Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/22/2023
Karar No:
53198
Esas No:
56115
KARAR
Konu: Belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve belediye şirketi olan personeline indirim uygulanması.
3- 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle; belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve belediye şirketi olan ... personeline indirim uygulanması sonucu ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ... ve diğer 11 kişi sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçesinde;
A. 5393 Sayılı Kanun’un 18/1/F Madde/Fıkra/Bendi Gereğince Ücret Tarifesini Belirleme Yetkisinin Belediye Meclisinde Olduğu ve Fon Yönetiminin Bu Konuda Yetkisinin Bulunmadığı hususu ile ilgili denetçinin ve Sayıştay Dairesinin bu yöndeki tespitine katılmadıklarını, sorgu raporunda da yer aldığı üzere otopark ücretlerinin de içinde olduğu ücret tarifesinin ... Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile tespit edildiğini, ayrıca söz konusu meclis kararının 11. sayfasının son bölümünde "İhtiyaç duyulduğunda Fon Yönetimi tarafından düzenleme yapılacaktır. Fiyatları belirlemeye, indirim oranlarını belirlemeye ve kaldırmaya Tanzim Satış Fon Yönetimi yetkilidir.” hükmünün yer aldığını, sorguya konu kapalı otoparktaki ücret düzenlemesinin de meclisin verdiği bu yetkiye istinaden yapıldığını,
Fon yönetimi üyelerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, mevzuatı ve memuriyet gereğine bağlı olarak, her türlü özen ve sorumluluk duygusu içerisinde, kamu hakkını bilme ve korumanın birincil öncelik olduğu bilinciyle görevlerini ifa etmekte olduklarını,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye meclisi’ başlıklı 17. maddesi "Belediye meclisi, belediyenin karar organıdır...’ hükmünü havi iken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ‘Kanunim hükmü ve amirin emri’ başlıklı 24.maddesinin ise ‘(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur. ’ şeklinde olduğunu, görüldüğü üzere fon yönetimi üyelerinin ortada hiç bir durum olmaksızın kendi kendilerine toplanıp karar almış olmadıklarını,
Ortada 657 sayılı Kanuna tabi görevliler, meclis tarafından alınmış ve konusu hiç bir şekilde suç teşkil etmeyen bir karar ve bu kararın icrası kapsamında Fon yönetimine verilen bir yetki olduğunu, bir memurun meclis kararını yerine getirmesinin hiç bir şekilde eleştiriye konu olmaması gerektiğini, esas sıkıntı doğuracak durumun, bir memurun meclis kararına muhalefet etmesi/gereğini yerine getirmemesi halinde söz konusu olabileceğini, aksi halde meclis tarafından kendisine verilen görev ve işleri yapmayan bir memur hakkında görevi ihmal vs. ye dayalı olarak cezai/idari takibat yapılmayacağının güvence verilemeyeceğini, belediyede memur sıfatıyla çalışan birisinin, belediyenin karar organı olan "meclis kararına muhalefet etmesi ya da gereğini yerine getirmemesinin ’ bağlı mevzuat ve de hiyerarşik yapı içerisinde konusu açıkça suç teşkil etmedikçe- söz konusu dahi olamayacağını, bu çerçevede tevdi edilen kararın, gereğine uygun olarak ifa edildiğini, Ne meclis kararında ne de üyeler tarafından kararın gereğinin yerine getirilmesinde hukuka aykırı bir durumun da söz konusu olmadığını,
Meclisin belediyenin karar organı olduğu, konusu açıkça suç teşkil etmeyen kararının icra edilmesinin gerektiği, Meclis kararının da yazılı emir niteliğinde olduğunu, memur tarafından, karara uymamanın söz konusu olamayacağını,
B. Belediyenin İşlettiği Otoparkta Tüm Kamu Çalışanlarına Değil Sadece Belediye Ve Bağlı Şirketi Çalışanları Ve Meclis Üyelerine İndirim Yapılmasının Ticari İndirim Sayılamayacağı Ve Bu İndirim Nedeniyle Kamu Zararı Oluştuğu hususu ile ilgili olarak;
Söz konusu tespitin ticari hayatın olağan akışı ve dinamikleri ile bağdaşmadığı, hatalı değerlendirme ve soyut gözleme dayalı olduğu, ... ili merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olduğu, belediye hizmet binasının şehrin tam da merkezinde olup, bahsi geçen 15 Temmuz Otoparkının da Belediye merkez binasının bitişiğinde yer aldığını,
Belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının da kalmadığını, zira takriben 1-2 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki eski Halk Eğitim Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otoparkın yıkıldığını, bu durum da çalışanların mağduriyetine yol açtığını,
Diğer yandan sorguya konu bu kararın alındığı esnada söz konusu 15 Temmuz kapalı otoparkının (-1.) katının boş durumda olduğunu, bu durumun da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1.) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçildiğini,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71.maddesinde ‘Kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.’ şeklinde tanımlandığını, 5018 sayılı Kanun kapsamında ‘Kamu zararından’ söz edebilmek için indirimli tarife sonrasında kamu (belediye) kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, oysa 2019 ve 2021 yılı rakamlarının bunu doğrulamadığını, bu uygulamadan sonra otopark gelirlerinde hiç bir eksilme söz konusu olmadığını, bilakis artış sağlanmış olduğunu,
Gelirin eksilmemesi nedeniyle kamu zararından söz etmenin hukuken mümkün olmadığını, gelir artışına engel olunduğundan dolayı zarar düşüncesi hasıl oldu ise bu düşünce de doğru olmadığını, zira indirim uygulaması ile günün sonunda belediyenin gelirinde hiç bir azalma ya da kayıp olmadığını,
C. Diğer yandan sorguda ticari indirim kavramından da bahsedilmekte ve yapılan indirimin tüm kamu çalışanlarına yapılması halinde mümkün olabileceğinin buna karşılık sadece belediye ve bağlı şirket çalışanları ile meclis üyelerine yapılmış olması halinde ise ticari indirim olarak görülemeyeceğinin ifade edildiğin, bu tespite katılmanın mümkün olmadığını,
Zira sorgudaki değerlendirmenin mutlak bir değer ifade etmemekte olduğunu, her işin yahut kararın somut şartlar açısından değerlendirilmesi ve doğuracağı sonuçlara göre de hükme varılması gerektiğini, sorguya konu olayda yıllara sari olarak abone ve buna bağlı gelir artışı elde edildiğini, bu gelir artışının sebeplerinden birisinin de hiç şüphesiz indirimli de olsa aboneliklerden alınan ücret olduğunu, indirimin tüm kamu personeline yapılması halinde, ticari indirimden değil sorgudaki kabul aksine (daha fazla) kamu zararından bahsetmenin mümkün olacağını,
Ayrıca bu indirim uygulaması ile belediye idaresi ve çalışanlarının bütünleşmesine, iş yeri huzurunun ve buna bağlı iş veriminin artmasına katkıda bulunulduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında;
“Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 04 No'lu ilamın 2 nci maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.
08.01.2002 tarih ve 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde;
"Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.
…
Türk vatandaşı olan altmış beş yaş ve üzeri kişiler, demiryolları ve denizyollarının şehir içi hatları ile belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak, demiryolları ve denizyollarının şehirlerarası hatlarından ise %50 indirimli olarak yararlanırlar. Bu fıkrada belirtilen kurum ve kuruluşlar, belediyeler, belediyeler tarafından kurulan şirketler, birlikler, müessese ve işletmeler altmış ila altmış beş yaş arasında bulunan kişilerin toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlanmasını sağlayabilirler.
Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler.
…
Cumhurbaşkanı birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kuramları tespit etmeye yetkilidir.
…
Bu Kanunun yayımı tarihinden önce beşinci fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenleme ile bir kısım kişi ve kurumların kamu hizmetlerinden faydalanmada diğer kişi ve kurumlardan daha avantajlı olmasının önüne geçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, aynı maddenin altıncı fıkrasında ise birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi ve kurumları tespit etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu ifade edilmiştir. Bu yetkiye istinaden çıkarılmış olan Cumhurbaşkanı Kararları ile çeşitli kişi ve kuramlara muafiyetler tanınmış olup, çıkarılan muafiyet kararlarında Belediyenin işlettiği otopark hizmetlerinde belediye personeli, meclis üyeleri ve Belediye şirketi personeline indirim uygulanmasına yönelik herhangi bir karar bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
4 sayılı İlamın 2. maddesiyle; belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve belediye şirketi olan ... personeline indirim uygulanması sonucu ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa, İlamda söz konusu personele indirim yapılmasına esas Fon Yönetimi Kararlarında imzası olan sorumlular; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tarafından temyiz talebinde bulunularak, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97 nci maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet (…) için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” hükmü,
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 18/f maddesinde; “Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” hükmü,
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde;
“ Genel bütçeye dâhil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
4736 sayılı Kanunda kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılacak ticari indirimler hariç herhangi bir kurum veya kişi lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanmayacağı belirtilmekte olup, üretilen mal ve hizmet kavramının ne olduğu önem taşımaktadır. Somut olayda ise belediyece sağlanan otopark hizmetinin bu Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bu hizmetin sadece belediye ve bağlı şirketi çalışanları ile meclis üyelerine indirim yapılarak uygulanmasının ticari indirim sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere, ... ili merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olması, belediye hizmet binasının şehrin merkezinde olup, bahsi geçen 15 Temmuz Otoparkının da belediye merkez binasının bitişiğinde yer alması, belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının bulunmaması, zira takriben 1-2 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki eski Halk Eğitim Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otoparkın yıkılması ve bu durumun da çalışanların mağduriyetine yol açması ve uygulamanın genel anlamda daha önce var olan personel otoparkının yıkılması nedeniyle, bunun yerine yeni personel otoparkının ikame edilmesi şeklinde olduğunu, Daire İlamına konu kararın alındığı sırada söz konusu 15 Temmuz kapalı otoparkının (-1.) katının boş durumda olduğu ve bu durumun da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1.) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçilmesi sebepleri bir arada değerlendirildiğinde;
Belediyenin hizmet binasının hemen yanında bulunan ve mülkiyeti belediyeye ait bir otoparkın/taşınmazın personel otoparkı olarak ayrılmasının mevzuata aykırı olmadığı, zira benzer uygulamaların çok sayıda kamu kurumu tarafından yapıldığı ve söz konusu uygulamanın şehrin farklı yerlerinde yer alan belediye otoparklarından indirimli faydalandırma değil, belediye taşınmazının boş duran bir katının ihtiyaca binaen tümden personel otoparkına dönüştürülmesi şeklinde olduğu ve söz konusu uygulamanın belediyede çalışan bahsi geçen personele indirimli kullandırma şeklinde olsa da, alınan otopark ücretinin idarenin lehine olduğu ve ayrıca söz konusu otoparkın daha önceki personel otoparkın yerine tümden personel otoparkı olarak ayırılması nedeniyle ücret de alınmayabileceği hususlarını bir arada değerlendirildiğinde, 4736 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen madde hükmünde ifade edildiği şekliyle bir hizmet üretimi söz konusu olmaması sebebiyle, otopark hizmetinin belediye ve bağlı şirketi çalışanları ile meclis üyelerine indirimli tarife belirlenerek uygulanması sonucu bir kamu zararı doğmasına sebebiyet verilmemiştir.
Bu itibarla, 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin olarak verilen hükmün BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (.... Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda belirtilen usule ilişkin ilave gerekçesi ile .... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 22.11.2023 tarih ve 56115 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Usule İlişkin İlave Gerekçe
Usule ilişkin .... Daire Başkanı ... ve Üye ...’in görüşü;
Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri
.... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde;
“Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.
(...)
Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumlan tespit etmeye yetkilidir. ...”,
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde;
“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir. ”
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek. ”
hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre ücret tarifesini belirlemek meclisin yetkisindedir. Söz konusu yetki devredilebilir bir yetki olmayıp, bizzat meclis tarafından kullanılmalıdır. Meclisin ... tarih ve ... sayılı kararıyla ücretler belirlenmiştir. Ancak aynı kararın sonunda fiyat tarifesi uygulamaya konulduktan sonra ihtiyaç duyulduğunda diğer kullanıcılar için ... TL olan aylık otopark ücretinin belediye personeline sadece zemin kat için ... TL olarak belirlenmesi şeklinde karar almıştır. Fon Yönetiminin 14.07.2021 tarih ve 31 sayılı kararıyla ise, 01.08.2021 tarihinden geçerli olmak üzere fiyat güncellenmesi yapılarak ücret tarifesinde belirleme yapılmış ve 15 Temmuz Şehitler Meydanı Katlı Otoparkta belediye personeline, meclis üyelerine ve belediye şirketi olan ... personeline %50 indirim uygulanması şeklinde karar alınmıştır. Meclis yılın her ayı toplantı yapmaktadır. Dolayısıyla her ay toplanan meclisin ücret tarifesini belirlemede bir engeli bulunmamaktadır. Belediyenin sunduğu isteğe bağlı hizmetlere ilişkin ücret tarifesinin meclis tarafından belirlenmesi gerekir. Fon Yönetiminin bu şekilde karar almasının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.
4736 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi gereğince belediyenin işlettiği otoparkta herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmak suretiyle sunulması ancak Bakanlar Kurulunca muafiyet tanınması ile mümkün olup, bu konuda alınmış bir Bakanlar Kurulu Kararı (Cumhurbaşkanı Kararı) bulunmamaktadır. Yine maddeye göre mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği ticarî indirimler yapılması da mümkündür. Örneğin tüm kamu çalışanlarına belediye personeli ile aynı miktar ve oranda indirim yapılması ticari indirim olarak değerlendirilebilecek iken, sadece belediye çalışanlarına, meclis üyelerine ve belediye şirket işçilerine indirim yapılması ticari amaçlı bir indirim olarak değerlendirilemez. Meri kanunlarda meclisin belediye personeline yönelik indirimli otopark tarifesi belirlemesine izin veren hiçbir düzenleme olmadığı gibi, aksine yasaklayan düzenleme bulunmaktadır.
Gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu, gerekse diğer Kanunlarda meclisin yetkileri belirlenmiş olup, meclis ancak kendine verilen yetki çerçevesinde karar alabilir. Meclis kanunla kendisine yetki verilmeyen bir konuda karar alamayacağı gibi, kanuna aykırı karar da alamaz. Kanuna aykırı karar alınması durumunda alınan karar geçersiz olacağı gibi, alınan kararın sonuçlarından karar alanlar ve bu kararı uygulayanlar sorumlu olacaklardır. Aynı şekilde Encümen veya oluşturulan Fon Yönetimi de belirtildiği şekilde kanuna aykırı karar alamaz. Belediye Meclislerine belediyenin işlettiği bütçe içi işletmede ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri hizmetler için tarife düzenleme yetkisi verilmekle birlikte, 4736 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi uyarınca belediyelerin üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulaması mümkün değildir.
Bu sebeplerle, 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
3- 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle; belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve belediye şirketi olan ... personeline indirim uygulanması sonucu ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ... ve diğer 11 kişi sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçesinde;
A. 5393 Sayılı Kanun’un 18/1/F Madde/Fıkra/Bendi Gereğince Ücret Tarifesini Belirleme Yetkisinin Belediye Meclisinde Olduğu ve Fon Yönetiminin Bu Konuda Yetkisinin Bulunmadığı hususu ile ilgili denetçinin ve Sayıştay Dairesinin bu yöndeki tespitine katılmadıklarını, sorgu raporunda da yer aldığı üzere otopark ücretlerinin de içinde olduğu ücret tarifesinin ... Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararı ile tespit edildiğini, ayrıca söz konusu meclis kararının 11. sayfasının son bölümünde "İhtiyaç duyulduğunda Fon Yönetimi tarafından düzenleme yapılacaktır. Fiyatları belirlemeye, indirim oranlarını belirlemeye ve kaldırmaya Tanzim Satış Fon Yönetimi yetkilidir.” hükmünün yer aldığını, sorguya konu kapalı otoparktaki ücret düzenlemesinin de meclisin verdiği bu yetkiye istinaden yapıldığını,
Fon yönetimi üyelerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, mevzuatı ve memuriyet gereğine bağlı olarak, her türlü özen ve sorumluluk duygusu içerisinde, kamu hakkını bilme ve korumanın birincil öncelik olduğu bilinciyle görevlerini ifa etmekte olduklarını,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediye meclisi’ başlıklı 17. maddesi "Belediye meclisi, belediyenin karar organıdır...’ hükmünü havi iken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ‘Kanunim hükmü ve amirin emri’ başlıklı 24.maddesinin ise ‘(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur. ’ şeklinde olduğunu, görüldüğü üzere fon yönetimi üyelerinin ortada hiç bir durum olmaksızın kendi kendilerine toplanıp karar almış olmadıklarını,
Ortada 657 sayılı Kanuna tabi görevliler, meclis tarafından alınmış ve konusu hiç bir şekilde suç teşkil etmeyen bir karar ve bu kararın icrası kapsamında Fon yönetimine verilen bir yetki olduğunu, bir memurun meclis kararını yerine getirmesinin hiç bir şekilde eleştiriye konu olmaması gerektiğini, esas sıkıntı doğuracak durumun, bir memurun meclis kararına muhalefet etmesi/gereğini yerine getirmemesi halinde söz konusu olabileceğini, aksi halde meclis tarafından kendisine verilen görev ve işleri yapmayan bir memur hakkında görevi ihmal vs. ye dayalı olarak cezai/idari takibat yapılmayacağının güvence verilemeyeceğini, belediyede memur sıfatıyla çalışan birisinin, belediyenin karar organı olan "meclis kararına muhalefet etmesi ya da gereğini yerine getirmemesinin ’ bağlı mevzuat ve de hiyerarşik yapı içerisinde konusu açıkça suç teşkil etmedikçe- söz konusu dahi olamayacağını, bu çerçevede tevdi edilen kararın, gereğine uygun olarak ifa edildiğini, Ne meclis kararında ne de üyeler tarafından kararın gereğinin yerine getirilmesinde hukuka aykırı bir durumun da söz konusu olmadığını,
Meclisin belediyenin karar organı olduğu, konusu açıkça suç teşkil etmeyen kararının icra edilmesinin gerektiği, Meclis kararının da yazılı emir niteliğinde olduğunu, memur tarafından, karara uymamanın söz konusu olamayacağını,
B. Belediyenin İşlettiği Otoparkta Tüm Kamu Çalışanlarına Değil Sadece Belediye Ve Bağlı Şirketi Çalışanları Ve Meclis Üyelerine İndirim Yapılmasının Ticari İndirim Sayılamayacağı Ve Bu İndirim Nedeniyle Kamu Zararı Oluştuğu hususu ile ilgili olarak;
Söz konusu tespitin ticari hayatın olağan akışı ve dinamikleri ile bağdaşmadığı, hatalı değerlendirme ve soyut gözleme dayalı olduğu, ... ili merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olduğu, belediye hizmet binasının şehrin tam da merkezinde olup, bahsi geçen 15 Temmuz Otoparkının da Belediye merkez binasının bitişiğinde yer aldığını,
Belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının da kalmadığını, zira takriben 1-2 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki eski Halk Eğitim Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otoparkın yıkıldığını, bu durum da çalışanların mağduriyetine yol açtığını,
Diğer yandan sorguya konu bu kararın alındığı esnada söz konusu 15 Temmuz kapalı otoparkının (-1.) katının boş durumda olduğunu, bu durumun da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1.) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçildiğini,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71.maddesinde ‘Kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.’ şeklinde tanımlandığını, 5018 sayılı Kanun kapsamında ‘Kamu zararından’ söz edebilmek için indirimli tarife sonrasında kamu (belediye) kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, oysa 2019 ve 2021 yılı rakamlarının bunu doğrulamadığını, bu uygulamadan sonra otopark gelirlerinde hiç bir eksilme söz konusu olmadığını, bilakis artış sağlanmış olduğunu,
Gelirin eksilmemesi nedeniyle kamu zararından söz etmenin hukuken mümkün olmadığını, gelir artışına engel olunduğundan dolayı zarar düşüncesi hasıl oldu ise bu düşünce de doğru olmadığını, zira indirim uygulaması ile günün sonunda belediyenin gelirinde hiç bir azalma ya da kayıp olmadığını,
C. Diğer yandan sorguda ticari indirim kavramından da bahsedilmekte ve yapılan indirimin tüm kamu çalışanlarına yapılması halinde mümkün olabileceğinin buna karşılık sadece belediye ve bağlı şirket çalışanları ile meclis üyelerine yapılmış olması halinde ise ticari indirim olarak görülemeyeceğinin ifade edildiğin, bu tespite katılmanın mümkün olmadığını,
Zira sorgudaki değerlendirmenin mutlak bir değer ifade etmemekte olduğunu, her işin yahut kararın somut şartlar açısından değerlendirilmesi ve doğuracağı sonuçlara göre de hükme varılması gerektiğini, sorguya konu olayda yıllara sari olarak abone ve buna bağlı gelir artışı elde edildiğini, bu gelir artışının sebeplerinden birisinin de hiç şüphesiz indirimli de olsa aboneliklerden alınan ücret olduğunu, indirimin tüm kamu personeline yapılması halinde, ticari indirimden değil sorgudaki kabul aksine (daha fazla) kamu zararından bahsetmenin mümkün olacağını,
Ayrıca bu indirim uygulaması ile belediye idaresi ve çalışanlarının bütünleşmesine, iş yeri huzurunun ve buna bağlı iş veriminin artmasına katkıda bulunulduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında;
“Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 04 No'lu ilamın 2 nci maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.
08.01.2002 tarih ve 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde;
"Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.
…
Türk vatandaşı olan altmış beş yaş ve üzeri kişiler, demiryolları ve denizyollarının şehir içi hatları ile belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak, demiryolları ve denizyollarının şehirlerarası hatlarından ise %50 indirimli olarak yararlanırlar. Bu fıkrada belirtilen kurum ve kuruluşlar, belediyeler, belediyeler tarafından kurulan şirketler, birlikler, müessese ve işletmeler altmış ila altmış beş yaş arasında bulunan kişilerin toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlanmasını sağlayabilirler.
Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler.
…
Cumhurbaşkanı birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kuramları tespit etmeye yetkilidir.
…
Bu Kanunun yayımı tarihinden önce beşinci fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenleme ile bir kısım kişi ve kurumların kamu hizmetlerinden faydalanmada diğer kişi ve kurumlardan daha avantajlı olmasının önüne geçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, aynı maddenin altıncı fıkrasında ise birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi ve kurumları tespit etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu ifade edilmiştir. Bu yetkiye istinaden çıkarılmış olan Cumhurbaşkanı Kararları ile çeşitli kişi ve kuramlara muafiyetler tanınmış olup, çıkarılan muafiyet kararlarında Belediyenin işlettiği otopark hizmetlerinde belediye personeli, meclis üyeleri ve Belediye şirketi personeline indirim uygulanmasına yönelik herhangi bir karar bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
4 sayılı İlamın 2. maddesiyle; belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve belediye şirketi olan ... personeline indirim uygulanması sonucu ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa, İlamda söz konusu personele indirim yapılmasına esas Fon Yönetimi Kararlarında imzası olan sorumlular; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... tarafından temyiz talebinde bulunularak, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97 nci maddesinde; “Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet (…) için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” hükmü,
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 18/f maddesinde; “Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” hükmü,
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde;
“ Genel bütçeye dâhil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
4736 sayılı Kanunda kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılacak ticari indirimler hariç herhangi bir kurum veya kişi lehine indirimli veya ücretsiz tarife uygulanmayacağı belirtilmekte olup, üretilen mal ve hizmet kavramının ne olduğu önem taşımaktadır. Somut olayda ise belediyece sağlanan otopark hizmetinin bu Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bu hizmetin sadece belediye ve bağlı şirketi çalışanları ile meclis üyelerine indirim yapılarak uygulanmasının ticari indirim sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere, ... ili merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olması, belediye hizmet binasının şehrin merkezinde olup, bahsi geçen 15 Temmuz Otoparkının da belediye merkez binasının bitişiğinde yer alması, belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının bulunmaması, zira takriben 1-2 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki eski Halk Eğitim Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otoparkın yıkılması ve bu durumun da çalışanların mağduriyetine yol açması ve uygulamanın genel anlamda daha önce var olan personel otoparkının yıkılması nedeniyle, bunun yerine yeni personel otoparkının ikame edilmesi şeklinde olduğunu, Daire İlamına konu kararın alındığı sırada söz konusu 15 Temmuz kapalı otoparkının (-1.) katının boş durumda olduğu ve bu durumun da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1.) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçilmesi sebepleri bir arada değerlendirildiğinde;
Belediyenin hizmet binasının hemen yanında bulunan ve mülkiyeti belediyeye ait bir otoparkın/taşınmazın personel otoparkı olarak ayrılmasının mevzuata aykırı olmadığı, zira benzer uygulamaların çok sayıda kamu kurumu tarafından yapıldığı ve söz konusu uygulamanın şehrin farklı yerlerinde yer alan belediye otoparklarından indirimli faydalandırma değil, belediye taşınmazının boş duran bir katının ihtiyaca binaen tümden personel otoparkına dönüştürülmesi şeklinde olduğu ve söz konusu uygulamanın belediyede çalışan bahsi geçen personele indirimli kullandırma şeklinde olsa da, alınan otopark ücretinin idarenin lehine olduğu ve ayrıca söz konusu otoparkın daha önceki personel otoparkın yerine tümden personel otoparkı olarak ayırılması nedeniyle ücret de alınmayabileceği hususlarını bir arada değerlendirildiğinde, 4736 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen madde hükmünde ifade edildiği şekliyle bir hizmet üretimi söz konusu olmaması sebebiyle, otopark hizmetinin belediye ve bağlı şirketi çalışanları ile meclis üyelerine indirimli tarife belirlenerek uygulanması sonucu bir kamu zararı doğmasına sebebiyet verilmemiştir.
Bu itibarla, 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin olarak verilen hükmün BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (.... Daire Başkanı ... ve Üye ...’in aşağıda belirtilen usule ilişkin ilave gerekçesi ile .... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 22.11.2023 tarih ve 56115 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Usule İlişkin İlave Gerekçe
Usule ilişkin .... Daire Başkanı ... ve Üye ...’in görüşü;
Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri
.... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde;
“Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.
(...)
Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumlan tespit etmeye yetkilidir. ...”,
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97 nci maddesinde;
“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir. ”
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek. ”
hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre ücret tarifesini belirlemek meclisin yetkisindedir. Söz konusu yetki devredilebilir bir yetki olmayıp, bizzat meclis tarafından kullanılmalıdır. Meclisin ... tarih ve ... sayılı kararıyla ücretler belirlenmiştir. Ancak aynı kararın sonunda fiyat tarifesi uygulamaya konulduktan sonra ihtiyaç duyulduğunda diğer kullanıcılar için ... TL olan aylık otopark ücretinin belediye personeline sadece zemin kat için ... TL olarak belirlenmesi şeklinde karar almıştır. Fon Yönetiminin 14.07.2021 tarih ve 31 sayılı kararıyla ise, 01.08.2021 tarihinden geçerli olmak üzere fiyat güncellenmesi yapılarak ücret tarifesinde belirleme yapılmış ve 15 Temmuz Şehitler Meydanı Katlı Otoparkta belediye personeline, meclis üyelerine ve belediye şirketi olan ... personeline %50 indirim uygulanması şeklinde karar alınmıştır. Meclis yılın her ayı toplantı yapmaktadır. Dolayısıyla her ay toplanan meclisin ücret tarifesini belirlemede bir engeli bulunmamaktadır. Belediyenin sunduğu isteğe bağlı hizmetlere ilişkin ücret tarifesinin meclis tarafından belirlenmesi gerekir. Fon Yönetiminin bu şekilde karar almasının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.
4736 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi gereğince belediyenin işlettiği otoparkta herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmak suretiyle sunulması ancak Bakanlar Kurulunca muafiyet tanınması ile mümkün olup, bu konuda alınmış bir Bakanlar Kurulu Kararı (Cumhurbaşkanı Kararı) bulunmamaktadır. Yine maddeye göre mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği ticarî indirimler yapılması da mümkündür. Örneğin tüm kamu çalışanlarına belediye personeli ile aynı miktar ve oranda indirim yapılması ticari indirim olarak değerlendirilebilecek iken, sadece belediye çalışanlarına, meclis üyelerine ve belediye şirket işçilerine indirim yapılması ticari amaçlı bir indirim olarak değerlendirilemez. Meri kanunlarda meclisin belediye personeline yönelik indirimli otopark tarifesi belirlemesine izin veren hiçbir düzenleme olmadığı gibi, aksine yasaklayan düzenleme bulunmaktadır.
Gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu, gerekse diğer Kanunlarda meclisin yetkileri belirlenmiş olup, meclis ancak kendine verilen yetki çerçevesinde karar alabilir. Meclis kanunla kendisine yetki verilmeyen bir konuda karar alamayacağı gibi, kanuna aykırı karar da alamaz. Kanuna aykırı karar alınması durumunda alınan karar geçersiz olacağı gibi, alınan kararın sonuçlarından karar alanlar ve bu kararı uygulayanlar sorumlu olacaklardır. Aynı şekilde Encümen veya oluşturulan Fon Yönetimi de belirtildiği şekilde kanuna aykırı karar alamaz. Belediye Meclislerine belediyenin işlettiği bütçe içi işletmede ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri hizmetler için tarife düzenleme yetkisi verilmekle birlikte, 4736 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi uyarınca belediyelerin üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulaması mümkün değildir.
Bu sebeplerle, 4 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?