Yapım işinde; eksik imalat yapılmasına rağmen tam ödeme yapılması;

3- 296 sayılı Ek İlamın 9. maddesiyle; 28.09.2015 tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) fıkrasına göre pazarlık usulüyle ihale edilerek … TL bedelle … ile ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanan … ihale kayıt numaralı “... Ameliyathane Binası” işi kapsamında; 49BRONOSKOPİ (26 m²), 61ENDONOSOGRAFİ (42 m²), 62ENDONOSOGRAFİ (47 m²), 73ERCP (41 m²) ve 75ERCP (34 m²) olarak adlandırılan mahallerde yapılması öngörülen asma tavanların yapılmadığı halde yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknisyeni …, (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden … ve (Kesin Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; bahse konu asma tavanların karkasının yapıldığını ancak daha sonradan Hastane yönetiminin alacağı ve tavana montajı yapılacak olan cihazların montajı sırasında asma tavan imalatlarının sökülmesi gerektiği (yapılmış olsa idi mecburen sökülmesi gerekeceğini) için bu mahaller yerine ihale kapsamında asma tavanı imalatı bulunmayan ama yapılması zorunluluk arz eden ve aşağıda listesi bulunan mahallere uygulama yapıldığını,

YAPIMINDA VAZGEÇİLEN MAHALLER

MAHAL Birimi Adet Alan Toplam

ZEMİN KAT

MAHAL 9 M2 1 26 26

MAHAL 61 M2 1 42 42

MAHAL 62 M2 1 47 47

MAHAL 73 M2 1 41 41

MAHAL 75 M2 1 34 34

TOPLAM 190



YERİNE YAPILACAK MAHALLER

MAHAL Birimi Adet Eni Toplam

1. KAT

MAHAL 58 M2 1 17,75 17,75

MAHAL 95 M2 1 21,77 21,77

MAHAL 163 M2 1 19,98 19,98

MAHAL 166 M2 1 17,51 17,51

2. KAT 0

MAHAL 58 M2 1 17,75 17,75

MAHAL 95 M2 1 21,77 21,77

MAHAL 163 M2 1 19,98 19,98

MAHAL 166 M2 1 17,51 17,51

3. KAT 0

MAHAL 81 M2 1 42,47 42,47

TOPLAM 196,49

Ek ilama konu edilen durum ile aynı durumda olan ve aşağıya sonuç kısmı daha detaylı bir şekilde alınan Sayıştay 2. Dairenin Kararından da görüleceği üzere “iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,” denilerek ihtiyaç halinde bu gibi değişikliklerin yapılmasında bir sakınca bulunmadığının ve kamu zararına sebebiyet verecek bir hususun gerçekleşmediğinin görülebileceğini, Sayıştay 2. Dairesinin, 2012 yılına ait 35208 karar no, 223 ilam no ve 15/05/2014 tarihli tutanağındaki bu Kararında;

“… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;

A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmı yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmaması ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmemesi,

B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmaması.

… İnş. Müh. Trz. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Mek. Elk. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;

A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,

B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmadığı görülmüşse de, sorumluların savunmalarında belirtildiği üzere asansörün yapımı için ödenen tutarın, 2012 yılı birim fiyatları ile belirlenen tutardan ve asansörün yapımında yaklaşık maliyetin tespiti için alınan tekliflerden düşük olduğu anlaşıldığından kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup … TL hakkında ilişik bulunmadığına,

Oybirliğiyle,”

Demek suretiyle kamu zararı oluşmadığı hakkında karar verdiğini, ayrıca dilekçede yer alan mahal listesinden de 3. Kat 81, 2. Kat 58, 95, 163, 166 ve 1. Kat 58, 95, 163, 166 mahal numaralı mahallerde asma tavan imalatının olmadığının açıkça görülebileceğini, yukarıda yazılanlardan da görüleceği mevzuata uygun olmayan bir kamu zararı tespiti ile karşı karşıya olduklarını, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, bundan dolayı söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığından dolayı, itirazlarının kabulünü Kurulumuza arz etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, tek başına gönderdiği ek dilekçede bu madde için de Ek İlamın 1. maddesinin (A) bendine ilişkin yukarıda yaptığı açıklamaları aynen tekrar etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle asma tavanların karkasının yapıldığı ancak daha sonradan Hastane Yönetiminin alacağı ve tavana montajı yapılacak olan cihazların montajı sırasında asma tavan imalatlarının sökülmesi gerektiği için bu mahaller yerine ihale kapsamında asma tavan imalatı bulunmayan ama yapılması zorunluluk arz eden mahallere uygulama yapıldığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususların savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Sayıştay'ın görevlendirdiği Bilirkişi Raporunda 2. İhale kapsamındaki uygulama projesi ve mahal listesine göre yapılması gereken Bronoskopi (49 no.lu mahal), Endonosografi (61 ve 62 no.lu mahal) veERCP (73 ve 75 no.lu mahal) bölümlerinin 18.140/D1 poz numaralı 12.5 mm tek kat suya ve yangına dayanıklı alçı duvar levhaları ile çift isk askı sist. asma tavan yapılması imalatının yapılmadığı görüldüğünden ve başka mahallerde yapıldığı zikredilen imalata ilişkin herhangi bir revize proje, yapım oluru ve resmi yazışma bulunmadığından dolayı kamu zararının oluştuğu” tespit edildiğinden ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

(…’un ek dilekçesine ilişkin) Başsavcılık mütalaası, yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (A) bendinin temyiz dilekçesine ilişkin verilen mütalaa ile aynıdır.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 23.02.2024 ve …’a 22.02.2024 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte 18.140/D1 poz numaralı “12.5 mm Tek Kat Suya ve Yangına Dayanıklı Alçı Duvar Levhaları ile Çift İskeletli Askı Sistemli Asma Tavan Yapılması” imalatının yapılmamış (ya da diğer bir deyişle eksik yapılmış) olduğu halde yapılmayan (ya da eksik yapılan) kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeyerek yükleniciye ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmış ve sorumluların sorgu aşamasındaki “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamaları, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmadığı ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olduğu ve sorumlularca bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı belirtilerek, Dairece kabul görmemiştir.

Öncelikle, gerek Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişinin gerekse de … 11. Asliye Hukuk Mahkemesince tespit davası için görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına göre; uygulama projesindeki (18.140/D1 poz no.lu) asma tavan yapılması ilgili imalatlardan Bronoskopi (49 mahalde 26 m²), Endoskopi (61 mahalde 42 m² - 62 mahalde 47 m²), Ercp (73-74 nolu mahal 41+34 m²) toplam 190 m² alanlı asma tavanlarının yapılmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden (fotoğraflardan) görüleceği üzere; 18.140/D1 poz numaralı asma tavan imalatının, karkasının yapıldığı; ancak daha sonradan Hastane Yönetiminin aldığı ve tavana montajı yapılacak olan cihazların montajı sırasında asma tavan imalatlarının sökülmesi gerektiği (yapılmış olsa idi mecburen sökülmesi gerekeceği) için bu mahaller yerine ihale kapsamında asma tavanı imalatı bulunmayan ama yapılması zorunluluk arz eden de 3. kat 81, 2. kat 58, 95, 163, 166 ve 1. kat 58, 95, 163, 166 mahal numaralı mahallere uygulama yapılmasına karar verilmiştir. Kaldı ki, temyiz dilekçesine alınan tablodan; yapımından vazgeçilen mahallerdeki asma tavan imalatı miktarının (190,00 m²) yaklaşık yerine yapılmasına karar verilen mahallerdeki asma tavan imalatı miktarı (196,49 m²) kadar olduğu (hatta daha az olduğu) da görülmekle beraber, yapımından vazgeçilen (ve yukarıda uzun tanımı yapılan) 18.140/D1 poz numaralı asma tavan imalatının ihale yılı olan 2015 yılındaki birim fiyatı (42,50 TL), başka mahallerde yerine yapılmasına karar verilen 23.243/20, 23, 25 poz numaralı “60*60 (30*30) cm Ebadında 0.70 (0.50) mm Kalınlığında Min.20 Mikron Elektrostatik Toz Boyalı (Polyester Esaslı) Delikli Alimünyum (Deliksiz Galvanize Saç) Plakadan (En Aw 3000 Serisi) Gizli Taşıyıcılı Sistem Asma Tavan Yapılması” imalatlarının birim fiyatlarından (66,50 TL, 77,26 TL ve 56,31 TL) daha düşüktür.

Bu açıklamalar karşısında, Ek İlamdaki gibi sırf revize proje bulunmadığı iddiasıyla ihale (mahal listesi) kapsamında olmayan yukarıda numaraları yazılı mahallerde fiili olarak yapıldığı anlaşılan asma tavan imalatının, -İdareye danışılmadan yüklenicinin kendi inisiyatifiyle yapıldığı- sebep gösterilerek hiç yapılmamış gibi dikkate alınması hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.

Sonuç itibarıyla, uygulama projesinde gösterilen asma tavan imalatının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de; söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 9. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, Sayıştay Bilirkişine itibar edilerek, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; sorumluların “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamalarının, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmaması ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olması ve bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmaması karşısında kabulü mümkün olmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

Üye …:

Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;

Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (5 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.