Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/8/2023
Karar No:
53394
Esas No:
56098
KARAR
Konu: 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesi istisna hükmü kapsamında buğday tohumu alımı
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1-101 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda oluşan … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında;
İdare tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından 5216 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde sayılan görevleri gereği il genelinde tarımı desteklemek amacıyla çiftçilere hibe edilmek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan ancak en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifinden temin edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu sorgu-rapor konusu edilmiş ve Sayıştay ... Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde,
Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğinden, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde; … Tarım Kredi Kooperatifinin 4734/3/a bendinde bahsedildiği şekilde buğday tohumunun doğrudan üreticisi veya üretici ortağı niteliğinde olmadığından, söz konusu alımın 4734/3/a bendi (istisna) kapsamında anılan kooperatiften yapılamayacağı, söz konusu buğday tohumunun yetkili ve tek üreticisinin … ilinde faaliyet gösteren … Ticaret Limited Şirketi olduğu, … Tarım Kredi Kooperatifinin de zaten o firmadan temin ederek Belediyeye tohumu sattığı, Belediye ile Kooperatif arasında imzalanan sözleşmede buğday tohumu için teklif edilen birim fiyat kilogram başına (nakliye dahil) … TL olmasına rağmen, adı geçen Kooperatifin tohumu … Ticaret Limited Şirketinden nakliye dahil kilogram başına … TL'den satın aldığı, dolayısıyla Belediyenin 4734/3/a bendine aykırı yapılan söz konusu alımla kilogram başına … TL zarar ettiği, toplamda KDV dahil … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilerek, ilam hükmünün belirtilen gerekçeyle bozulması talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Temyize konu ilam hükmünün hukuki gerekçesi, Başsavcılığın temyiz talebi, ilgililerin yazılı ve sözlü savunmaları ve somut olayın özelliği çerçevesinde yapılan incelemede;
Denetçi sorgusu-raporunda ve Başsavcılığın temyiz dilekçesinde; İdarenin satın aldığı tohum için Kooperatife ödediği tutar ile Kooperatifin üretici firma …Ticaret Limited Şirketinden temin ettiği tohum için ödediği tutar farkının kamu zararı olarak hesaplandığı görülmektedir.
Bu hesaplama yöntemi tamamıyla Belediyenin istediği tohumu direkt üreticiden satın aldığı durumda Kooperatifin ödediği bedel kadar bir bedel ödeyeceği varsayımına dayalıdır. Belediyenin doğrudan üreticiden alım yaptığında ödeyeceği bedel bilinmediğinden, şu haliyle, kamu zararı tutarı, sözleşmesi, protokolü yapılmamış yani gerçekleşmemiş bir ihale bedeli baz alınarak hesaplandığından, olası, gerçekçi olmayan bir tutar niteliğindedir. Sayıştay yargısı bağlamında bu tutara tazmin hükmü verilmesi ise hukuki değildir.
Diğer taraftan Belediyece satın alınan hizmetin salt buğday tohumu alımından ibaret olmadığı, Teknik Şartnamenin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinden; söz konusu alımın Temin/Nakliye/Branda/İşçilik faaliyetlerini de kapsadığı, işçilik faaliyetinin; ürünü kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, depoda muhafaza edilmesi, devam eden günlerde bu depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye tutanak tutularak ulaştırılması gibi işlemleri de içerecek şekilde yerine getirildiği, … ve dağıtım bölgesine yakın diğer tarım kredi kooperatifi yöneticileri ile personelinin dağıtım sahasında bizzat çalıştığı, çalışan personelin iaşe masraflarının kooperatiflerce karşılandığı, Belediyenin tüm bu hizmetler için ilave bir harcama yapmadığı anlaşıldığından, ihale bedelinin sayılan tüm bu maliyetleri içerdiği ve bu anlamda kamu zararı iddiasına esas tutarın bu yönüyle de gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak; Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı söz konusu alım kapsamında; tedarik edilen sertifikalı buğday tohumlarının il genelindeki çiftçilere tarım kredi kooperatiflerinin araçları ve personeli eliyle dağıtıldığı, yine dağıtım esnasında kooperatiflerin sunduğu organize etme, depolama, iaşe gibi hizmetlerden faydalanıldığı görüldüğünden, tüm bu maliyetler göz ardı edilerek ve gerçekleşmemiş bir ihalenin bedeli de esas alınarak hesaplanan tutarın, gerçek kamu zararı tutarını yansıtmadığı, tüm bu maliyetler hesaba katıldığında kamu yararının ortaya çıkabileceği de muhtemel olduğundan, somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin kararın mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, Başsavcılığın temyiz talebi reddedilerek, 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesi hükmünün TASDİKİNE,
(…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56098 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
…. Daire Başkanı …:
101 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda, kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağı” hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümde, tarım ve hayvancılıkla ilgili yapılacak alımların belirli amaçlar doğrultusunda “doğrudan üreticilerinden veya ortaklarından alınması” hususu temel bir kural olarak belirlenmiştir.
Belediye tarafından gerçekleştirilen buğday tohumu alımına ilişkin Teknik Şartnamede, buğday tohumları için “Rumeli” ve “Maden” şeklinde cins belirlemesi yapıldığı, söz konusu alım için tek üretici olan … Ticaret Limited Şirketi yerine üç Tarım Kredi Kooperatifinden teklif alındığı ve bunlardan en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifi ile sözleşme imzalandığı;
Teknik Şartname’de istenilen “Rumeli” çeşidi için … ilinde faaliyet gösteren … Ticaret Limited Şirketi tarafından 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun uyarınca 14.08.2012 tarihinde koruma tescil kararı alındığı, aynı firma tarafından “Maden” çeşidi için de 22.08.2016 tarihinde koruma tescili yaptırıldığı, her iki çeşit için de hak sahibi firma dışında başka bir firmaya üretim için lisans verilmediği, dolayısıyla sözleşme imzalanan Kooperatifin de buğday tohumlarını mezkûr firmadan aldığı, Belediye tarafından alımı yapılan Kooperatifin üretici olmayan “ara satıcı” konumunda bulunduğu, bu sebeple yapılan işlemin 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumlularca; “Anılan işe ait Teknik Şartname’nin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinde, söz konusu alımın “Temin/Nakliye/Branda/İşçilik” faaliyetlerini de kapsadığı, bu faaliyetler içinde yer alan “işçilik” kapsamına; kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, geç saatlerde gelen kamyonlardaki tohumların Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifinin deposuna indirilmesi (Belediye personeli ile Kooperatif personeli arasında yapılan bir tutanakla depoda muhafaza edilmesi), devam eden günlerde depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye ulaştırılması işlemlerinin girdiği, Tarım Kredi Kooperatifi tarafından kamyonlardaki tohumun indirilmesi için pek çok noktada mobil konveyörün temin edildiği, gelen kamyon sayısıyla orantılı olarak yeteri kadar işçinin sahada bulundurulduğu, depo fişlerinin temini, nakliye, depolama ve dağıtım organizasyonunda yer alan tüm görevlilerin iaşelerinin Tarım Kredi Kooperatifi tarafından karşılandığı, yüksek tonajlı dağıtım noktalarında gün içerisinde dağıtım işlemlerinin uzadığı, sahada bulunan görevlilerin çoğunlukla birden fazla öğün yemek ve içecek ihtiyacının ilgili Kooperatiflerce karşılandığı, söz konusu işlerin organizasyonunda, Tarım Kredi Kooperatiflerinin 35 birim Kooperatifinden 88 personel ile araçların görev aldığı, dağıtım işlemlerinin 45 noktada yapıldığı, dağıtımın gün içerisinde bitirilememesi ya da çiftçilerin planlı dağıtım tarihinde dağıtım mahalline gelmemesi gibi sebeplerle gerçekleştirilen ilave dağıtımlarla toplam 77 dağıtım organizasyonunun yapıldığı, dağıtımı tamamlanmadığı için Kooperatif depolarına indirilen tohumların üreticilere teslimatının peyder pey depolardan devam ettiği, dağıtım işlemleri için 410 adet tır seferinin gerçekleştiği ve her bir tırın boşaltılması için en az 4 işçi çalıştırıldığı, hususlarının da göz önünde bulundurulmasının gerektiği” iddia edilmiş ise de;
Anılan gerekçeler maddede ön şart olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortaklarından” yapılmayan alım işini, Kanuna uygun hale getirmemektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, yapılan ihale Kanunun 3/a maddesine aykırı ise de; bu sebebe bağlı olarak tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılığın kamu zararı da oluşturması gerekmektedir. Raporda ve azınlık görüşünde kamu zararının hesaplanırken, belediye tarafından alım yapılan kooperatife yapılan ödeme toplamı ile üretici Şirket ile Kooperatif arasında gerçekleşen fiyata göre hesaplanan toplam bedel arasındaki fark esas alınmıştır. Bu hesap şekli, üretici Şirketin Kooperatife sunduğu teklif fiyatın aynısını Belediyeye de sunacağı kabulüne dayanmaktadır ki bu hesaplama usulü mevzuata dayanmadığı gibi ticari hayatın olağan akışına da uygun değildir. Dolayısıyla bu işlem sebebiyle oluşmuş kamu zararı tutarını hesaplamak mümkün değildir. Bu duruma göre, söz konusu ihale işlemi mevzuata aykırı olmasına rağmen kamu zararının belirlenememesi nedeniyle tazmin kararı verilmesi mümkün değildir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda; yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması, mevzuata aykırı ihale süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” da karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Kararın bozulması gerekir.
Üye …:
Yargılama konusu; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda oluşan … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkındadır.
Sayıştay … üncü Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde; Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften (… Tarım Kredi Kooperatifi) satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Sayıştay Başsavcılığı tarafından ilam hükmüne karşı, Belediyenin, buğday tohumunu, 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak doğrudan üreticiden almak yerine, bizzat kendisi ve kooperatif ortaklarının da üretmediği buğday ürününü ara satıcı pozisyonunda olan Tarım Kredi Kooperatiflerinden almasıyla kamu zararına sebebiyet verdiği iddialarına dayanılarak temyiz yoluna başvurulmuştur.
Sayıştay Temyiz Kurulu da; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Temyiz Kurulu kararına katılmadığım yönündeki görüşüm aşağıda gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde;
“…a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları, …
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” denilmektedir.
Kamu İhale Kurulu’nun 08.01.2004 tarih ve 2004/ DK.D-01 sayılı Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı kararında;
4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri, Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre doğrudan alabilecekleri “üretici veya ortakları” terimindeki üretici kavramının; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesislerden elde edilen ürünleri üretenler ile tarımsal amaçlı kooperatifler ve üretici birliklerini, ortakları teriminin ise; kooperatifler açısından üretici ortaklarını, birlikler açısından bağlı kooperatifleri ifade ettiği,
4734 sayılı Kanun kapsamında giren kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımlarını, 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun hükümlerine göre faaliyetlerini sürdüren Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri ile 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanununa göre kurulan Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birliklerinden 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceğine karar verilmiştir.
1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu’nun;
“Kuruluş ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu kanunda yazılı hükümlerden faydalanılmak suretiyle üreticiler, aralarında ekonomik menfaatlerini korumak ve özellikle meslek ve geçimleriyle ilgili ihtiyaçlarını sağlamak amacıyla karşılıklı yardım ilkesine dayanan ve tüzel kişiliği olan değişir ortaklı, değişir sermayeli Tarım Kredi Kooperatifleri kurabilirler…”,
“Amaç ve çalışma konuları” başlıklı 3’ üncü maddesinde;
“Kooperatiflerin, bölge ve merkez birliklerinin çalışma konuları şunlardır:
I – Kooperatifler
A) Ortaklarının;
…
b) Ürünlerini değerlendirmek, …” hükmünü içermektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 ‘inci maddesinde de;
“...Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; ...
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
...esas alınır.
.... Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir...” denilmektedir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında … Tarım Kredi Kooperatifinden buğday tohumu alınmıştır. Ancak anılan kooperatif tarafından Belediyeye satılan buğday tohumu ne kooperatif tarafından ne de kooperatifin ortakları tarafından üretilmiş değildir. Kooperatif söz konusu buğday tohumunu Türkiye’de üreticisi tek olan bir firmadan satın almış ve alış fiyatına ek fiyat koyarak Belediyeye satmıştır. Ayrıca buğday tohumunun dağıtım işlemini de kooperatif yapmıştır. Kısaca … Tarım Kredi Kooperatifi aracılık yapmak suretiyle Belediyenin alım ihtiyacını karşılamıştır.
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; anılan Belediyenin il genelindeki çiftçilere hibe etmek için satın almaya karar verdiği buğday tohumlarını … Tarım Kredi Kooperatifinden temin etmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendi hükmünde yer alan şartların varlığı mevcut olmadığı için alımın bu maddeye göre gerçekleştirilmesi mevzuata aykırıdır. 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde (a) bendinin istisna bendi olarak yer almasının amacı doğrudan üreticileri veya kooperatif ortaklarını desteklemektir ve tarımsal üretime bu yönde katkı sağlamaktır. Yoksa kooperatifi aracı pozisyonuna girdirerek idarenin alım ihtiyacını karşılamak değildir. Kısaca söz konusu alımın; 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri bağlamında yapılması gerekirdi.
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararının oluşabilmesi için, mevzuata aykırı işlem, eylem ve karar, kasıt, kusur veya ihmal, kamu kaynağında azalış, mevzuata aykırı işlemin kamu görevlisi tarafından yapılması ve illiyet bağı gibi kamu zararının temel unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Belediyenin anılan kooperatiften buğday tohumu alımını bu unsurların varlığını açısından değerlendirdiğimizde; alımın Belediye görevlileri tarafından (kamu görevlileri) şartları oluşmadığı halde 4734 sayılı Kanunun 3 (a) maddesine göre, bilerek ve isteyerek (kasıt, kusur, ihmal) yapıldığı (mevzuata aykırılık) ve bu alım nedeniyle idare bütçesinden ödeme yapıldığı (kaynakta azalış) ve söz konusu kaynakta azalışın belediye görevlilerinin mevzuata aykırı işlem ve kararından dolayı meydana geldiği (illiyet bağı) görülmektedir. Ancak, mevzuata aykırı olarak yapılan bu alım karşılığında belediyenin bütçesinde meydana gelen azalışın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için “azalan miktarın” belirsiz olmaması gerekir. Belediyenin bu alımı 4734 sayılı Kanunun diğer hükümlerine göre yapması durumunda ne kadar ödeme yapacağı hususu “belirsiz” olduğu için kaynakta azalış durumu bu belirsizlik nedeniyle kamu zararı olmamaktadır. Bu durumda belediyenin, mali yaptırım olan kamu zararı dışında diğer yaptırımlara (idari, cezai) tabi tutulması gerekir ki bu durum da hesap yargısı dışında gelişmesi gereken bir süreçtir.
Bu nedenle, temyize konu 101 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile … TL kamu zararı iddiası hakkında verilen “kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına” ilişkin Daire kararının gerekçesi nedeniyle bozulmasına, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Üye ... ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde aynen;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları” ifadelerine yer verilerek bahsi geçen alımların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.
08.01.2004 tarih ve 2004/DK.D-01 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı Kamu İhale Kurul Kararında da; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceği ürün alımlarını; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesisleri işleten üreticiler ve bunların ortağı bulundukları tarımsal amaçlı kooperatifler ile üretici birliklerinden alabileceğine karar verilmiştir.
Somut olayda alım yapılan tarım kredi kooperatifi, buğday tohumunun doğrudan yasal üreticisi pozisyonunda olmadığı gibi üretici ortakları niteliğinde de değildir. Kooperatifin kendisi de tohumu başka bir firmadan satın almıştır. Yani Belediyenin doğrudan üreticisi veya ortakları niteliğinde olmayan tarım kredi kooperatifinden yaptığı ürün alımı, 4734 sayılı Kanunun 3/a bendindeki istisna kapsamında değerlendirilemez. Belediye bu maddeyi kullanarak buğday tohumunu piyasa rayicinden yüksek bedelle satın almış ve 5018/71-d uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı tutarda kamu zararına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın temyiz talebi kabul edilerek, hükmün anılan gerekçeyle bozulması gerekir.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1-101 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda oluşan … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında;
İdare tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından 5216 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde sayılan görevleri gereği il genelinde tarımı desteklemek amacıyla çiftçilere hibe edilmek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan ancak en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifinden temin edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu sorgu-rapor konusu edilmiş ve Sayıştay ... Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde,
Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğinden, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde; … Tarım Kredi Kooperatifinin 4734/3/a bendinde bahsedildiği şekilde buğday tohumunun doğrudan üreticisi veya üretici ortağı niteliğinde olmadığından, söz konusu alımın 4734/3/a bendi (istisna) kapsamında anılan kooperatiften yapılamayacağı, söz konusu buğday tohumunun yetkili ve tek üreticisinin … ilinde faaliyet gösteren … Ticaret Limited Şirketi olduğu, … Tarım Kredi Kooperatifinin de zaten o firmadan temin ederek Belediyeye tohumu sattığı, Belediye ile Kooperatif arasında imzalanan sözleşmede buğday tohumu için teklif edilen birim fiyat kilogram başına (nakliye dahil) … TL olmasına rağmen, adı geçen Kooperatifin tohumu … Ticaret Limited Şirketinden nakliye dahil kilogram başına … TL'den satın aldığı, dolayısıyla Belediyenin 4734/3/a bendine aykırı yapılan söz konusu alımla kilogram başına … TL zarar ettiği, toplamda KDV dahil … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilerek, ilam hükmünün belirtilen gerekçeyle bozulması talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Temyize konu ilam hükmünün hukuki gerekçesi, Başsavcılığın temyiz talebi, ilgililerin yazılı ve sözlü savunmaları ve somut olayın özelliği çerçevesinde yapılan incelemede;
Denetçi sorgusu-raporunda ve Başsavcılığın temyiz dilekçesinde; İdarenin satın aldığı tohum için Kooperatife ödediği tutar ile Kooperatifin üretici firma …Ticaret Limited Şirketinden temin ettiği tohum için ödediği tutar farkının kamu zararı olarak hesaplandığı görülmektedir.
Bu hesaplama yöntemi tamamıyla Belediyenin istediği tohumu direkt üreticiden satın aldığı durumda Kooperatifin ödediği bedel kadar bir bedel ödeyeceği varsayımına dayalıdır. Belediyenin doğrudan üreticiden alım yaptığında ödeyeceği bedel bilinmediğinden, şu haliyle, kamu zararı tutarı, sözleşmesi, protokolü yapılmamış yani gerçekleşmemiş bir ihale bedeli baz alınarak hesaplandığından, olası, gerçekçi olmayan bir tutar niteliğindedir. Sayıştay yargısı bağlamında bu tutara tazmin hükmü verilmesi ise hukuki değildir.
Diğer taraftan Belediyece satın alınan hizmetin salt buğday tohumu alımından ibaret olmadığı, Teknik Şartnamenin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinden; söz konusu alımın Temin/Nakliye/Branda/İşçilik faaliyetlerini de kapsadığı, işçilik faaliyetinin; ürünü kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, depoda muhafaza edilmesi, devam eden günlerde bu depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye tutanak tutularak ulaştırılması gibi işlemleri de içerecek şekilde yerine getirildiği, … ve dağıtım bölgesine yakın diğer tarım kredi kooperatifi yöneticileri ile personelinin dağıtım sahasında bizzat çalıştığı, çalışan personelin iaşe masraflarının kooperatiflerce karşılandığı, Belediyenin tüm bu hizmetler için ilave bir harcama yapmadığı anlaşıldığından, ihale bedelinin sayılan tüm bu maliyetleri içerdiği ve bu anlamda kamu zararı iddiasına esas tutarın bu yönüyle de gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak; Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı söz konusu alım kapsamında; tedarik edilen sertifikalı buğday tohumlarının il genelindeki çiftçilere tarım kredi kooperatiflerinin araçları ve personeli eliyle dağıtıldığı, yine dağıtım esnasında kooperatiflerin sunduğu organize etme, depolama, iaşe gibi hizmetlerden faydalanıldığı görüldüğünden, tüm bu maliyetler göz ardı edilerek ve gerçekleşmemiş bir ihalenin bedeli de esas alınarak hesaplanan tutarın, gerçek kamu zararı tutarını yansıtmadığı, tüm bu maliyetler hesaba katıldığında kamu yararının ortaya çıkabileceği de muhtemel olduğundan, somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin kararın mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, Başsavcılığın temyiz talebi reddedilerek, 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesi hükmünün TASDİKİNE,
(…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56098 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
…. Daire Başkanı …:
101 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda, kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağı” hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümde, tarım ve hayvancılıkla ilgili yapılacak alımların belirli amaçlar doğrultusunda “doğrudan üreticilerinden veya ortaklarından alınması” hususu temel bir kural olarak belirlenmiştir.
Belediye tarafından gerçekleştirilen buğday tohumu alımına ilişkin Teknik Şartnamede, buğday tohumları için “Rumeli” ve “Maden” şeklinde cins belirlemesi yapıldığı, söz konusu alım için tek üretici olan … Ticaret Limited Şirketi yerine üç Tarım Kredi Kooperatifinden teklif alındığı ve bunlardan en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifi ile sözleşme imzalandığı;
Teknik Şartname’de istenilen “Rumeli” çeşidi için … ilinde faaliyet gösteren … Ticaret Limited Şirketi tarafından 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun uyarınca 14.08.2012 tarihinde koruma tescil kararı alındığı, aynı firma tarafından “Maden” çeşidi için de 22.08.2016 tarihinde koruma tescili yaptırıldığı, her iki çeşit için de hak sahibi firma dışında başka bir firmaya üretim için lisans verilmediği, dolayısıyla sözleşme imzalanan Kooperatifin de buğday tohumlarını mezkûr firmadan aldığı, Belediye tarafından alımı yapılan Kooperatifin üretici olmayan “ara satıcı” konumunda bulunduğu, bu sebeple yapılan işlemin 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumlularca; “Anılan işe ait Teknik Şartname’nin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinde, söz konusu alımın “Temin/Nakliye/Branda/İşçilik” faaliyetlerini de kapsadığı, bu faaliyetler içinde yer alan “işçilik” kapsamına; kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, geç saatlerde gelen kamyonlardaki tohumların Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifinin deposuna indirilmesi (Belediye personeli ile Kooperatif personeli arasında yapılan bir tutanakla depoda muhafaza edilmesi), devam eden günlerde depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye ulaştırılması işlemlerinin girdiği, Tarım Kredi Kooperatifi tarafından kamyonlardaki tohumun indirilmesi için pek çok noktada mobil konveyörün temin edildiği, gelen kamyon sayısıyla orantılı olarak yeteri kadar işçinin sahada bulundurulduğu, depo fişlerinin temini, nakliye, depolama ve dağıtım organizasyonunda yer alan tüm görevlilerin iaşelerinin Tarım Kredi Kooperatifi tarafından karşılandığı, yüksek tonajlı dağıtım noktalarında gün içerisinde dağıtım işlemlerinin uzadığı, sahada bulunan görevlilerin çoğunlukla birden fazla öğün yemek ve içecek ihtiyacının ilgili Kooperatiflerce karşılandığı, söz konusu işlerin organizasyonunda, Tarım Kredi Kooperatiflerinin 35 birim Kooperatifinden 88 personel ile araçların görev aldığı, dağıtım işlemlerinin 45 noktada yapıldığı, dağıtımın gün içerisinde bitirilememesi ya da çiftçilerin planlı dağıtım tarihinde dağıtım mahalline gelmemesi gibi sebeplerle gerçekleştirilen ilave dağıtımlarla toplam 77 dağıtım organizasyonunun yapıldığı, dağıtımı tamamlanmadığı için Kooperatif depolarına indirilen tohumların üreticilere teslimatının peyder pey depolardan devam ettiği, dağıtım işlemleri için 410 adet tır seferinin gerçekleştiği ve her bir tırın boşaltılması için en az 4 işçi çalıştırıldığı, hususlarının da göz önünde bulundurulmasının gerektiği” iddia edilmiş ise de;
Anılan gerekçeler maddede ön şart olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortaklarından” yapılmayan alım işini, Kanuna uygun hale getirmemektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, yapılan ihale Kanunun 3/a maddesine aykırı ise de; bu sebebe bağlı olarak tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılığın kamu zararı da oluşturması gerekmektedir. Raporda ve azınlık görüşünde kamu zararının hesaplanırken, belediye tarafından alım yapılan kooperatife yapılan ödeme toplamı ile üretici Şirket ile Kooperatif arasında gerçekleşen fiyata göre hesaplanan toplam bedel arasındaki fark esas alınmıştır. Bu hesap şekli, üretici Şirketin Kooperatife sunduğu teklif fiyatın aynısını Belediyeye de sunacağı kabulüne dayanmaktadır ki bu hesaplama usulü mevzuata dayanmadığı gibi ticari hayatın olağan akışına da uygun değildir. Dolayısıyla bu işlem sebebiyle oluşmuş kamu zararı tutarını hesaplamak mümkün değildir. Bu duruma göre, söz konusu ihale işlemi mevzuata aykırı olmasına rağmen kamu zararının belirlenememesi nedeniyle tazmin kararı verilmesi mümkün değildir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda; yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması, mevzuata aykırı ihale süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” da karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Kararın bozulması gerekir.
Üye …:
Yargılama konusu; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan buğday tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda oluşan … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkındadır.
Sayıştay … üncü Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 3’üncü maddesinde; Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften (… Tarım Kredi Kooperatifi) satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Sayıştay Başsavcılığı tarafından ilam hükmüne karşı, Belediyenin, buğday tohumunu, 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak doğrudan üreticiden almak yerine, bizzat kendisi ve kooperatif ortaklarının da üretmediği buğday ürününü ara satıcı pozisyonunda olan Tarım Kredi Kooperatiflerinden almasıyla kamu zararına sebebiyet verdiği iddialarına dayanılarak temyiz yoluna başvurulmuştur.
Sayıştay Temyiz Kurulu da; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Temyiz Kurulu kararına katılmadığım yönündeki görüşüm aşağıda gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde;
“…a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları, …
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” denilmektedir.
Kamu İhale Kurulu’nun 08.01.2004 tarih ve 2004/ DK.D-01 sayılı Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı kararında;
4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri, Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre doğrudan alabilecekleri “üretici veya ortakları” terimindeki üretici kavramının; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesislerden elde edilen ürünleri üretenler ile tarımsal amaçlı kooperatifler ve üretici birliklerini, ortakları teriminin ise; kooperatifler açısından üretici ortaklarını, birlikler açısından bağlı kooperatifleri ifade ettiği,
4734 sayılı Kanun kapsamında giren kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımlarını, 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun hükümlerine göre faaliyetlerini sürdüren Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri ile 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanununa göre kurulan Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birliklerinden 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceğine karar verilmiştir.
1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu’nun;
“Kuruluş ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu kanunda yazılı hükümlerden faydalanılmak suretiyle üreticiler, aralarında ekonomik menfaatlerini korumak ve özellikle meslek ve geçimleriyle ilgili ihtiyaçlarını sağlamak amacıyla karşılıklı yardım ilkesine dayanan ve tüzel kişiliği olan değişir ortaklı, değişir sermayeli Tarım Kredi Kooperatifleri kurabilirler…”,
“Amaç ve çalışma konuları” başlıklı 3’ üncü maddesinde;
“Kooperatiflerin, bölge ve merkez birliklerinin çalışma konuları şunlardır:
I – Kooperatifler
A) Ortaklarının;
…
b) Ürünlerini değerlendirmek, …” hükmünü içermektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 ‘inci maddesinde de;
“...Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; ...
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
...esas alınır.
.... Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir...” denilmektedir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında … Tarım Kredi Kooperatifinden buğday tohumu alınmıştır. Ancak anılan kooperatif tarafından Belediyeye satılan buğday tohumu ne kooperatif tarafından ne de kooperatifin ortakları tarafından üretilmiş değildir. Kooperatif söz konusu buğday tohumunu Türkiye’de üreticisi tek olan bir firmadan satın almış ve alış fiyatına ek fiyat koyarak Belediyeye satmıştır. Ayrıca buğday tohumunun dağıtım işlemini de kooperatif yapmıştır. Kısaca … Tarım Kredi Kooperatifi aracılık yapmak suretiyle Belediyenin alım ihtiyacını karşılamıştır.
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; anılan Belediyenin il genelindeki çiftçilere hibe etmek için satın almaya karar verdiği buğday tohumlarını … Tarım Kredi Kooperatifinden temin etmesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendi hükmünde yer alan şartların varlığı mevcut olmadığı için alımın bu maddeye göre gerçekleştirilmesi mevzuata aykırıdır. 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde (a) bendinin istisna bendi olarak yer almasının amacı doğrudan üreticileri veya kooperatif ortaklarını desteklemektir ve tarımsal üretime bu yönde katkı sağlamaktır. Yoksa kooperatifi aracı pozisyonuna girdirerek idarenin alım ihtiyacını karşılamak değildir. Kısaca söz konusu alımın; 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri bağlamında yapılması gerekirdi.
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararının oluşabilmesi için, mevzuata aykırı işlem, eylem ve karar, kasıt, kusur veya ihmal, kamu kaynağında azalış, mevzuata aykırı işlemin kamu görevlisi tarafından yapılması ve illiyet bağı gibi kamu zararının temel unsurlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Belediyenin anılan kooperatiften buğday tohumu alımını bu unsurların varlığını açısından değerlendirdiğimizde; alımın Belediye görevlileri tarafından (kamu görevlileri) şartları oluşmadığı halde 4734 sayılı Kanunun 3 (a) maddesine göre, bilerek ve isteyerek (kasıt, kusur, ihmal) yapıldığı (mevzuata aykırılık) ve bu alım nedeniyle idare bütçesinden ödeme yapıldığı (kaynakta azalış) ve söz konusu kaynakta azalışın belediye görevlilerinin mevzuata aykırı işlem ve kararından dolayı meydana geldiği (illiyet bağı) görülmektedir. Ancak, mevzuata aykırı olarak yapılan bu alım karşılığında belediyenin bütçesinde meydana gelen azalışın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için “azalan miktarın” belirsiz olmaması gerekir. Belediyenin bu alımı 4734 sayılı Kanunun diğer hükümlerine göre yapması durumunda ne kadar ödeme yapacağı hususu “belirsiz” olduğu için kaynakta azalış durumu bu belirsizlik nedeniyle kamu zararı olmamaktadır. Bu durumda belediyenin, mali yaptırım olan kamu zararı dışında diğer yaptırımlara (idari, cezai) tabi tutulması gerekir ki bu durum da hesap yargısı dışında gelişmesi gereken bir süreçtir.
Bu nedenle, temyize konu 101 sayılı İlamın 3’üncü maddesi ile … TL kamu zararı iddiası hakkında verilen “kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına” ilişkin Daire kararının gerekçesi nedeniyle bozulmasına, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Üye ... ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde aynen;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları” ifadelerine yer verilerek bahsi geçen alımların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.
08.01.2004 tarih ve 2004/DK.D-01 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı Kamu İhale Kurul Kararında da; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceği ürün alımlarını; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesisleri işleten üreticiler ve bunların ortağı bulundukları tarımsal amaçlı kooperatifler ile üretici birliklerinden alabileceğine karar verilmiştir.
Somut olayda alım yapılan tarım kredi kooperatifi, buğday tohumunun doğrudan yasal üreticisi pozisyonunda olmadığı gibi üretici ortakları niteliğinde de değildir. Kooperatifin kendisi de tohumu başka bir firmadan satın almıştır. Yani Belediyenin doğrudan üreticisi veya ortakları niteliğinde olmayan tarım kredi kooperatifinden yaptığı ürün alımı, 4734 sayılı Kanunun 3/a bendindeki istisna kapsamında değerlendirilemez. Belediye bu maddeyi kullanarak buğday tohumunu piyasa rayicinden yüksek bedelle satın almış ve 5018/71-d uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı tutarda kamu zararına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın temyiz talebi kabul edilerek, hükmün anılan gerekçeyle bozulması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?