşkil etmesinin hukuken mümkün olmadığını, yine kontrollük görevini uzmanlık alanı sınırlı olarak yerine getirmek zorunda olduğunun mevzuat gereği olduğunu, bu anlamda da söz konusu ihalede gerçekleşen imalatların eksiksiz ve gereği gibi yerine getirildiğini, söz konusu imalatların tamamen sahada mahallinde görüldüğünü, ayrıca bu imalatların bir yerden başka bir yere taşınır imalatları olduğunu ve geçen uzun süre dikkate alındığında aksinin ispatının mümkün olmadığını, yapılan elektrik kalemlerine yönelik ödemelerin gerçekleşmesinde de mevzuata aykırılık ve kamu zararı bulunmadığını, 05.09.1979 tarihli ve 16745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde aynen: “Devlet ve kuruluşları. Katma Bütçeli Daireler, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Kamu İktisadi Kuruluşları ve tüm Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılan her türlü yapı, tesis, onarım, bakım, imalat, ameliyat, etüt ve proje işlerinin kontrolü bu Yönetmelik hükümlerine göre yapılır.”, 3 üncü maddesinde aynen: "Kontrol örgütü: İşveren makam veya vekili ile kontrol amiri, işin büyüklük ve önemine göre yeterli sayıda kontrol şefleri, kontrol mühendisleri, kontrol yardımcıları ve sürveyanlar ile diğer yardımcı elemanlardan oluşabilir. (Bu unvanlar T.C. Sayıştay Başkanlığı Ege Üniversitesi 2018 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu 66 yetkili makamın onayı ile verilen görevleri belirler. Kadro ve şema unvanlarıyla bağlı değildir.)”, 4 üncü maddesinde aynen: “Kontrol genel adı altında yönetim ve denetim yapan görevliler. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine uygun olarak ve aşağıda yazılı sıraya göre birbirlerinin emir denetim ve gözetimi altında görevlerini yürütürler. (...) 4.4. Kontrol Mühendisi: (Mühendis. Mimar) Kontrol şefine bağlıdır. Bir kontrol mühendisine birden fazla işin kontrollüğü verilebilir. Kontrol mühendisliği görevi idarece zorunlu görülen hallerde işveren makamının onayı ve kontrol görevlisi unvanı ile Teknikerlere yaptırılabilir 4.5. Kontrol Yardımcısı: Gereksinime ve işin önemine göre Mühendis, Mimar, Tekniker ve Teknisyen olup kontrol mühendisine bağlıdır." 10'uncu maddesinde aynen: Kontrol mühendisi, kendisine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütülüp süresinde bitirilmesini sağlamak için (aşağıda belirtilen işleri) kendisi çalışarak, işin büyüklük göre emrine verilen kontrol yardımcıları, sürveyanlar ile diğer personelin hikmet yararlanarak yapmakla görevli ve sorumludur.”, 11 inci maddesinde ise Kontrol Yardımcısının görev, yetki ve sorumlulukları belirtilmiş olup; “11.1. Kontrol mühendisinin yardımcısı olup, kontrol mühendisi tarafından kendisine verilen ölçme hesap proje ve denetim işlerini kontrol mühendisinin sorumluluğu altında yapar. Sürveyanların çalışmalarını izler ve kontrol eder. 11.2. Görevlendirildiği takdirde kendisi tarafından ölçülen ve düzenlenen röleve, ataşman, tutanak, kesit, proje ve benzeri evrakı paraf ederek, incelenip imza edilmek üzere kontrol mühendisine verir. 11.3. Müteahhide yazışmada bulunamaz, 11.4. Kontrol mühendisince kendisine özel olarak verilen yetkileri aynen kullanır ve neticeleri kontrol mühendisine bildirir. 11.5. Kontrol yardımcısı kendisine verilen görevlerin iyi bir şekilde yapılıp sonuçlandırılmasından sorumludur.” hükümlerinin yer aldığını, 05.06.2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği’nde de aynı düzenlemelere yer verildiğini, yine tekniker ve teknisyenlerin “yardımcı denetim elemanı" olarak tanımlandığını, denetim mühendisi ve denetim mühendisi yardımcısına bağlı olarak çalışmalarının öngörüldüğünü, yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, tarafına verilen Kontrol Teşkilatı üyeliği görev ve yetkileri çerçevesinde mevzuata uygun olarak yapılmış olmakla birlikte işbu görevlendirme Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine aykırı olarak yapılmış olduğundan Kontrol Teşkilatının eksik ve hatalı kurulduğunu, bu nedenledir ki; görev yetkisinin sınırları içinde hiçbir hata, kusur ve ihmalinin bulunmadığını belirtmek istediğini, kaldı ki; Üniversite ile ilgili 2018 Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda; “Üniversitede yeterli sayıda kontrol mühendisi bulunduğu halde, çoğunlukla mühendis ve mimarlar yerine yetkileri ve teknik bilgileri sınırlı olan tekniker ve teknisyenlerin kontrol teşkilatında ve geçici/kesin kabul komisyonlarında görevlendirilmelerinin söz konusu yapım işinin kontrollüğünde ve kabul işlemlerinde önemli zafiyetler oluşmasına sebep olduğu, söz konusu mevzuata aykırı görevlendirmelerden dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumlu olduğu değerlendirilmiştir” denildiğini, yukarıda açıklamaya çalıştığı üzere tarafınca mevzuatın öngördüğü yetki ve sorumluluk kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiğinden ve tarafına kusur izafe edilmesi mümkün olmadığından kamu zararına sebebiyet verdiği hususunun da kabulünün mümkün olmadığını, kamu zararı bulunmadığından mevzuata aykırı tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere; tazmin hükmünün,
1. Eksik imalat olmadığı halde sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen raporun tazmin kararına esas teşkil etmesi hukuken mümkün olmayıp gerek yargılamaya esas raporda gerekse tazmin hükmünde eksik imalat olduğu yönünde geçerli ve kabul edilebilir hukuki bir gerekçe bulunmaksızın kanaat ve varsayıma dayalı, hukuka aykırı olması hasebiyle yersiz ve fazla ödeme yapılmayıp ilişilecek bir husus bulunmadığından esastan kaldırılmasına,
2. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, Diğer Sorumlu (Kontrol Teşkilat Üyesi) sıfatıyla Yasanın öngördüğü görev ve sorumluluğu çerçevesinde görev yetkisinin sınırlan içinde hiçbir hata, kusur ve ihmali bulunmadığından sorumluluk yönünden uhdesinden kaldırılmasına
Karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak sorumlulardan (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Başkanı sıfatlarıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; hüküm öncesi savunmalarını aynen tekraren ilave olarak hüküm özetinden anlaşıldığı üzere, Kabul Heyeti Başkanı olarak hata ve kusurunun eksik imalatın hakedişten düşmeyişi olduğunu, ancak önceki savunmasında da açıklamaya çalıştığı şekilde, hakedişte imzası olmadığından hakedişten düşme konusunda şahsı yönünden ifa imkansızlığının söz konusu olduğunu, ayrıca görevinin ifa süreci yönünden de geçici ve kesin kabul safahatında hakediş düzenlenmiş ve ödenmiş olduğundan; görev sırası ve süreci yönünden hakedişten düşmesi konusunda ifa söz konusu olduğundan; ifa imkansızlığı sebebi ile kendi yönünden dayanağı olmayan veya dayanağı yetersiz olan hükmün bozulması gerektiğini, diğer yönden yukarıda tanımlanan ve kamu zararı oluştuğu belirtilen işin götürü bedel iş olduğunun tartışmasız olduğunu, 12.05.2013 tarihli ve 2013/40 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Kararında aynen; “İhaleye esas uygulama projesinde uygulama sırasında herhangi bir değişiklik yapılmamış ise, işte iş artışı ve eksilişinden bahsedilemeyeceği” denildiğini, yine yerleşik Yargıtay kararları gereğince de gerek Yüksek Fen Kurulu kararları ve gerekse Bayındırlık Meclisi kararlarının tarafları bağlayıcı olduğunu (Yrg. Ticaret Dairesi 15.04.1970 tarih ve 1970/1231E-1970/1518K) bu durumda temyize konu karar ile Fen Kurulu ve Yargıtay Kararının çelişmekte olduğunu, Temyiz Kurulunca bu çelişkinin giderileceği inancı ile Yüksek Fen Kurulu Kararına aykırı söz konusu hükmün bozulmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle;
Sorumlu …’ın temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu Ek İlamın 5. maddesinde hakkında verilen tazmin hükümlerinin,
“1. Eksik imalat olmadığı halde sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen raporun tazmin hükmüne esas teşkil etmesi hukuken mümkün olmayıp gerek yargılamaya esas raporda gerekse tazmin hükmünde eksik imalat olduğu yönünde geçerli ve kabul edilebilir hukuki bir gerekçe bulunmaksızın kanaat ve varsayıma dayalı tazmin hükmü hukuka aykırı olup yersiz ve fazla ödeme yapılmayıp İLİŞİLECEK BİR HUSUS BULUNMADIĞINDAN ESASTAN kaldırılmasını,
2. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verilmiş, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmaları öngörülmüştür. Diğer sorumlu (Kontrol Teşkilat Üyesi) sıfatıyla yasanın öngördüğü görev ve sorumluluğum çerçevesinde görev yetkimin sınırlan içinde hiçbir hatam kusurum ve ihmalim bulunmadığından SORUMLULUK YÖNÜNDEN uhdesinden kaldırılmasını” ve
Sorumlu .’ün temyiz dilekçesinde özetle; sorumlu hakkında verilen tazmin hükümlerinin, önceki savunmasında da açıkladığı şekilde, Kabul Heyeti Başkanı olarak eksik imalatın hak edişten düşülmemesinde hak edişte imzası olmadığından hata ve kusurunun olmadığı ve şahsı yönünden ifa imkansızlığı söz konusu olduğundan ve yapılan iş götürü bedel olduğu için 12.05.2013 tarihli ve 2013/40 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Kararında aynen; “İhaleye esas uygulama projesinde uygulama sırasında herhangi bir değişiklik yapılmamış ise, işte iş artışı ve eksilişinden bahsedilemeyeceği”nden bahisle hükmün bozulmasını
Talep ettikleri ifade edildikten sonra; Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun savunmasında dile getirdiği hususlara benzer şekilde tazmin hükmüne esas olan eksik imalatların hangi ihale kapsamında yapılmadığının tespitinin mümkün olamayacağı temel iddiasıyla itirazları Daire Kararında yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından ve Kararda sorumluluk tespiti yasal gerekçesiyle açıklandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükümleri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından görevlendirilen uzmanlar ve Üniversite tarafından görevlendirilen uzmanların düzenlediği raporların incelenmesi sonucunda; adı geçen işte;
1.a) Mimari projesi, mahal listesi ve teknik şartnameye göre Bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 m. uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı halde,
1.f) Mimari proje ve teknik şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı halde,
1.g) Teknik şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır.” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı halde
Bedellerinin ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçeleri de (a) ve (f) bentleri için; işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine, (g) bendi ise işe ait sözleşmenin (ihale dokümanlarını ve öncelik sıralarını düzenleyen) 8. maddesine dayandırılmıştır.
Hem Çevre ve Şehircilik Bakanlığı uzmanları hem de Üniversite tarafından görevlendirilen uzmanlar tarafından düzenlenen raporlarda;
1.(a) bendi için; mimari projesi, mahal listesi ve teknik şartnamede belirtilmiş olmasına rağmen, bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 metre uzunluğunda alüminyum korkuluğun bodrum ve zemin kat haricindeki tüm katların zemine kadar doğrama cam olan kısımlarında (kat holü, bekleme holü vb.) olması gerekirken yapılmadığı, yapılmayan mahallerdeki eksik imalatın 214 kg olduğu,
1.(f) bendi için; mimari proje ve teknik şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı,
1.(g) bendi için; teknik şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı
Hususları tespit edilmiştir.
Mimari proje ve teknik şartnamede yer alan imalatların sözleşme bedeline dahil olduğu ve yüklenici tarafından yapılması gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmamakla beraber, sorumlular tarafından, sadece temyize konu yapım işinden sonra iki farklı yüklenici ile iki farklı tamamlama ihalesi yapıldığı için yeni imalatların ve tadilatların yapıldığı, ihtilafa esas imalatların hangi ihale kapsamında eksik yapıldığının tespitinin mümkün olmadığı, İdarenin bilgi ve onayı ile söz konusu imalatların başka yere monte edilmek için sökülmesinin de mümkün olduğu, iki ayrı tamamlama ihalesinin yanı sıra Binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiği için de kamu zararı tespitinin yapılamayacağı ileri sürülmüş, bu imalatların yapıldığına dair herhangi bir kanıtlayıcı belge ya da mahkeme (bilirkişi) tespiti ise Başkanlığımıza sunulmamıştır. Dolayısıyla, mevcut bilgi ve belgeler ışığında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından fiili tespit yapmak üzere görevlendirilen uzmanlar tarafından düzenlenen raporlara itibar edilerek kurulan tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik söz konusu değildir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Bahse konu kamu zararı, Kontrol Teşkilatında görevli kişiler ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan, onaylayan kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Benzer olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinde geçici ve kesin kabul işlemleri ile ilgili olarak ayrıntılı hükümler konulmuş olup, yapılan işlemlerden Geçici ve Kesin Kabul Komisyonu üyelerinin de sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim Şartnamenin “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesine göre; geçici kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceleyeceği hüküm altına alındığından işin projesine, mahal listelerine uygun olarak yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilmesi sonucu uğranılan zarardan söz konusu Komisyon üyeleri sorumludur.
Ancak, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görülmektedir.
Sonuç itibarıyla, ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmamasına (ya da eksik yapılmasına) rağmen bu imalatlar için ihale bedeli bünyesinde yükleniciye ödeme gerçekleştirilmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve bu kamu zararında yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek;
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.a) bendiyle verilen … TL’nin,
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.f) bendiyle verilen … TL’nin,
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.g) bendiyle verilen … TL’nin
Tazminine ilişkin hükümlerin TASDİKİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56556 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesiyle; … - … ortaklığı ile ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanan ... ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”ne ait ... tarihli ve 24 sayılı hakedişin incelenmesi sonucunda;
1.a) Mimari Projesi, Mahal Listesi ve Teknik Şartnameye göre bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 m. uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin,
1.f) Mimari Proje ve Teknik Şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin,
1.g) Teknik Şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı gerekçesiyle … TL’nin
Tazminine ilişkin hükümler tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …), temyiz dilekçesinde özetle; Diğer Sorumlu (İnşaat Teknikeri)-Kontrol Teşkilatı üyesi sıfatıyla tarafınca imzalanan hakedîş raporunun mevzuata ve fiili duruma uygun düzenlenmiş olup tazmin hükmünün gerek usulden ve esastan gerekse sorumluluk yönünden mevzuata aykırılık teşkil ettiğini, öncelikle eksik imalat yapıldığı halde eksik olan kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeden ödeme yapılması sonucu kamu zararının doğduğu hususlarını kabul anlamına gelmemek kaydı ile;
A- Bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan ve harcama sürecindeki tüm işleri gözetlemek ve denetlemekle yükümlü olan ve ödeme belgesinde imzası bulunan Harcama Yetkilisinin fiili durumu bilmeyeceği gerekçesiyle sorumlu tutulmamasının hukuka ve hakkaniyetle bağdaşmayacağını, 5018 sayılı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi" başlıklı 31 inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmü ile “Harcama Talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, suresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Hükümlerinin bulunduğunu, 5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden Harcama Yetkilisinin sorumluluğunun bulunduğunun izahtan vareste olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” olarak tarif edildiğini, bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiğini, Harcama Yetkilisinin harcama sürecine tümüyle vakıf olan ve gözetimi ve denetiminde yürüyen bu süreçten; bir zarar var ise tazmin hükmünde sorumlu tutulması gerekmekte olup; imalat eksikliği olduğunu bilmesi mümkün olmadığından bahisle sorumlu tutulmamasının hukuka aykırı olduğunu,
B- Yargılama Dairesinin 5 no’lu ek raporunda “… olmak üzere toplam … TL kamu zararının diğer sorumlu …’ a yasal faizi ile ödettirilmesine” yönündeki tazmin hükmünün fiili duruma ve hukuka aykırı olduğunu, şöyle ki;
a. Maddede yer alan 1 m uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirttiği üzere 1 m uzunluğunda alüminyum korkuluk imalatının projesine uygun olarak eksiksiz olarak yerlerine monte edildiğini, ancak geçici ve kesin kabulden sonra sorgu konusu ihale dışında iki ayrı tamamlama ihalesinin farklı yüklenicilerin uhdesinde olup yeni imalatların ve tadilatların yapıldığının tartışmasız olduğunu, bu korkulukların aynı yere ilişkin iki farklı yüklenici tarafından yapılan imalat ve tadilatlar aşamasında ne olduğu konusunda bilgisinin bulunmadığını, İdarenin bilgi veya onayı ile korkulukların başka yere monte edilmesi ve sökülmesinin de muhtemel olduğunu, zira bahse konu yapım işi dışında aynı yere iki ayrı tamamlama ihalesi yapılmasının yansıra binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiğini, bu nedenle kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, söz konusu imalat ile ilgili tazmin hükmünde … TL yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının bozulması gerektiğini,
f. Maddede yer alan dış ve içte giydirme cephe altı taş yünü izolasyon imalatının yapılmaması bu nedenle kamu zararı oluştuğu iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirtiği üzere dış ve içte giydirme cephe altı taş yünü izolasyon imalatının projesine uygun olarak eksiksiz olarak yerlerine monte edildiğini, ancak geçici ve kesin kabulden sonra sorgu konusu ihale dışında iki ayrı tamamlama ihalesinin farklı yüklenicilerin uhdesinde olup yeni imalatların ve tadilatların yapıldığının tartışmasız olduğunu, bu korkulukların aynı yere ilişkin iki farklı yüklenici tarafından yapılan imalat ve tadilatlar aşamasında ne olduğu konusunda bilgisinin bulunmadığını, İdarenin bilgi veya onayı ile korkulukların başka yere monte edilmesi ve sökülmesinin de muhtemel olduğunu, zira bahse konu yapım işi dışında aynı yere iki ayrı tamamlama ihalesi yapılmasının yansıra binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiğini, bu nedenle kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, bu kapsamda söz konusu kalemlerle ilgili tazmin hükmünde … yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının da bozulması gerektiğini,
g. Maddede yer alan giydirme cephe arkasında 5 cm kalınlıkta taş yünü izolasyon imalatının yapılmaması bu nedenle kamu zararı oluştuğu iddiası;
Sorgu aşamasındaki savunmasında da belirttiği üzere taş yünü izolasyon taş yünlerinin dış cepheden görünüyor olması nedeniyle bina enerji tasarrufuna da katkı sağlamayacağı dikkate alındığında imalatların yapıldığını, daha sonra İdarenin talimatı ile yüklenici firma tarafından söküldüğünü, kamu zararı olduğu kabul edilse dahi zarar ile şahsının eylemi arasında nedensellik bağı bulunmadığını, Kontrolör görevini yerine getirirken sorgu konusu taş yün kaplama imalatının yapılmış olduğunu, sorumlu tespiti bu aşamada mümkün olmadığından kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, bu kalemler yönünden tazmin hükmünde … TL yönünden ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Dairenin tazmin kararının da bozulması gerektiğini, kaldı ki; kabul işlemlerinin ardından yaklaşık 3 yıl geçtiğini ve bu süreçte iki ayrı tamamlama ihalesi ve iki ayrı yüklenici tarafından tadilat ve imalatlar yapıldığını, bu aşamada yapılan imalatların zarar görmesi veya monte edilen malzemelerin zarar görmesi veya yok olmasının pek muhtemel olduğunu, nitekim binanın açılışının kabul işleminden sonra neredeyse 5-6 yılı geçtiğini, tespiti mümkün olmayan eksik malzeme olduğu iddiasıyla kamu zararının oluşmasının mümkün olmadığını, kaldı ki; … Yapım İşinden sonra İdare tarafından iki ayrı tamamlama ihalesine çıkıldığı ve iki ayrı yükleniciye ihale edildiğinin Yargılama Dairesi tarafından da kabul edilen bir husus olduğunu, bu kapsamda tazmin hükmüne esas olan söz konusu imalatların hangi ihale kapsamında yapılmadığının tespitinin mümkün görünmediğini, aynı yerler için 3 farklı ihale ve 3 ayrı yüklenicinin olduğu dikkate alındığında sorumluluk tespitinin de mümkün olmadığını, kontrollük görevi ile tazmin hükmüne neden olana imalatlar arasında nedensellik bağı kurulmasında hukuka aykırılık bulunduğunu, ayrıca Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görevlendirildiği uzmanların 1 hafta gibi kısa bir sürede birçok ihale konusu -ki birden fazla olup çok kapsamlı yerlerdir- yerin fiili tespitini yaparak raporlandırmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, zira bilinmektedir ki; Rektörlüğün Mahkemeye yaptırmış olduğu sadece Merkezi Ameliyathane için bile tespit süresinin 6 ay sürdüğünü, Bakanlık uzmanlarının ise Ameliyathane dahil birçok yerin 1 hafta içinde yerinde tespitini yaptığını, bunun anlaşılır bir durum olmadığını, hukuken delil kabul edilemeyecek bir tespit olup afaki ve soyut olduğunu, sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen işbu rapora itibar edilmesi ve tazmin hükmüne esas teşkil etmesinin hukuken mümkün olmadığını, yine kontrollük görevini uzmanlık alanı sınırlı olarak yerine getirmek zorunda olduğunun mevzuat gereği olduğunu, bu anlamda da söz konusu ihalede gerçekleşen imalatların eksiksiz ve gereği gibi yerine getirildiğini, söz konusu imalatların tamamen sahada mahallinde görüldüğünü, ayrıca bu imalatların bir yerden başka bir yere taşınır imalatları olduğunu ve geçen uzun süre dikkate alındığında aksinin ispatının mümkün olmadığını, yapılan elektrik kalemlerine yönelik ödemelerin gerçekleşmesinde de mevzuata aykırılık ve kamu zararı bulunmadığını, 05.09.1979 tarihli ve 16745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde aynen: “Devlet ve kuruluşları. Katma Bütçeli Daireler, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Kamu İktisadi Kuruluşları ve tüm Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılan her türlü yapı, tesis, onarım, bakım, imalat, ameliyat, etüt ve proje işlerinin kontrolü bu Yönetmelik hükümlerine göre yapılır.”, 3 üncü maddesinde aynen: "Kontrol örgütü: İşveren makam veya vekili ile kontrol amiri, işin büyüklük ve önemine göre yeterli sayıda kontrol şefleri, kontrol mühendisleri, kontrol yardımcıları ve sürveyanlar ile diğer yardımcı elemanlardan oluşabilir. (Bu unvanlar T.C. Sayıştay Başkanlığı Ege Üniversitesi 2018 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu 66 yetkili makamın onayı ile verilen görevleri belirler. Kadro ve şema unvanlarıyla bağlı değildir.)”, 4 üncü maddesinde aynen: “Kontrol genel adı altında yönetim ve denetim yapan görevliler. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine uygun olarak ve aşağıda yazılı sıraya göre birbirlerinin emir denetim ve gözetimi altında görevlerini yürütürler. (...) 4.4. Kontrol Mühendisi: (Mühendis. Mimar) Kontrol şefine bağlıdır. Bir kontrol mühendisine birden fazla işin kontrollüğü verilebilir. Kontrol mühendisliği görevi idarece zorunlu görülen hallerde işveren makamının onayı ve kontrol görevlisi unvanı ile Teknikerlere yaptırılabilir 4.5. Kontrol Yardımcısı: Gereksinime ve işin önemine göre Mühendis, Mimar, Tekniker ve Teknisyen olup kontrol mühendisine bağlıdır." 10'uncu maddesinde aynen: Kontrol mühendisi, kendisine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütülüp süresinde bitirilmesini sağlamak için (aşağıda belirtilen işleri) kendisi çalışarak, işin büyüklük göre emrine verilen kontrol yardımcıları, sürveyanlar ile diğer personelin hikmet yararlanarak yapmakla görevli ve sorumludur.”, 11 inci maddesinde ise Kontrol Yardımcısının görev, yetki ve sorumlulukları belirtilmiş olup; “11.1. Kontrol mühendisinin yardımcısı olup, kontrol mühendisi tarafından kendisine verilen ölçme hesap proje ve denetim işlerini kontrol mühendisinin sorumluluğu altında yapar. Sürveyanların çalışmalarını izler ve kontrol eder. 11.2. Görevlendirildiği takdirde kendisi tarafından ölçülen ve düzenlenen röleve, ataşman, tutanak, kesit, proje ve benzeri evrakı paraf ederek, incelenip imza edilmek üzere kontrol mühendisine verir. 11.3. Müteahhide yazışmada bulunamaz, 11.4. Kontrol mühendisince kendisine özel olarak verilen yetkileri aynen kullanır ve neticeleri kontrol mühendisine bildirir. 11.5. Kontrol yardımcısı kendisine verilen görevlerin iyi bir şekilde yapılıp sonuçlandırılmasından sorumludur.” hükümlerinin yer aldığını, 05.06.2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği’nde de aynı düzenlemelere yer verildiğini, yine tekniker ve teknisyenlerin “yardımcı denetim elemanı" olarak tanımlandığını, denetim mühendisi ve denetim mühendisi yardımcısına bağlı olarak çalışmalarının öngörüldüğünü, yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, tarafına verilen Kontrol Teşkilatı üyeliği görev ve yetkileri çerçevesinde mevzuata uygun olarak yapılmış olmakla birlikte işbu görevlendirme Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine aykırı olarak yapılmış olduğundan Kontrol Teşkilatının eksik ve hatalı kurulduğunu, bu nedenledir ki; görev yetkisinin sınırları içinde hiçbir hata, kusur ve ihmalinin bulunmadığını belirtmek istediğini, kaldı ki; Üniversite ile ilgili 2018 Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda; “Üniversitede yeterli sayıda kontrol mühendisi bulunduğu halde, çoğunlukla mühendis ve mimarlar yerine yetkileri ve teknik bilgileri sınırlı olan tekniker ve teknisyenlerin kontrol teşkilatında ve geçici/kesin kabul komisyonlarında görevlendirilmelerinin söz konusu yapım işinin kontrollüğünde ve kabul işlemlerinde önemli zafiyetler oluşmasına sebep olduğu, söz konusu mevzuata aykırı görevlendirmelerden dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumlu olduğu değerlendirilmiştir” denildiğini, yukarıda açıklamaya çalıştığı üzere tarafınca mevzuatın öngördüğü yetki ve sorumluluk kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiğinden ve tarafına kusur izafe edilmesi mümkün olmadığından kamu zararına sebebiyet verdiği hususunun da kabulünün mümkün olmadığını, kamu zararı bulunmadığından mevzuata aykırı tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere; tazmin hükmünün,
1. Eksik imalat olmadığı halde sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen raporun tazmin kararına esas teşkil etmesi hukuken mümkün olmayıp gerek yargılamaya esas raporda gerekse tazmin hükmünde eksik imalat olduğu yönünde geçerli ve kabul edilebilir hukuki bir gerekçe bulunmaksızın kanaat ve varsayıma dayalı, hukuka aykırı olması hasebiyle yersiz ve fazla ödeme yapılmayıp ilişilecek bir husus bulunmadığından esastan kaldırılmasına,
2. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verildiğini, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmalarının öngörüldüğünü, Diğer Sorumlu (Kontrol Teşkilat Üyesi) sıfatıyla Yasanın öngördüğü görev ve sorumluluğu çerçevesinde görev yetkisinin sınırlan içinde hiçbir hata, kusur ve ihmali bulunmadığından sorumluluk yönünden uhdesinden kaldırılmasına
Karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak sorumlulardan (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Başkanı sıfatlarıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; hüküm öncesi savunmalarını aynen tekraren ilave olarak hüküm özetinden anlaşıldığı üzere, Kabul Heyeti Başkanı olarak hata ve kusurunun eksik imalatın hakedişten düşmeyişi olduğunu, ancak önceki savunmasında da açıklamaya çalıştığı şekilde, hakedişte imzası olmadığından hakedişten düşme konusunda şahsı yönünden ifa imkansızlığının söz konusu olduğunu, ayrıca görevinin ifa süreci yönünden de geçici ve kesin kabul safahatında hakediş düzenlenmiş ve ödenmiş olduğundan; görev sırası ve süreci yönünden hakedişten düşmesi konusunda ifa söz konusu olduğundan; ifa imkansızlığı sebebi ile kendi yönünden dayanağı olmayan veya dayanağı yetersiz olan hükmün bozulması gerektiğini, diğer yönden yukarıda tanımlanan ve kamu zararı oluştuğu belirtilen işin götürü bedel iş olduğunun tartışmasız olduğunu, 12.05.2013 tarihli ve 2013/40 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Kararında aynen; “İhaleye esas uygulama projesinde uygulama sırasında herhangi bir değişiklik yapılmamış ise, işte iş artışı ve eksilişinden bahsedilemeyeceği” denildiğini, yine yerleşik Yargıtay kararları gereğince de gerek Yüksek Fen Kurulu kararları ve gerekse Bayındırlık Meclisi kararlarının tarafları bağlayıcı olduğunu (Yrg. Ticaret Dairesi 15.04.1970 tarih ve 1970/1231E-1970/1518K) bu durumda temyize konu karar ile Fen Kurulu ve Yargıtay Kararının çelişmekte olduğunu, Temyiz Kurulunca bu çelişkinin giderileceği inancı ile Yüksek Fen Kurulu Kararına aykırı söz konusu hükmün bozulmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle;
Sorumlu …’ın temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu Ek İlamın 5. maddesinde hakkında verilen tazmin hükümlerinin,
“1. Eksik imalat olmadığı halde sağlıklı olmayan ve eksik tanzim edilen raporun tazmin hükmüne esas teşkil etmesi hukuken mümkün olmayıp gerek yargılamaya esas raporda gerekse tazmin hükmünde eksik imalat olduğu yönünde geçerli ve kabul edilebilir hukuki bir gerekçe bulunmaksızın kanaat ve varsayıma dayalı tazmin hükmü hukuka aykırı olup yersiz ve fazla ödeme yapılmayıp İLİŞİLECEK BİR HUSUS BULUNMADIĞINDAN ESASTAN kaldırılmasını,
2. İlgili mevzuat hükümleri uyarınca teknisyen ve teknikerlere yapım işlerinin kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verilmiş, teknisyen ve teknikerlerin kontrol mühendisinin yardımcısı olarak bu personelin sorumluluğu (gözetimi) altında çalışmaları öngörülmüştür. Diğer sorumlu (Kontrol Teşkilat Üyesi) sıfatıyla yasanın öngördüğü görev ve sorumluluğum çerçevesinde görev yetkimin sınırlan içinde hiçbir hatam kusurum ve ihmalim bulunmadığından SORUMLULUK YÖNÜNDEN uhdesinden kaldırılmasını” ve
Sorumlu .’ün temyiz dilekçesinde özetle; sorumlu hakkında verilen tazmin hükümlerinin, önceki savunmasında da açıkladığı şekilde, Kabul Heyeti Başkanı olarak eksik imalatın hak edişten düşülmemesinde hak edişte imzası olmadığından hata ve kusurunun olmadığı ve şahsı yönünden ifa imkansızlığı söz konusu olduğundan ve yapılan iş götürü bedel olduğu için 12.05.2013 tarihli ve 2013/40 sayılı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı Kararında aynen; “İhaleye esas uygulama projesinde uygulama sırasında herhangi bir değişiklik yapılmamış ise, işte iş artışı ve eksilişinden bahsedilemeyeceği”nden bahisle hükmün bozulmasını
Talep ettikleri ifade edildikten sonra; Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun savunmasında dile getirdiği hususlara benzer şekilde tazmin hükmüne esas olan eksik imalatların hangi ihale kapsamında yapılmadığının tespitinin mümkün olamayacağı temel iddiasıyla itirazları Daire Kararında yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından ve Kararda sorumluluk tespiti yasal gerekçesiyle açıklandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükümleri, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından görevlendirilen uzmanlar ve Üniversite tarafından görevlendirilen uzmanların düzenlediği raporların incelenmesi sonucunda; adı geçen işte;
1.a) Mimari projesi, mahal listesi ve teknik şartnameye göre Bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 m. uzunluğunda alüminyum korkuluğun eksik yapıldığı halde,
1.f) Mimari proje ve teknik şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı halde,
1.g) Teknik şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır.” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı halde
Bedellerinin ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçeleri de (a) ve (f) bentleri için; işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine, (g) bendi ise işe ait sözleşmenin (ihale dokümanlarını ve öncelik sıralarını düzenleyen) 8. maddesine dayandırılmıştır.
Hem Çevre ve Şehircilik Bakanlığı uzmanları hem de Üniversite tarafından görevlendirilen uzmanlar tarafından düzenlenen raporlarda;
1.(a) bendi için; mimari projesi, mahal listesi ve teknik şartnamede belirtilmiş olmasına rağmen, bina içerisinde (ÖZL.060) poz no.lu 1 metre uzunluğunda alüminyum korkuluğun bodrum ve zemin kat haricindeki tüm katların zemine kadar doğrama cam olan kısımlarında (kat holü, bekleme holü vb.) olması gerekirken yapılmadığı, yapılmayan mahallerdeki eksik imalatın 214 kg olduğu,
1.(f) bendi için; mimari proje ve teknik şartnameye göre bodrum kat makine dairesinde yapılması gereken ÖZL. 015 poz no.lu “Dış ve içte giydirme cephe altı, taşyünü izolasyon yapılması” imalatının yapılmadığı,
1.(g) bendi için; teknik şartnamede “Giydirme cephe arkasında kalan ve sağır duvar, perde, kiriş gibi yapı elemanlarına denk gelen kısımlar 5 cm kalınlıkta taşyünü izolasyonu ile kaplanacaktır” denilmesine karşın (18.139/A3) poz numaralı izolasyon malzemesinin ilgili mahalde bulunmadığı
Hususları tespit edilmiştir.
Mimari proje ve teknik şartnamede yer alan imalatların sözleşme bedeline dahil olduğu ve yüklenici tarafından yapılması gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmamakla beraber, sorumlular tarafından, sadece temyize konu yapım işinden sonra iki farklı yüklenici ile iki farklı tamamlama ihalesi yapıldığı için yeni imalatların ve tadilatların yapıldığı, ihtilafa esas imalatların hangi ihale kapsamında eksik yapıldığının tespitinin mümkün olmadığı, İdarenin bilgi ve onayı ile söz konusu imalatların başka yere monte edilmek için sökülmesinin de mümkün olduğu, iki ayrı tamamlama ihalesinin yanı sıra Binanın açılışının ihale tarihinden 3-4 yıl sonra gerçekleştiği için de kamu zararı tespitinin yapılamayacağı ileri sürülmüş, bu imalatların yapıldığına dair herhangi bir kanıtlayıcı belge ya da mahkeme (bilirkişi) tespiti ise Başkanlığımıza sunulmamıştır. Dolayısıyla, mevcut bilgi ve belgeler ışığında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından fiili tespit yapmak üzere görevlendirilen uzmanlar tarafından düzenlenen raporlara itibar edilerek kurulan tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik söz konusu değildir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Bahse konu kamu zararı, Kontrol Teşkilatında görevli kişiler ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, imalatların pursantaj oranlarını gösteren cetveller vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan, onaylayan kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”
Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.
Benzer olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinde geçici ve kesin kabul işlemleri ile ilgili olarak ayrıntılı hükümler konulmuş olup, yapılan işlemlerden Geçici ve Kesin Kabul Komisyonu üyelerinin de sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim Şartnamenin “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesine göre; geçici kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceleyeceği hüküm altına alındığından işin projesine, mahal listelerine uygun olarak yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilmesi sonucu uğranılan zarardan söz konusu Komisyon üyeleri sorumludur.
Ancak, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görülmektedir.
Sonuç itibarıyla, ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmamasına (ya da eksik yapılmasına) rağmen bu imalatlar için ihale bedeli bünyesinde yükleniciye ödeme gerçekleştirilmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve bu kamu zararında yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek;
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.a) bendiyle verilen … TL’nin,
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.f) bendiyle verilen … TL’nin,
348 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin (1.g) bendiyle verilen … TL’nin
Tazminine ilişkin hükümlerin TASDİKİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56556 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Kararla ilgili sorunuz mu var?