Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 6. Daire Kararı
Karar Tarihi:
12/13/2022
Karar No:
44
Esas No:
890
KARAR
Personel Ataması
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;
Her ne kadar Denetçi tarafından …. Üniversitesinde bilgisayar işletmeni olarak görev yapmakta olan ….’un 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 ve 76’ncı maddelerine istinaden Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmasından sonra sınavsız olarak müdürlük kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinin son fıkrasında, “Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.” denilmekte olup, sorguda, Denetçi tarafından Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun anılan bentte yer alan hüküm uyarınca, “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirildiği ve bu itibarla söz konusu kadroya yapılacak atamalarda yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının aranması gerektiğinden ilgilinin söz konusu şartı taşımaması nedeniyle Daire Başkan Yardımcısı olarak atanmasının mümkün olmadığı, ayrıca ilgilinin …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atandıktan görevde yükselme sınavı şartı gerçekleşmeksizin Müdürlük kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiaları yer almaktadır. Bu itibarla, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak kabul edilip edilemeyeceğinin ve bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamanın görevde yükselmeye tabi bir atama niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Konu bu iki husus çerçevesinde değerlendirildiğinde,
Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Daire Başkanı kadrosu ile denk bir kadro olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
…
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir
…
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsmaında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, bahse konu hüküm uyarınca maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personel için her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan tüm ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, anılan bentlerde ifade edilen emsalleri için kadrolarına bağlı hak ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ifade edilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli (I) sayılı Listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmişse de, anılan maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça hüküm altına alınmış olduğu halde, (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu ifade eden herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu .... tarihli ve …. sayılı yazıda da, “…375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi…” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda Daire Başkan Yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
….’nun kadro cetvellerinde ise Daire Başkanı ve Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi (1) bir, Müdür kadro derecesi ise (1) bir ve (2) iki olarak ihdas edilmiştir. Öte yandan Daire Başkan Yardımcısı ve müdür kadro unvanları için ek gösterge eşit olup her iki kadro için de 2200 iken Daire Başkanı kadrosunun ek göstergesinin 3600 olarak belirlendiği görülmektedir.
Ayrıca, gerek 657 sayılı Kanun’da gerekse de 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için özel bir hizmet süresi öngörülmemiş olup, söz konusu kadro için …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bahse konu kadroya anılan Yönetmelik kapsamında yer verilmemiştir.
Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna yapılan atamanın görevde yükselmeye tabi bir atama niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkin olarak ise;
20.03.2015 tarihli ve 29301 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “(1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Alt görev: 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha alt hiyeraşi içindeki görevleri,
b) Aynı düzey görev: Hiyerarşi, görev, yetki ve sorumluluk açısından aynı grupta ya da grup içinde alt gruplar olması halinde aynı alt grupta gösterilen görevleri,
…
e) Görevde yükselme: Bu Yönetmelikte belirtilen görevlere, aynı alt veya başka hizmet sınıflarından yapılacak görevde yükselme niteliğindeki atamaları,
f) Görevde yükselme sınavı: Bu Yönetmelik hükümlerine göre Müdür kadrosuna görevde yükselme suretiyle atanacakların belirlenmesi amacıyla yapılan yazılı ve sözlü sınavı, diğer görevlere görevde yükselme suretiyle atanacakların belirlenmesi amacıyla yapılan yazılı sınavı,
…
k) Üst görev: 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha üst hiyerarşi içindeki görevleri,
…
ifade eder.” denilmek suretiyle Yönetmelikte yer alan alt görev, aynı düzey görev, üst görev, görevde yükselme ve görevde yükselme sınavı kavramlarının nasıl anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Hizmet grupları, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, yönetim hizmetleri grubunda yer alan müdürlük kadrosunun görevde yükselmeye tabi bir kadro olduğu hüküm altına alınmış olup, bahse konu Yönetmeliğin;
“Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanmanın genel şartları” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara yapılacak atamalarda aşağıda belirtilen genel şartlar aranır.
a) Atama yapılacak unvan için aranan hizmet süresi şartını taşımak,
b) Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda, ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç, daha alt düzeydeki kadroların birinde olmak üzere Üst Kurulda en az altı ay çalışmış olmak,
c) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.”,
“Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanmanın özel şartları” başlıklı 7’nci maddesinde, “ (1) Görevde yükselme yazılı sınavına katılacaklarda aranacak hizmet süresi ve eğitime ilişkin özel şartlar şunlardır:
i) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) En az dört yıllık yükseköğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak,
2) Üst Kurulda uzman, araştırmacı, şef, sistem çözümleyici, mühendis, avukat, sayman, başteknisyen veya ayniyat saymanı kadrolarında çalışmış olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak.
….” ,
hükümlerine yer verilmiştir. Yönetmeliğin “Hizmet Grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinde ise, “ (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.
a) Aynı hizmet grubunun alt görev grubu içinde yer alan aynı düzeydeki görevlerden, bu görev grubu içindeki üst bentlerde yer alan görevlere sınavla; aynı veya daha alt bentlerde sayılan görevlere ise bu görev için aranılan şartları taşımak kaydıyla sınavsız atama yapılabilir.
b) Hizmet grupları arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt görevden üst görevlere geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Ancak, Üst Kurulda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görev ile bu görevle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın atama yapılabilir.
…”,
hükmü yer almaktadır.
.... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinde müdürlük kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayıldığı ancak Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında yer almadığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle Müdür kadrosu görevde yükselme kapsamında sayılmış ve dolayısıyla görevde yükselme sınavına tabi tutulmuşken Daire Başkan Yardımcısı kadrosu görevde yükselme sınavına tabi kadroların dışında bırakılmıştır. Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer alan “daha alt düzeydeki kadroların birinde olmak üzere Üst Kurulda en az altı ay çalışmış olma” şartının ise, görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklar için getirildiği ve Yönetmeliğin 7’nci maddesinde sayılan hizmet süresi ve eğitime ilişkin şartların da yine görevde yükselme yazılı sınavına katılacaklar için düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Yönetmeliğin görevde yükselme suretiyle atanacaklara ilişkin genel şartları düzenleyen 6’ncı maddesinde görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanabilmek için sınava girme zorunluluğunun ifade edildiği görülse de, Yönetmeliğin 19’uncu maddesinde aynı hizmet grubu içinde aynı veya alt düzeydeki görevlere atamaların sınavsız olarak yapılabileceği ifade edilmek suretiyle sınav şartına da bir istisna getirilmiştir.
Bununla birlikte, 05.12.2012 tarih ve 28488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) ve (c) bentleri Kapsamındaki Kamu İdarelerinde İstihdam Edilen Personelin Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Emsal Alınacak Devlet Memuru Kadro Unvanlarının Tespitine İlişkin Karar’ın ekinde yer alan (1) sayılı listede düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev alan Daire Başkan Yardımcılarının tavan ücretlerinin belirlenmesinde Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı emsal olarak belirlenmişken, müdür unvanlı kadroların emsali yine müdür olarak tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun hiyerarşik olarak Daire Başkanı ve Müdür kadroları karşısındaki hukuki durumuna ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme yer almadığından, mevzuatta yer alan boşluğun İdarece yorumlanmış olduğu, bu minvalde ilgili kadronun atama şartları bakımından Daire Başkanı kadrosuna denk bir kadro niteliğinde sayılamayacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinin ikinci fıkrasında yer alan, yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalar bakımından aranmasının gerekmediği sonucuna varılarak ilk atamanın gerçekleştirildiği, sonrasında ise, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun müdürlük kadrosunun üzerinde bir kadro unvanı olarak değerlendirilmesi suretiyle söz konusu bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamada sınav ve en az 6 ay Kurumda çalışma şartlarının aranmadığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmüne göre, bir eylem, işlem ya da kararın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu durumun kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmasının yanı sıra açıkça mevzuata aykırılık taşıması da gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, sorgu konusu hususta 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen “kamu zararı” kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı görülmekte olup bu nedenle, Denetçinin söz konusu atamaların kamu zararına neden olduğu iddiasına katılmak mümkün olmamıştır. Bir başka ifadeyle, mevzuat çerçevesinde açıkça belirtilmeyen bir hususta kamu zararı oluştuğuna karar verilmesi mümkün olmadığından sorgu konusu hususta tazmin hükmedilememiş ve ilgili kamu görevlilerine sorumluluk atfedilmesi yönünde bir karar verilememiştir.
Öte yandan, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde yer alan, “…
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (ı) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısını geçmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmü çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş Daire Başkan Yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürüldüğü, akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan, gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin önce mükteseplerine uygun olan 5 veya 6’ncı Dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atandığı ve söz konusu atamalardan kısa süre sonra ilgililerin daha üst görevden alt görevlere yapılan atamalarının görevde yükselme kapsamında olmadığı gerekçe gösterilerek görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın ve Kurumda en az altı ay çalışma şartı aranmaksızın müdür kadrolarına atandıkları görülmektedir.
Söz konusu atama sistematiği yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca kullanılmış olup bu çerçevede Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun, Müdür kadrosuna atanmak için Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri çerçevesinde gerekli olan genel ve özel şartları bertaraf ederek ilgililerin doğrudan müdür kadrolarına atanmasını mümkün kılan ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir.
Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel etik ilkelere uygun olarak kullanılmalıdır. İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da, İdarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde, “Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.” denilmekte olup, bu minvalde İdarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir.
657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında Kanun Koyucu tarafından getirilen nesnel ve yetkin sınav kuralları ile memurlardan ehliyetli olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bunun yanısıra, gerek Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte, gerekse de anılan Genel Yönetmeliğe dayanarak hazırlanan .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 1’inci maddesinde, Yönetmeliklerin amacının liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, personelin görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu ifade edilmiştir.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta, Kanun Koyucunun kariyer ve liyakat ilkelerini ön plana çıkarması karşısında, mevzuatta bir kadro için sınav şartı ve hizmet süresine ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Yapılan atamalar incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişilere özel olarak kullanıldığı, hakkaniyet ilkesinin göz ardı edildiği ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun görevde yükselme niteliğindeki atamalar karşısındaki konumuna ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, görevde yükselmeye tabi kadrolara yapılacak atamalar için öngörülen genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
Söz konusu atama şekli, mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve mevzuat ve temel ilkeler uyarınca sınavla gelinebilecek olan görevlere bir kısım personelin sınav şartının bertaraf edilmesi suretiyle atanmasına neden olarak tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle Kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Her ne kadar sorumlularca, yapılan atamaların “hizmet gerekleri” çerçevesinde gerçekleştiği ifade edilse de, atamalara ilişkin süreçler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ilgililerin Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmalarından çok kısa süre sonra Müdür kadrosunda görevlendirilmeleri hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi ilgililerin en fazla birkaç hafta için Daire Başkan Yardımcısı görevinde bulunmuş olmaları, aslında bahse konu kişilerin bu görevde kalması yönünde İdare nezdinde bir amaç ve iradenin olmadığını ve bu nedenle yapılan atamaların hizmet gerekleriyle de açıklanamayacağını ortaya koymaktadır.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarından birinin sürekli biçimde açık tutularak derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve akabinde kurum içi veya kurum dışı personel için müdürlük kadrosuna yapılacak atamalarda bir geçiş görevi biçiminde kullanılmasının liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.
Bu çerçevede, Kurumun Daire Başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılan Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna ilişkin hizmet süresi, eğitim durumu ve söz konusu kadronun görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda mevzuatta yer alan boşluğun giderilerek, bahse konu kadro bakımından belirtilen hususlarda düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan sorgu konusu .…-TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
.…’ın karşı oy gerekçesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde sayılan “Sınıflandırma”, “Kariyer” ve “Liyakat” anılan Kanun’un dayandığı başlıca ilkeleri ifade etmektedir. Bu Kanun çerçevesinde devlet memurluğu bir meslek olarak kabul edilmiş, ilerleme ve yükselme işlemlerinin liyakat sistemine dayandırılması çerçevesinde devlet memurlarına sınıfları içinde kariyer yapma imkanı sağlanmıştır. O kadar ki, liyakat ilkesi bu bakımdan belirli kadrolar için öngörülmüş olan yarışma sınavları vasıtasıyla atanılacak kadro için bilgi ve yetkinlik bakımından en uygun adayın seçilmesini sağlarken, aynı zamanda etkili, akılcı ve yüksek performanslı bir personel sisteminin oluşturulmasına imkân veren kural ve uygulamalar bütününe de yön vermektedir.
657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde ise, belli derece ve ek göstergeli kadrolara atama yapılabilmesi için gerekli olan hizmet süreleri belirtilmiş, bu çerçevede 1-4 dereceli kadrolara yapılacak atamalarda kadro derecesine veya kadronun ek göstergesine göre 8 ila 12 yıl arasında değişen asgari hizmet süresi şartı öngörülmüştür. Ayrıca üst kademe yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda kanunen aranması gereken hizmet süresinin yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olduğu hükme bağlanmıştır.
Başta Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik olmak üzere, görevde yükselmeye ilişkin usul ve esasları düzenleyen tüm kurum yönetmeliklerinde olduğu gibi …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de liyakat ve kariyer ilkelerine vurgu yapılmakta olup, Yönetmeliğin 5’inci maddesinde görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar düzenlenmiş, 6 ve 7’nci maddelerinde ise bahse konu kadrolara yapılacak atamalar için aranan genel ve özel şartlar sayılmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kamu personel sistemi içinde özellikle hiyerarşik olarak daha üst düzeyde tanımlanan belirli kadro ve unvanlara yapılan atamaların usul ve esasları bakımından öğrenim durumu, hizmet süresi gibi genel nitelikli ve atanılan Kurumda belirli sürelerle bazı kadrolarda çalışmış olmak veya yapılacak sınavlarda başarılı olmak gibi özel nitelikli bir takım şartlara yer verildiği görülmektedir.
İdarece 2021 yılı içinde Kurulda veya başka kamu kurum ve kuruluşlarında görev alan bazı kişiler kamuda geçen asgari bir hizmet süresi öngörülmeksizin .... bünyesindeki Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atanmış, daha sonrasında ise ilgililerden bazılarının atamaları, bu göreve geldikten çok kısa süre sonra sınav şartı veya .... bünyesinde en az 6 ay çalışma şartı sağlanmaksızın Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan müdürlük kadrolarına yapılmıştır. Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına yapılan atamalar konusunda yapılan savunmalarda, söz konusu kadronun Daire Başkanı pozisyonuna denk bir kadro niteliğinde olmadığı, bu nedenle bahse konu kadro için herhangi bir asgari hizmet süresi şartı aranmadığı ifade edilmiş, Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna sınavsız ve 6 ay çalışma şartı aranmaksızın yapılan atamalar içinse, anılan kadronun hiyerarşik olarak müdürlük kadrosunun üzerinde olması nedeniyle bu atamaların görevde yükselmeye tabi atama olmadığı, bu nedenle üst görevden alt göreve yapılan atama niteliğindeki bu işlemler için sınav ve Kurumda asgari süre çalışma şartının aranmadığı ifade edilmiştir. Yapılan her iki savunmanın aynı anda geçerli kabul edilmesine imkan yoktur. Şöyle ki,
Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Müdür kadrosuna kıyasla üst düzey bir görev olarak kabul edilmesi halinde, 657 sayılı Kanun’un üst düzey görevlere yapılan atamalar için getirmiş olduğu asgari hizmet süresi şartının ve genel nitelikli diğer şartların bu kadro için de uygun olduğu ölçüde aranması gerekir. Zira müdürlük kadrosu için dahi en az 10 yıl hizmet süresi, görevde yükselme sınavında başarılı olma, öğrenim şartı ve kadroya atanacağı Kurumda en az 6 ay çalışmış olma şartı aranması karşısında, kıdemin, kurumda çalışma kültürünün, liyakatin ve tecrübenin atama yapılacak kişiler bakımından dikkate alınmasını sağlayan hiçbir özel veya genel şart öngörülmeksizin müdürlük kadrosundan daha üst düzey olduğu iddia edilen Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atama yapılabileceğini kabul etmenin kamu personel hukukuna hakim olan ilkelerle bağdaşmadığı açıkça ortadadır.
Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna hiçbir özel şart öngörülmeksizin atama yapılabileceğinin kabul edilmesi durumunda ise, bu kadronun müdürlük pozisyonundan üst düzeyde veya müdürlüğe eşit bir kadro olduğu iddia edilemeyeceğinden, Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme niteliğinde olmadığı yönündeki savunmalara katılmak mümkün olmamaktadır. Zira üst düzey görev olarak kabul edilemeyecek bir kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamaların görevde yükselme niteliğinde olmadığının iddia edilmesi .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin atama şartlarını düzenleyen 5 ve 6’ncı maddesi ile görev grupları arasındaki geçişlere ilişkin 19’uncu maddesi çerçevesinde hüküm altına alınmış olan usul ve esaslarla örtüşmemektedir. Kaldı ki, 2021 yılı içinde Kurumca bu kadroya yapılan atamalar dikkate alındığında, devlet memurluğu görevine daha yeni başlamış ve kazanılmış hak aylığı 9/1 olan bir personelin hiçbir şart olmaksızın atanabildiği Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun, müdürlük kadrosundan daha üst düzey bir görev olduğu yönündeki savunmanın isabetli görülmesine imkan bulunmamaktadır.
Her ne kadar savunmalarda, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun kurumun teşkilat kadrosunda düzenlenen ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sıklıkla karşılaşılmayan bir kadro olduğu, söz konusu kadroya yapılacak atamalara ilişkin esas ve usuller bakımından ne Kanun ne de Yönetmelik seviyesinde özel bir düzenleme öngörülmediği, buradan hareketle bu kadroya yapılan atamaların 6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin on üçüncü fıkrasıyla Üst Kurula tanınan derece değişikliği yapma yetkisinin kullanılması çerçevesinde kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye çekilmesi suretiyle gerçekleştiği ifade edilse de,
İdarenin, memurların üst görevlere yükselmesini belirli şartlara bağlama konusunda takdir yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak takdir yetkisinin kullanımı mutlak ve sınırsız olmayıp, takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat bakımından yargı denetimine bağlı bulunduğu ve nedenle söz konusu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır.
Atama işlemi, kamu hizmetinin rasyonel ve verimli bir biçimde görülmesi için tesis edilmesi gereken bir tasarruf olduğundan, bunun, hizmetin en iyi şekilde yerine getirilmesi ve kamu görevlisinin en yararlı olabileceği yer ve görevde çalıştırılması maksatlarıyla yapılması ve en nihayetinde kamu yararının sağlanması amacına dayalı bulunması gerekmektedir. Zira türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin kanun hükümlerini uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin, kanunlarla getirilen hükümleri aşacak veya bu kuralları değiştirecek şekilde kullanılması mümkün değildir. Bu husus hukuk devleti ilkesinin görünümlerinden olan kanuna saygılı idare olgusunun gerçekleşmesinin de bir gereği olup, böylelikle keyfi ve sübjektif nitelikteki idari işlemlerin önlenmesi de amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denildiğinden, kamu personel sistemine dahil sınıf, unvan ve kadrolara yerleştirilecek olan personelin taşıması gereken nitelikler ile özlük haklarının kanunla düzenlenmesi esastır. Bu çerçevede, kamu personel hukukuna hâkim olan ilke kanunilik ilkesi olup, usul ve yöntemler bakımından ortaya çıkan istisnaların dar yorumlanması gerektiği hususu da kamu personel hukukunun temel prensipleri arasındadır.
Yukarıda bahsi geçen temel ilkeler ve anılan mevzuat uyarınca memuriyete yeni başlayan, lisans mezunu ve 9/1 kadro derecesindeki bir memurun .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği çerçevesinde öngörülen hizmet şartı, Kurumda asgari süre çalışma şartı ve görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı gerçekleşmeden müdür olarak atanması mümkün bulunmamaktadır. Zira bu durumda kamu hizmeti tecrübesi, kurum kültürü ve liyakat noktasında üst düzey bir memuriyete atanmak için gerekli şartların sağlanmamış olduğu ortadadır. Bu itibarla, verilen örnekle benzer durumda olan, sınav şartını sağlamamış, kamu hizmeti bakımından asgari çalışma süresine erişmemiş veya atanacağı Kurumda belirli bir süre görev almamış bir personelin yalnızca Daire Başkan Yardımcısı kadrosunda bir ya da birkaç hafta bulunmuş olması nedeniyle mevzuat uyarınca öngörülen şartlardan muaf biçimde müdürlük kadrosuna atanması hakkaniyete uygun olmayacağı gibi, kamu personel sisteminin devlet memurları için sağlanmasını amaçladığı eşitlik, kariyer ve liyakat ilkelerinin de hilafınadır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, mevzuatta açıkça cevaz verilmediği halde, İdarece genişletici bir yorum yapılması suretiyle Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için hiçbir hizmet süresi şartı aranmaması ve bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamalarda sınav ve Kurumda en az 6 ay çalışmış olma şartlarından ilgililerin muaf tutulması mümkün olmadığından, yapılan atamalar mevzuata aykırıdır.
Aynı zamanda, yukarıda da ifade edildiği gibi Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Teşkilat Kanunu’nda (1) olarak belirlenmiş olan derecesinin, atanacak personelin müktesebine uygun hale getirilmesi amacıyla objektif kriter ve değerlendirmeler yapılmaksızın, yalnızca atanması planlanan kişiye özgü biçimde 5 veya 6’ncı dereceli kadroya çekildiği dikkate alındığında, Kanun’un Üst Kurula tanıdığı yetkinin kanunlarla getirilen hükümleri aşacak, bu kuralları değiştirecek şekilde ve subjektif unsurlar çerçevesinde kullanıldığı ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalara ilişkin esas ve usuller bakımından mevzuatta yer alan boşluktan kamu personel sistemine egemen olan temel ilkeler çerçevesinde tanımlanan genel ve özel şartların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257’nci maddesinde, “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.…” denilmekte olup, yargılamaya esas raporda yer alan ve 2021 yılı içinde sistematik biçimde atama koşullarını bertaraf etmek amacıyla kullanılan atama biçimi çerçevesinde, atama işleminde yetkili olan kamu görevlilerinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle sorguda ifade edilen kadro ve pozisyonlara ataması yapılan ilgililere haksız menfaat sağladığı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, mevzuata aykırı olarak yapılan atama sonucunda oluşan .…-TL kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmesi ve sorumlular hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 257’nci maddesi uyarınca gerekli soruşturmanın yürütülmesini teminen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda;
Her ne kadar Denetçi tarafından …. Üniversitesinde bilgisayar işletmeni olarak görev yapmakta olan ….’un 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68 ve 76’ncı maddelerine istinaden Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmasından sonra sınavsız olarak müdürlük kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68/B maddesinin son fıkrasında, “Cumhurbaşkanı onayıyla yapılan atamalarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde öngörülen hizmet süresi şartları aranır. Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda bu bentte öngörülen hizmet süresi yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olarak uygulanır. Ancak bu beş yıllık sürenin hesabında Devlet memurlarının kazanılmış hak aylık derece ve kademesinde değerlendirilen hizmet süreleri esas alınır.” denilmekte olup, sorguda, Denetçi tarafından Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun anılan bentte yer alan hüküm uyarınca, “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak değerlendirildiği ve bu itibarla söz konusu kadroya yapılacak atamalarda yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının aranması gerektiğinden ilgilinin söz konusu şartı taşımaması nedeniyle Daire Başkan Yardımcısı olarak atanmasının mümkün olmadığı, ayrıca ilgilinin …. Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atandıktan görevde yükselme sınavı şartı gerçekleşmeksizin Müdürlük kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiaları yer almaktadır. Bu itibarla, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun “Üst kademe kamu yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrosu” olarak kabul edilip edilemeyeceğinin ve bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamanın görevde yükselmeye tabi bir atama niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
Konu bu iki husus çerçevesinde değerlendirildiğinde,
Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Daire Başkanı kadrosu ile denk bir kadro olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
…
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir
…
ç) (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsmaında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, Cumhurbaşkanınca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatında kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, bahse konu hüküm uyarınca maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personel için her ne ad altında olursa olsun yapılan ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan tüm ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, anılan bentlerde ifade edilen emsalleri için kadrolarına bağlı hak ve sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ifade edilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konan 10.09.2012 tarihli ve 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli (I) sayılı Listede ise, düzenleyici ve denetleyici kurumların Daire Başkan Yardımcılarının emsali Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı olarak belirlenmişse de, anılan maddenin (b) bendinde, bu bent kapsamındaki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personelle eşitlendiği açıkça hüküm altına alınmış olduğu halde, (ç) bendinde kapsam dahilindeki personelin emeklilik hakları yönünden de emsali personele eşit olduğunu ifade eden herhangi bir ibareye yer verilmemiştir.
Konunun emeklilik hakları bakımından nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklayan, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Üst Kurula hitaben gönderdiği ek gösterge konulu .... tarihli ve …. sayılı yazıda da, “…375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi hükmü ile bu hükme dayanılarak yürürlüğe konulan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan düzenlemelerin sadece kapsamdaki kurum personelinin aylıklarına üst sınır getiren hükümler içermesi nedeniyle emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesinde uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu düzenlemelerin dikkate alınamayacağı düşünüldüğünden, Kurumuzda Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanan personelin emekli keseneğine esas aylığının belirlenmesinde 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin (ç) bendi ile yapılan düzenleme öncesinde uygulanmakta olan ve halen yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edilmesi…” denilmek suretiyle anılan 2012/3739 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda Daire Başkan Yardımcısı kadrosu için belirlenen emsalin yalnızca personel aylıklarının üst sınırının belirlenmesi bakımından dikkate alınması gerektiği ve emsal kadronun emekli keseneğine esas aylığın belirlenmesi bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
….’nun kadro cetvellerinde ise Daire Başkanı ve Daire Başkan Yardımcısı kadro derecesi (1) bir, Müdür kadro derecesi ise (1) bir ve (2) iki olarak ihdas edilmiştir. Öte yandan Daire Başkan Yardımcısı ve müdür kadro unvanları için ek gösterge eşit olup her iki kadro için de 2200 iken Daire Başkanı kadrosunun ek göstergesinin 3600 olarak belirlendiği görülmektedir.
Ayrıca, gerek 657 sayılı Kanun’da gerekse de 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’da Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için özel bir hizmet süresi öngörülmemiş olup, söz konusu kadro için …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de atama usulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi, bahse konu kadroya anılan Yönetmelik kapsamında yer verilmemiştir.
Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna yapılan atamanın görevde yükselmeye tabi bir atama niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkin olarak ise;
20.03.2015 tarihli ve 29301 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin;
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “(1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Alt görev: 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha alt hiyeraşi içindeki görevleri,
b) Aynı düzey görev: Hiyerarşi, görev, yetki ve sorumluluk açısından aynı grupta ya da grup içinde alt gruplar olması halinde aynı alt grupta gösterilen görevleri,
…
e) Görevde yükselme: Bu Yönetmelikte belirtilen görevlere, aynı alt veya başka hizmet sınıflarından yapılacak görevde yükselme niteliğindeki atamaları,
f) Görevde yükselme sınavı: Bu Yönetmelik hükümlerine göre Müdür kadrosuna görevde yükselme suretiyle atanacakların belirlenmesi amacıyla yapılan yazılı ve sözlü sınavı, diğer görevlere görevde yükselme suretiyle atanacakların belirlenmesi amacıyla yapılan yazılı sınavı,
…
k) Üst görev: 3046 sayılı Kanunda belirtilen hiyerarşik kademeler çerçevesinde daha üst hiyerarşi içindeki görevleri,
…
ifade eder.” denilmek suretiyle Yönetmelikte yer alan alt görev, aynı düzey görev, üst görev, görevde yükselme ve görevde yükselme sınavı kavramlarının nasıl anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Hizmet grupları, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde, yönetim hizmetleri grubunda yer alan müdürlük kadrosunun görevde yükselmeye tabi bir kadro olduğu hüküm altına alınmış olup, bahse konu Yönetmeliğin;
“Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanmanın genel şartları” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara yapılacak atamalarda aşağıda belirtilen genel şartlar aranır.
a) Atama yapılacak unvan için aranan hizmet süresi şartını taşımak,
b) Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda, ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç, daha alt düzeydeki kadroların birinde olmak üzere Üst Kurulda en az altı ay çalışmış olmak,
c) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.”,
“Görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanmanın özel şartları” başlıklı 7’nci maddesinde, “ (1) Görevde yükselme yazılı sınavına katılacaklarda aranacak hizmet süresi ve eğitime ilişkin özel şartlar şunlardır:
i) Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) En az dört yıllık yükseköğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak,
2) Üst Kurulda uzman, araştırmacı, şef, sistem çözümleyici, mühendis, avukat, sayman, başteknisyen veya ayniyat saymanı kadrolarında çalışmış olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak.
….” ,
hükümlerine yer verilmiştir. Yönetmeliğin “Hizmet Grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinde ise, “ (1) Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.
a) Aynı hizmet grubunun alt görev grubu içinde yer alan aynı düzeydeki görevlerden, bu görev grubu içindeki üst bentlerde yer alan görevlere sınavla; aynı veya daha alt bentlerde sayılan görevlere ise bu görev için aranılan şartları taşımak kaydıyla sınavsız atama yapılabilir.
b) Hizmet grupları arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt görevden üst görevlere geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Ancak, Üst Kurulda veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görev ile bu görevle aynı düzey görevlere veya alt görevlere görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın atama yapılabilir.
…”,
hükmü yer almaktadır.
.... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinde müdürlük kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayıldığı ancak Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında yer almadığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle Müdür kadrosu görevde yükselme kapsamında sayılmış ve dolayısıyla görevde yükselme sınavına tabi tutulmuşken Daire Başkan Yardımcısı kadrosu görevde yükselme sınavına tabi kadroların dışında bırakılmıştır. Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer alan “daha alt düzeydeki kadroların birinde olmak üzere Üst Kurulda en az altı ay çalışmış olma” şartının ise, görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklar için getirildiği ve Yönetmeliğin 7’nci maddesinde sayılan hizmet süresi ve eğitime ilişkin şartların da yine görevde yükselme yazılı sınavına katılacaklar için düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Yönetmeliğin görevde yükselme suretiyle atanacaklara ilişkin genel şartları düzenleyen 6’ncı maddesinde görevde yükselme sınavına tabi kadrolara atanabilmek için sınava girme zorunluluğunun ifade edildiği görülse de, Yönetmeliğin 19’uncu maddesinde aynı hizmet grubu içinde aynı veya alt düzeydeki görevlere atamaların sınavsız olarak yapılabileceği ifade edilmek suretiyle sınav şartına da bir istisna getirilmiştir.
Bununla birlikte, 05.12.2012 tarih ve 28488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) ve (c) bentleri Kapsamındaki Kamu İdarelerinde İstihdam Edilen Personelin Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Emsal Alınacak Devlet Memuru Kadro Unvanlarının Tespitine İlişkin Karar’ın ekinde yer alan (1) sayılı listede düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev alan Daire Başkan Yardımcılarının tavan ücretlerinin belirlenmesinde Bakanlık merkez teşkilatında yer alan Genel Müdürlük Daire Başkanı emsal olarak belirlenmişken, müdür unvanlı kadroların emsali yine müdür olarak tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun hiyerarşik olarak Daire Başkanı ve Müdür kadroları karşısındaki hukuki durumuna ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme yer almadığından, mevzuatta yer alan boşluğun İdarece yorumlanmış olduğu, bu minvalde ilgili kadronun atama şartları bakımından Daire Başkanı kadrosuna denk bir kadro niteliğinde sayılamayacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinin ikinci fıkrasında yer alan, yükseköğrenim gördükten sonra beş yıllık hizmet süresi şartının Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılan atamalar bakımından aranmasının gerekmediği sonucuna varılarak ilk atamanın gerçekleştirildiği, sonrasında ise, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun müdürlük kadrosunun üzerinde bir kadro unvanı olarak değerlendirilmesi suretiyle söz konusu bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamada sınav ve en az 6 ay Kurumda çalışma şartlarının aranmadığı anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmüne yer verilerek kamu zararı kavramı tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmüne göre, bir eylem, işlem ya da kararın kamu zararı olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu durumun kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olmasının yanı sıra açıkça mevzuata aykırılık taşıması da gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluştuğu tespitinin yapılabilmesi için kamu zararına neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırı nitelikte olduğunun açıkça yazılı bir hükme dayanması gerektiğinden, sorgu konusu hususta 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen “kamu zararı” kavramının kurucu unsurlarının tamamının oluşmadığı görülmekte olup bu nedenle, Denetçinin söz konusu atamaların kamu zararına neden olduğu iddiasına katılmak mümkün olmamıştır. Bir başka ifadeyle, mevzuat çerçevesinde açıkça belirtilmeyen bir hususta kamu zararı oluştuğuna karar verilmesi mümkün olmadığından sorgu konusu hususta tazmin hükmedilememiş ve ilgili kamu görevlilerine sorumluluk atfedilmesi yönünde bir karar verilememiştir.
Öte yandan, 6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurulun teşkilatı, personeli ve kadroları” başlıklı 43’üncü maddesinde yer alan, “…
(13) Üst Kurulun kadroları ekli (ı) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Anılan cetveldeki toplam kadro sayısını geçmemek ve anılan cetvelde yer alan kadro unvanları ile 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişiklikleri Üst Kurul kararıyla yapılır.” hükmü çerçevesinde, dolu kadrolarda derece değişikliği ile boş kadrolarda sınıf, unvan ve derece değişikliklerinin Üst Kurul kararıyla yapılabileceğine ilişkin olarak Üst Kurula tanınan yetkiye istinaden teşkilat kadro cetvelinde kadro derecesi 1 olarak belirlenmiş Daire Başkan Yardımcısı unvanlı kadronun derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye düşürüldüğü, akabinde gerek Kurulun kendi bünyesinde çalışan, gerekse de diğer kamu kurum ve kuruluşlarından Kurula naklen atanan çok sayıda personelin önce mükteseplerine uygun olan 5 veya 6’ncı Dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atandığı ve söz konusu atamalardan kısa süre sonra ilgililerin daha üst görevden alt görevlere yapılan atamalarının görevde yükselme kapsamında olmadığı gerekçe gösterilerek görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın ve Kurumda en az altı ay çalışma şartı aranmaksızın müdür kadrolarına atandıkları görülmektedir.
Söz konusu atama sistematiği yargılamaya esas raporun ilgili olduğu 2021 yılı içinde defalarca kullanılmış olup bu çerçevede Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun, Müdür kadrosuna atanmak için Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri çerçevesinde gerekli olan genel ve özel şartları bertaraf ederek ilgililerin doğrudan müdür kadrolarına atanmasını mümkün kılan ara bir kadro olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 125’inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, idarelerin, insan haklarına dayalı ve adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verebilirlik gibi iyi yönetim ilkelerine uygun iş ve eylemler tesis etmesi gerekmektedir.
Buna paralel olarak, kamu kurumlarında kamu kaynağı ve yetkisini kullanan yöneticilere tanınan takdir yetkisi de sınırsız olmayıp bu yetki kamu yararı çerçevesinde dürüstlük, tarafsızlık, adalet ve eşitlik gibi temel etik ilkelere uygun olarak kullanılmalıdır. İdarenin varoluş sebebi kamu hizmetlerinin üretilmesi, nihai amacı da kamu yararının sağlanmasıdır. Dolayısıyla idareye verilen yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ve kamu hizmetinden öngörülen amaçlar doğrultusunda kullanılması gerekmekte olup kamu görevlileri idare adına yürüttükleri iş ve işlemlerde bu hususları göz önünde bulundurmalıdır.
Mevzuatta açıkça düzenlenmemiş ve bu itibarla yoruma muhtaç olan durumlarda da, İdarenin takdir yetkisinin hukukun genel ilkeleri, adalet, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır. Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde, “Kamu görevlileri; tüm eylem ve işlemlerinde yasallık, adalet, eşitlik ve dürüstlük ilkeleri doğrultusunda hareket ederler, görevlerini yerine getirirken ve hizmetlerden yararlandırmada dil, din, felsefi inanç, siyasi düşünce, ırk, cinsiyet ve benzeri sebeplerle ayrım yapamazlar, insan hak ve özgürlüklerine aykırı veya kısıtlayıcı muamelede ve fırsat eşitliğini engelleyici davranış ve uygulamalarda bulunamazlar.” denilmekte olup, bu minvalde İdarenin iş ve işlemleri söz konusu ilkelere uygun olarak yürütülmelidir.
657 sayılı Kanun’da Devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde gerçekleşmesi esası benimsenmiş ve “liyakat” ilkesi “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm kapsamında Kanun Koyucu tarafından getirilen nesnel ve yetkin sınav kuralları ile memurlardan ehliyetli olanların ilgili görevlere atanmalarına imkân sağlanması ve böylelikle idarecilerin keyfi talep ve uygulamalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bunun yanısıra, gerek Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte, gerekse de anılan Genel Yönetmeliğe dayanarak hazırlanan .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin 1’inci maddesinde, Yönetmeliklerin amacının liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, personelin görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu ifade edilmiştir.
Başta 657 sayılı Kanun olmak üzere, kamu personel sistemini düzenleyen tüm mevzuatta, Kanun Koyucunun kariyer ve liyakat ilkelerini ön plana çıkarması karşısında, mevzuatta bir kadro için sınav şartı ve hizmet süresine ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmaması, o kadro için genel hükümlere aykırı şekilde atama yapılmasını meşru hale getirmez. Yapılan atamalar incelendiğinde, Üst Kurula tanınan kadro derecesi değiştirme yetkisinin kişilere özel olarak kullanıldığı, hakkaniyet ilkesinin göz ardı edildiği ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun görevde yükselme niteliğindeki atamalar karşısındaki konumuna ilişkin olarak mevzuatta yer alan boşluktan, görevde yükselmeye tabi kadrolara yapılacak atamalar için öngörülen genel kuralların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
Söz konusu atama şekli, mevzuatta tanınan takdir yetkisinin amacı dışında kullanılmasına ve mevzuat ve temel ilkeler uyarınca sınavla gelinebilecek olan görevlere bir kısım personelin sınav şartının bertaraf edilmesi suretiyle atanmasına neden olarak tüm personel için eşit ve adil bir görevde yükselme sürecinin yürütülmesine engel teşkil etmektedir.
Bir kadronun derecesini kişiye özgü olacak biçimde düşürmek veya yükseltmek suretiyle Kanun, genel yönetmelik ve diğer düzenlemelerde yer alan genel uygulama dışında personel ataması yoluna gidilmesi ve bu atama biçiminin sistematik bir hale getirilmesi iyi yönetim ve etik ilkelerine de açıkça aykırıdır.
Her ne kadar sorumlularca, yapılan atamaların “hizmet gerekleri” çerçevesinde gerçekleştiği ifade edilse de, atamalara ilişkin süreçler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ilgililerin Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmalarından çok kısa süre sonra Müdür kadrosunda görevlendirilmeleri hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi ilgililerin en fazla birkaç hafta için Daire Başkan Yardımcısı görevinde bulunmuş olmaları, aslında bahse konu kişilerin bu görevde kalması yönünde İdare nezdinde bir amaç ve iradenin olmadığını ve bu nedenle yapılan atamaların hizmet gerekleriyle de açıklanamayacağını ortaya koymaktadır.
Bu açıklamalardan hareketle 6112 sayılı Kanun’da yer alan 1’inci dereceli Daire Başkan Yardımcısı kadrolarından birinin sürekli biçimde açık tutularak derecesinin Kurul kararıyla 5 veya 6’ncı dereceye düşürülmesi ve akabinde kurum içi veya kurum dışı personel için müdürlük kadrosuna yapılacak atamalarda bir geçiş görevi biçiminde kullanılmasının liyakat, kariyer, hizmet gereği ve personel planlaması gibi ilke ve prensiplere uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.
Bu çerçevede, Kurumun Daire Başkanı ile müdür kadro unvanları arasında ara bir kadro olarak kullanılan Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna ilişkin hizmet süresi, eğitim durumu ve söz konusu kadronun görevde yükselmeye tabi kadrolar bakımından hukuki niteliği konusunda mevzuatta yer alan boşluğun giderilerek, bahse konu kadro bakımından belirtilen hususlarda düzenleme yapılmasına ihtiyaç olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan sorgu konusu .…-TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
.…’ın karşı oy gerekçesi:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde sayılan “Sınıflandırma”, “Kariyer” ve “Liyakat” anılan Kanun’un dayandığı başlıca ilkeleri ifade etmektedir. Bu Kanun çerçevesinde devlet memurluğu bir meslek olarak kabul edilmiş, ilerleme ve yükselme işlemlerinin liyakat sistemine dayandırılması çerçevesinde devlet memurlarına sınıfları içinde kariyer yapma imkanı sağlanmıştır. O kadar ki, liyakat ilkesi bu bakımdan belirli kadrolar için öngörülmüş olan yarışma sınavları vasıtasıyla atanılacak kadro için bilgi ve yetkinlik bakımından en uygun adayın seçilmesini sağlarken, aynı zamanda etkili, akılcı ve yüksek performanslı bir personel sisteminin oluşturulmasına imkân veren kural ve uygulamalar bütününe de yön vermektedir.
657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinde ise, belli derece ve ek göstergeli kadrolara atama yapılabilmesi için gerekli olan hizmet süreleri belirtilmiş, bu çerçevede 1-4 dereceli kadrolara yapılacak atamalarda kadro derecesine veya kadronun ek göstergesine göre 8 ila 12 yıl arasında değişen asgari hizmet süresi şartı öngörülmüştür. Ayrıca üst kademe yöneticisi sayılmayan daire başkanı ve bu kadrolara denk yönetici kadrolarına yapılacak atamalarda kanunen aranması gereken hizmet süresinin yükseköğrenim gördükten sonra beş yıl olduğu hükme bağlanmıştır.
Başta Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik olmak üzere, görevde yükselmeye ilişkin usul ve esasları düzenleyen tüm kurum yönetmeliklerinde olduğu gibi …. Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nde de liyakat ve kariyer ilkelerine vurgu yapılmakta olup, Yönetmeliğin 5’inci maddesinde görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar düzenlenmiş, 6 ve 7’nci maddelerinde ise bahse konu kadrolara yapılacak atamalar için aranan genel ve özel şartlar sayılmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kamu personel sistemi içinde özellikle hiyerarşik olarak daha üst düzeyde tanımlanan belirli kadro ve unvanlara yapılan atamaların usul ve esasları bakımından öğrenim durumu, hizmet süresi gibi genel nitelikli ve atanılan Kurumda belirli sürelerle bazı kadrolarda çalışmış olmak veya yapılacak sınavlarda başarılı olmak gibi özel nitelikli bir takım şartlara yer verildiği görülmektedir.
İdarece 2021 yılı içinde Kurulda veya başka kamu kurum ve kuruluşlarında görev alan bazı kişiler kamuda geçen asgari bir hizmet süresi öngörülmeksizin .... bünyesindeki Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına atanmış, daha sonrasında ise ilgililerden bazılarının atamaları, bu göreve geldikten çok kısa süre sonra sınav şartı veya .... bünyesinde en az 6 ay çalışma şartı sağlanmaksızın Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan müdürlük kadrolarına yapılmıştır. Daire Başkan Yardımcısı kadrolarına yapılan atamalar konusunda yapılan savunmalarda, söz konusu kadronun Daire Başkanı pozisyonuna denk bir kadro niteliğinde olmadığı, bu nedenle bahse konu kadro için herhangi bir asgari hizmet süresi şartı aranmadığı ifade edilmiş, Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna sınavsız ve 6 ay çalışma şartı aranmaksızın yapılan atamalar içinse, anılan kadronun hiyerarşik olarak müdürlük kadrosunun üzerinde olması nedeniyle bu atamaların görevde yükselmeye tabi atama olmadığı, bu nedenle üst görevden alt göreve yapılan atama niteliğindeki bu işlemler için sınav ve Kurumda asgari süre çalışma şartının aranmadığı ifade edilmiştir. Yapılan her iki savunmanın aynı anda geçerli kabul edilmesine imkan yoktur. Şöyle ki,
Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Müdür kadrosuna kıyasla üst düzey bir görev olarak kabul edilmesi halinde, 657 sayılı Kanun’un üst düzey görevlere yapılan atamalar için getirmiş olduğu asgari hizmet süresi şartının ve genel nitelikli diğer şartların bu kadro için de uygun olduğu ölçüde aranması gerekir. Zira müdürlük kadrosu için dahi en az 10 yıl hizmet süresi, görevde yükselme sınavında başarılı olma, öğrenim şartı ve kadroya atanacağı Kurumda en az 6 ay çalışmış olma şartı aranması karşısında, kıdemin, kurumda çalışma kültürünün, liyakatin ve tecrübenin atama yapılacak kişiler bakımından dikkate alınmasını sağlayan hiçbir özel veya genel şart öngörülmeksizin müdürlük kadrosundan daha üst düzey olduğu iddia edilen Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna atama yapılabileceğini kabul etmenin kamu personel hukukuna hakim olan ilkelerle bağdaşmadığı açıkça ortadadır.
Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna hiçbir özel şart öngörülmeksizin atama yapılabileceğinin kabul edilmesi durumunda ise, bu kadronun müdürlük pozisyonundan üst düzeyde veya müdürlüğe eşit bir kadro olduğu iddia edilemeyeceğinden, Daire Başkan Yardımcısı kadrosundan Müdür kadrosuna yapılacak atamaların görevde yükselme niteliğinde olmadığı yönündeki savunmalara katılmak mümkün olmamaktadır. Zira üst düzey görev olarak kabul edilemeyecek bir kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamaların görevde yükselme niteliğinde olmadığının iddia edilmesi .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin atama şartlarını düzenleyen 5 ve 6’ncı maddesi ile görev grupları arasındaki geçişlere ilişkin 19’uncu maddesi çerçevesinde hüküm altına alınmış olan usul ve esaslarla örtüşmemektedir. Kaldı ki, 2021 yılı içinde Kurumca bu kadroya yapılan atamalar dikkate alındığında, devlet memurluğu görevine daha yeni başlamış ve kazanılmış hak aylığı 9/1 olan bir personelin hiçbir şart olmaksızın atanabildiği Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun, müdürlük kadrosundan daha üst düzey bir görev olduğu yönündeki savunmanın isabetli görülmesine imkan bulunmamaktadır.
Her ne kadar savunmalarda, Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun kurumun teşkilat kadrosunda düzenlenen ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sıklıkla karşılaşılmayan bir kadro olduğu, söz konusu kadroya yapılacak atamalara ilişkin esas ve usuller bakımından ne Kanun ne de Yönetmelik seviyesinde özel bir düzenleme öngörülmediği, buradan hareketle bu kadroya yapılan atamaların 6112 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesinin on üçüncü fıkrasıyla Üst Kurula tanınan derece değişikliği yapma yetkisinin kullanılması çerçevesinde kadro derecesinin 5 veya 6’ncı dereceye çekilmesi suretiyle gerçekleştiği ifade edilse de,
İdarenin, memurların üst görevlere yükselmesini belirli şartlara bağlama konusunda takdir yetkisi bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak takdir yetkisinin kullanımı mutlak ve sınırsız olmayıp, takdire dayanan işlemlerin sebep ve maksat bakımından yargı denetimine bağlı bulunduğu ve nedenle söz konusu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri çerçevesinde kullanılması gerektiği açıktır.
Atama işlemi, kamu hizmetinin rasyonel ve verimli bir biçimde görülmesi için tesis edilmesi gereken bir tasarruf olduğundan, bunun, hizmetin en iyi şekilde yerine getirilmesi ve kamu görevlisinin en yararlı olabileceği yer ve görevde çalıştırılması maksatlarıyla yapılması ve en nihayetinde kamu yararının sağlanması amacına dayalı bulunması gerekmektedir. Zira türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin kanun hükümlerini uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin, kanunlarla getirilen hükümleri aşacak veya bu kuralları değiştirecek şekilde kullanılması mümkün değildir. Bu husus hukuk devleti ilkesinin görünümlerinden olan kanuna saygılı idare olgusunun gerçekleşmesinin de bir gereği olup, böylelikle keyfi ve sübjektif nitelikteki idari işlemlerin önlenmesi de amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denildiğinden, kamu personel sistemine dahil sınıf, unvan ve kadrolara yerleştirilecek olan personelin taşıması gereken nitelikler ile özlük haklarının kanunla düzenlenmesi esastır. Bu çerçevede, kamu personel hukukuna hâkim olan ilke kanunilik ilkesi olup, usul ve yöntemler bakımından ortaya çıkan istisnaların dar yorumlanması gerektiği hususu da kamu personel hukukunun temel prensipleri arasındadır.
Yukarıda bahsi geçen temel ilkeler ve anılan mevzuat uyarınca memuriyete yeni başlayan, lisans mezunu ve 9/1 kadro derecesindeki bir memurun .... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği çerçevesinde öngörülen hizmet şartı, Kurumda asgari süre çalışma şartı ve görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı gerçekleşmeden müdür olarak atanması mümkün bulunmamaktadır. Zira bu durumda kamu hizmeti tecrübesi, kurum kültürü ve liyakat noktasında üst düzey bir memuriyete atanmak için gerekli şartların sağlanmamış olduğu ortadadır. Bu itibarla, verilen örnekle benzer durumda olan, sınav şartını sağlamamış, kamu hizmeti bakımından asgari çalışma süresine erişmemiş veya atanacağı Kurumda belirli bir süre görev almamış bir personelin yalnızca Daire Başkan Yardımcısı kadrosunda bir ya da birkaç hafta bulunmuş olması nedeniyle mevzuat uyarınca öngörülen şartlardan muaf biçimde müdürlük kadrosuna atanması hakkaniyete uygun olmayacağı gibi, kamu personel sisteminin devlet memurları için sağlanmasını amaçladığı eşitlik, kariyer ve liyakat ilkelerinin de hilafınadır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, mevzuatta açıkça cevaz verilmediği halde, İdarece genişletici bir yorum yapılması suretiyle Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalar için hiçbir hizmet süresi şartı aranmaması ve bu kadrodan müdürlük kadrosuna yapılan atamalarda sınav ve Kurumda en az 6 ay çalışmış olma şartlarından ilgililerin muaf tutulması mümkün olmadığından, yapılan atamalar mevzuata aykırıdır.
Aynı zamanda, yukarıda da ifade edildiği gibi Daire Başkan Yardımcısı kadrosunun Teşkilat Kanunu’nda (1) olarak belirlenmiş olan derecesinin, atanacak personelin müktesebine uygun hale getirilmesi amacıyla objektif kriter ve değerlendirmeler yapılmaksızın, yalnızca atanması planlanan kişiye özgü biçimde 5 veya 6’ncı dereceli kadroya çekildiği dikkate alındığında, Kanun’un Üst Kurula tanıdığı yetkinin kanunlarla getirilen hükümleri aşacak, bu kuralları değiştirecek şekilde ve subjektif unsurlar çerçevesinde kullanıldığı ve Daire Başkan Yardımcısı kadrosuna yapılacak atamalara ilişkin esas ve usuller bakımından mevzuatta yer alan boşluktan kamu personel sistemine egemen olan temel ilkeler çerçevesinde tanımlanan genel ve özel şartların bertaraf edilmesi amacıyla yararlanıldığı görülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257’nci maddesinde, “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.…” denilmekte olup, yargılamaya esas raporda yer alan ve 2021 yılı içinde sistematik biçimde atama koşullarını bertaraf etmek amacıyla kullanılan atama biçimi çerçevesinde, atama işleminde yetkili olan kamu görevlilerinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle sorguda ifade edilen kadro ve pozisyonlara ataması yapılan ilgililere haksız menfaat sağladığı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, mevzuata aykırı olarak yapılan atama sonucunda oluşan .…-TL kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmesi ve sorumlular hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 257’nci maddesi uyarınca gerekli soruşturmanın yürütülmesini teminen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Kararla ilgili sorunuz mu var?