Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 3. Daire Kararı
Karar Tarihi:
4/7/2022
Karar No:
114
Esas No:
403
KARAR
A) Kiralama İşi
… Büyükşehir Belediyesi … İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın, Belediyenin vereceği projeye istinaden mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işinde ilk ihalede istekli çıkmaması üzerine pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede idari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”
“İlkeler” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”
“İhalenin yapılamaması” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dâhilinde pazarlıkla yaptırılabilir.”
“İhalenin yapılamaması” başlıklı 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;
“İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur. Yeni ihale yapılıncaya kadar geçecek günler içinde aynı nitelikler korunarak günlük ihtiyaçlar oranında pazarlıkla mal alınabilir. Ancak ihale, şartnamede belirtilen nitelikte mal bulunmaması sebebiyle geri kalmış ise günlük ihtiyaçlar şartnameye bağlı kalmaksızın temin edilebilir.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; Belediyelerin taşınmaz kiralama işlemlerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu, belediyelerin mezkur Kanuna göre yapacakları ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanmasının gerektiği, açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı takdirde işin 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlık usulüyle yaptırılabileceği, işin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Buna göre açık teklif usulüyle yapılan taşınmaz kiralama ihalelerinde istekli çıkmaması halinde, ihale ilk şartnamede belirtilen nitelik ve şartlar aynen muhafaza edilerek pazarlık usulüyle yaptırılabilecektir.
… İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanda, 2886 sayılı Kanunun 45 inci maddesi kapsamında Belediyenin yapmış olduğu proje dâhilinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile 25 yıl müddetle kiralanması işi; Takdir Komisyonu tarafından hazırlanan Muhammen Bedel Tespit Tutanağında belirtilen bedel üzerinden (aylık … TL yıllık … TL) öncelikle … tarihinde açık teklif yöntemiyle ihale edilmiş, yapılan ihalede istekli çıkmaması üzerine … tarih ve … sayılı Encümen Kararıyla işin pazarlık usulüyle ihale edilmesine karar verilmiştir.
Anılan işe ait İdari Şartnamenin;
“İhale konusu işe ait bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinde;
“İşletme hakkının sözleşme tarihinden itibaren 25 yıllığına kiralanmasına ilişkin işin yıllık toplam muhammen kira bedeli Aylık … (…, yıllık … TL) olup istekliler arasında muhammen bedel üzerinden artırma yapılacaktır.”
“İşe başlama ve işin süresi” başlıklı 29 uncu maddesinde ise;
“İşe başlama tarihi, yer teslim tarihi olup, kira başlangıç tarihi inşaatı bitirme süresi olan 18. Ayın bitim tarihi ile başlayacak (…)”
hükümleri yer almakta iken açık teklif usulü ile yapılan ihalede istekli çıkmaması üzerine iş, pazarlık usulü ile yeniden ihale edilmiş ve … tarih ve … sayılı Encümen Kararının 1 inci maddesinde;
“(…) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 49’uncu maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalede (…) Turizm İnş. Ltd. Şti’ne 15 yıl süre ile bila bedelle 15 yıldan sonra aylık … TL ( KDV hariç) bedelle kiralanmasına,(…)”
hükmüne yer verilmek suretiyle ilk ihaledeki idari şartnamenin 2 nci maddesinin (b) bendi aynen muhafaza edilmemiş, mevzuata aykırı olarak ilgili maddede değişiklik kararı verilmiştir.
Nitekim … tarihinde Belediye ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin, “Sözleşme bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“15 yıl süre ile bedelsiz 15 yıldan sonra aylık …TL (KDV Hariç)” hükmüne yer verilmiş, … Perşembe günü saat 10:30 da iş mahallîne gidilerek yer gösterilmiş ve … tarihinde yükleniciye yer teslimi yapılarak tutanak imzalanmıştır.
Açık teklif yöntemi ile ihale edilen işe ait idari şartnamenin; “İhale konusu işe ait bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi sonucu, bu işten elde edilecek 23,5 yıllık toplam … TL (KDV hariç) kira bedeli, pazarlık usulüyle yapılan ikinci ihalede ilk 15 yılı bedelsiz geriye kalan 10 yılı bedelli olmak üzere toplam … TL’ye (KDV hariç) düşürülmüş, dolayısıyla aynen muhafaza edilmesi gereken şartname hükmüne aykırı alınan encümen ve ihale kararı ile sözleşme akdedilmiştir.
Pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede İdari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilerek inşaatı bitirme süresi olan 18 inci ayın sonuna denk gelen … tarihi itibari ile kira ödemesine başlanması gerekirken yeni idari şartname ve sözleşme hükmü gereği söz konusu kira tahsilatının bir kısmının yapılamaması sonucu …yılı için toplam … TL (… yılı içinde “Ekim-Kasım-Aralık” aylarına ait aylık … TL) 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
2886 sayılı Kanununun “Komisyonların çalışması” başlıklı 14 üncü maddesinde;
“İhale komisyonları eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Oyların eşit olması halinde başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Muhalif kalan üye karşı oy gerekçesine kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon başkan ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumludurlar.”
“Görevlilerin Sorumluluğu” başlıklı 86 ncı maddesinde;
“İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir”
hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca oluşan kamu zararından, Belediyenin kaynakları arasında yer alan taşınmazları korumak, kayıp ve kötüye kullanımını önlemekle görevli Belediye Başkanı ve bahsi geçen taşınmazın 25 yıl müddetle mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işine ait idari şartnameyi mevzuata aykırı şekilde değiştiren İhale Komisyonu (Belediye Encümeni) başkan ve üyeleri sorumludur.
Bununla birlikte, bahsi geçen işte, … tarihinde açık teklif usulü ile gerçekleştirilen ilk ihalede istekli çıkmaması üzerine pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede İdari Şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi neticesinde idarenin elde edeceği kira gelirinden mahrum kalması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının … tarihli ve … numaralı Tahsilat Makbuzu ile tahsil edilerek … tarihli ve … numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile gelir kaydedildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına ve yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
…,
oy birliğiyle karar verildi.
B) Cezai Şart
… Büyükşehir Belediyesi … İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın, Belediyenin vereceği projeye istinaden mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işinde, Yüklenicinin belirlenen süre içinde taahhüdünü yerine getirmemesine rağmen sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
… İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işine ilişkin idari şartname ve Belediye ile yüklenici … Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan … tarihli sözleşme gereğince kiracı-yatırımcının sözleşme eki projeye uygun olarak inşaatı yer tesliminden itibaren 18 ay içinde bitirmesi gerekmektedir.
Projeye göre yüklenici tarafından “Zemin + 1 katlı 350 m2 alana sahip (kapalı alan) çok amaçlı salon, yöresel ürün satış yeri, her biri 80 m2 yüzölçümüne sahip 2 adet kafe, 400 kişilik açık alana sahip düğün salonu, 2 adet WC, 5 adet kamelya, otopark ve çocuk oyun alanı” yerlerinin yapılması ve İdari Şartnameye göre bu yerlerin 25 yıllığına işletilip idareye ücretsiz olarak teslim edilmesi gerekmektedir. Ancak taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesi ve şartnamesi hükümleri hem kiracı hem de idare tarafından yerine getirilmemiştir.
Şöyle ki,
-Kira sözleşmesinin “Proje ve İnşaat” başlıklı 9.3 üncü maddesinde “Kiracı yatırımcı tahsis konusu taşınmaz üzerine inşa olunacak tesis ve eklerine ait mimari, statik, tesisat, elektrik, projeleri uyarınca inşaatı tamamlayarak işletmeye açacaktır.” denilmiş olmasına rağmen, yüklenicinin sadece çok amaçlı salonu -ki o da tek katlı ve projeye aykırı inşa edilmiştir- kullanıma kafe olarak açtığı, diğer inşaat alanlarını ise yapmadığı,
-Sözleşmenin 9.5 inci maddesinde “Proje üzerinde değişiklik yapılması kiralayanın iznine tabi olup izin alınarak yapılan değişiklikler ve ilaveler süre artırım nedeni olarak ileri sürülmeyecektir.” denilmiş olmasına rağmen, kiracının idareden izin almaksızın projeye aykırı olarak çok amaçlı salonda (tek katlı olması ve 2 adet WC yerinin yanlış yere yapılması) değişiklik yaptığı,
-Sözleşmenin 9.4 üncü maddesinde “Kiralayan, onaylı uygulama projeleri ve yerleşim planına göre yapılacak uygulamaları arazide inşaat süresince ve inşaatın her safhasında projeye uygun olup olmadığını denetleme hakkına sahiptir.” denilmiş olmasına rağmen, Belediye tarafından herhangi bir denetim ya da kontrol faaliyetinin yürütülmediği ve projeye aykırı yapılan işlerin tespit edilmediği,
Bununla birlikte, Sözleşmenin 9.2 inci maddesinde; “Kiracı bahse konu projeyi yer teslim tarihinden itibaren 18 ay sonunda bitirecektir.” hükmü ile Şartnamenin “Sözleşme yapılmasında isteklilerin görev ve sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesinin e bendinde “Yüklenici taahhüt ettiği projeyi 18 (onsekiz) ay içerisinde tamamlayacaktır. Belirtilen süre içerisinde tamamlanmazsa içinde bulunulan yılın 6 aylık kira bedeli tutarı kadar ceza ödeyecektir.” hükmüne rağmen projenin süre içerisinde tamamlanmadığı ve bunun sonucunda da cezai şart uygulanmadığı görülmüştür.
Yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmasına, yapması gereken tüm yapıları yapmayarak, projeye aykırı yapılar yapmasına ve projeyi taahhüt ettiği süre içerisinde bitirmemesine rağmen 6 aylık kira bedeli kadar olan (şartnamede belirlenen aylık kira tutarı (… TL x 6) … TL tutarındaki cezanın tahsil edilmemesi suretiyle 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
5018 sayılı Kanunun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“(…) Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve açıklamalara göre; oluşan kamu zararında Belediyenin kaynakları arasında yer alan taşınmazları korumak, kayıp ve kötüye kullanımını önlemekle görevli Belediye Başkanı (Üst Yönetici) ve sözleşme hükümlerine uymayan yükleniciye sözleşmedeki cezayı uygulamayan Harcama Yetkilisi sorumlu olmakla birlikte bahsi geçen işte Yüklenicinin belirlenen süre içinde taahhüdünü yerine getirmemesine rağmen sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanmaması neticesinde oluşan … TL kamu zararının … tarihli ve … numaralı Tahsilat Makbuzu ile tahsil edilerek … tarihli ve … numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile gelir kaydedildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına ve yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
… Büyükşehir Belediyesi … İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın, Belediyenin vereceği projeye istinaden mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işinde ilk ihalede istekli çıkmaması üzerine pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede idari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”
“İlkeler” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”
“İhalenin yapılamaması” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dâhilinde pazarlıkla yaptırılabilir.”
“İhalenin yapılamaması” başlıklı 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;
“İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur. Yeni ihale yapılıncaya kadar geçecek günler içinde aynı nitelikler korunarak günlük ihtiyaçlar oranında pazarlıkla mal alınabilir. Ancak ihale, şartnamede belirtilen nitelikte mal bulunmaması sebebiyle geri kalmış ise günlük ihtiyaçlar şartnameye bağlı kalmaksızın temin edilebilir.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; Belediyelerin taşınmaz kiralama işlemlerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında olduğu, belediyelerin mezkur Kanuna göre yapacakları ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanmasının gerektiği, açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı takdirde işin 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlık usulüyle yaptırılabileceği, işin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Buna göre açık teklif usulüyle yapılan taşınmaz kiralama ihalelerinde istekli çıkmaması halinde, ihale ilk şartnamede belirtilen nitelik ve şartlar aynen muhafaza edilerek pazarlık usulüyle yaptırılabilecektir.
… İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanda, 2886 sayılı Kanunun 45 inci maddesi kapsamında Belediyenin yapmış olduğu proje dâhilinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile 25 yıl müddetle kiralanması işi; Takdir Komisyonu tarafından hazırlanan Muhammen Bedel Tespit Tutanağında belirtilen bedel üzerinden (aylık … TL yıllık … TL) öncelikle … tarihinde açık teklif yöntemiyle ihale edilmiş, yapılan ihalede istekli çıkmaması üzerine … tarih ve … sayılı Encümen Kararıyla işin pazarlık usulüyle ihale edilmesine karar verilmiştir.
Anılan işe ait İdari Şartnamenin;
“İhale konusu işe ait bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinde;
“İşletme hakkının sözleşme tarihinden itibaren 25 yıllığına kiralanmasına ilişkin işin yıllık toplam muhammen kira bedeli Aylık … (…, yıllık … TL) olup istekliler arasında muhammen bedel üzerinden artırma yapılacaktır.”
“İşe başlama ve işin süresi” başlıklı 29 uncu maddesinde ise;
“İşe başlama tarihi, yer teslim tarihi olup, kira başlangıç tarihi inşaatı bitirme süresi olan 18. Ayın bitim tarihi ile başlayacak (…)”
hükümleri yer almakta iken açık teklif usulü ile yapılan ihalede istekli çıkmaması üzerine iş, pazarlık usulü ile yeniden ihale edilmiş ve … tarih ve … sayılı Encümen Kararının 1 inci maddesinde;
“(…) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 49’uncu maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalede (…) Turizm İnş. Ltd. Şti’ne 15 yıl süre ile bila bedelle 15 yıldan sonra aylık … TL ( KDV hariç) bedelle kiralanmasına,(…)”
hükmüne yer verilmek suretiyle ilk ihaledeki idari şartnamenin 2 nci maddesinin (b) bendi aynen muhafaza edilmemiş, mevzuata aykırı olarak ilgili maddede değişiklik kararı verilmiştir.
Nitekim … tarihinde Belediye ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin, “Sözleşme bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“15 yıl süre ile bedelsiz 15 yıldan sonra aylık …TL (KDV Hariç)” hükmüne yer verilmiş, … Perşembe günü saat 10:30 da iş mahallîne gidilerek yer gösterilmiş ve … tarihinde yükleniciye yer teslimi yapılarak tutanak imzalanmıştır.
Açık teklif yöntemi ile ihale edilen işe ait idari şartnamenin; “İhale konusu işe ait bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi sonucu, bu işten elde edilecek 23,5 yıllık toplam … TL (KDV hariç) kira bedeli, pazarlık usulüyle yapılan ikinci ihalede ilk 15 yılı bedelsiz geriye kalan 10 yılı bedelli olmak üzere toplam … TL’ye (KDV hariç) düşürülmüş, dolayısıyla aynen muhafaza edilmesi gereken şartname hükmüne aykırı alınan encümen ve ihale kararı ile sözleşme akdedilmiştir.
Pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede İdari şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilerek inşaatı bitirme süresi olan 18 inci ayın sonuna denk gelen … tarihi itibari ile kira ödemesine başlanması gerekirken yeni idari şartname ve sözleşme hükmü gereği söz konusu kira tahsilatının bir kısmının yapılamaması sonucu …yılı için toplam … TL (… yılı içinde “Ekim-Kasım-Aralık” aylarına ait aylık … TL) 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
2886 sayılı Kanununun “Komisyonların çalışması” başlıklı 14 üncü maddesinde;
“İhale komisyonları eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Oyların eşit olması halinde başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Muhalif kalan üye karşı oy gerekçesine kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon başkan ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumludurlar.”
“Görevlilerin Sorumluluğu” başlıklı 86 ncı maddesinde;
“İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir”
hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca oluşan kamu zararından, Belediyenin kaynakları arasında yer alan taşınmazları korumak, kayıp ve kötüye kullanımını önlemekle görevli Belediye Başkanı ve bahsi geçen taşınmazın 25 yıl müddetle mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işine ait idari şartnameyi mevzuata aykırı şekilde değiştiren İhale Komisyonu (Belediye Encümeni) başkan ve üyeleri sorumludur.
Bununla birlikte, bahsi geçen işte, … tarihinde açık teklif usulü ile gerçekleştirilen ilk ihalede istekli çıkmaması üzerine pazarlık usulü ile yapılan ikinci ihalede İdari Şartnamenin mevzuata aykırı şekilde değiştirilmesi neticesinde idarenin elde edeceği kira gelirinden mahrum kalması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının … tarihli ve … numaralı Tahsilat Makbuzu ile tahsil edilerek … tarihli ve … numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile gelir kaydedildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına ve yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
…,
oy birliğiyle karar verildi.
B) Cezai Şart
… Büyükşehir Belediyesi … İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın, Belediyenin vereceği projeye istinaden mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işinde, Yüklenicinin belirlenen süre içinde taahhüdünü yerine getirmemesine rağmen sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.
… İlçesi … Mahallesi … Parkı içerisinde bulunan alanın mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla 25 yıl müddetle kiralanması işine ilişkin idari şartname ve Belediye ile yüklenici … Turizm İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan … tarihli sözleşme gereğince kiracı-yatırımcının sözleşme eki projeye uygun olarak inşaatı yer tesliminden itibaren 18 ay içinde bitirmesi gerekmektedir.
Projeye göre yüklenici tarafından “Zemin + 1 katlı 350 m2 alana sahip (kapalı alan) çok amaçlı salon, yöresel ürün satış yeri, her biri 80 m2 yüzölçümüne sahip 2 adet kafe, 400 kişilik açık alana sahip düğün salonu, 2 adet WC, 5 adet kamelya, otopark ve çocuk oyun alanı” yerlerinin yapılması ve İdari Şartnameye göre bu yerlerin 25 yıllığına işletilip idareye ücretsiz olarak teslim edilmesi gerekmektedir. Ancak taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesi ve şartnamesi hükümleri hem kiracı hem de idare tarafından yerine getirilmemiştir.
Şöyle ki,
-Kira sözleşmesinin “Proje ve İnşaat” başlıklı 9.3 üncü maddesinde “Kiracı yatırımcı tahsis konusu taşınmaz üzerine inşa olunacak tesis ve eklerine ait mimari, statik, tesisat, elektrik, projeleri uyarınca inşaatı tamamlayarak işletmeye açacaktır.” denilmiş olmasına rağmen, yüklenicinin sadece çok amaçlı salonu -ki o da tek katlı ve projeye aykırı inşa edilmiştir- kullanıma kafe olarak açtığı, diğer inşaat alanlarını ise yapmadığı,
-Sözleşmenin 9.5 inci maddesinde “Proje üzerinde değişiklik yapılması kiralayanın iznine tabi olup izin alınarak yapılan değişiklikler ve ilaveler süre artırım nedeni olarak ileri sürülmeyecektir.” denilmiş olmasına rağmen, kiracının idareden izin almaksızın projeye aykırı olarak çok amaçlı salonda (tek katlı olması ve 2 adet WC yerinin yanlış yere yapılması) değişiklik yaptığı,
-Sözleşmenin 9.4 üncü maddesinde “Kiralayan, onaylı uygulama projeleri ve yerleşim planına göre yapılacak uygulamaları arazide inşaat süresince ve inşaatın her safhasında projeye uygun olup olmadığını denetleme hakkına sahiptir.” denilmiş olmasına rağmen, Belediye tarafından herhangi bir denetim ya da kontrol faaliyetinin yürütülmediği ve projeye aykırı yapılan işlerin tespit edilmediği,
Bununla birlikte, Sözleşmenin 9.2 inci maddesinde; “Kiracı bahse konu projeyi yer teslim tarihinden itibaren 18 ay sonunda bitirecektir.” hükmü ile Şartnamenin “Sözleşme yapılmasında isteklilerin görev ve sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesinin e bendinde “Yüklenici taahhüt ettiği projeyi 18 (onsekiz) ay içerisinde tamamlayacaktır. Belirtilen süre içerisinde tamamlanmazsa içinde bulunulan yılın 6 aylık kira bedeli tutarı kadar ceza ödeyecektir.” hükmüne rağmen projenin süre içerisinde tamamlanmadığı ve bunun sonucunda da cezai şart uygulanmadığı görülmüştür.
Yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmemiş olmasına, yapması gereken tüm yapıları yapmayarak, projeye aykırı yapılar yapmasına ve projeyi taahhüt ettiği süre içerisinde bitirmemesine rağmen 6 aylık kira bedeli kadar olan (şartnamede belirlenen aylık kira tutarı (… TL x 6) … TL tutarındaki cezanın tahsil edilmemesi suretiyle 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
5018 sayılı Kanunun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“(…) Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve açıklamalara göre; oluşan kamu zararında Belediyenin kaynakları arasında yer alan taşınmazları korumak, kayıp ve kötüye kullanımını önlemekle görevli Belediye Başkanı (Üst Yönetici) ve sözleşme hükümlerine uymayan yükleniciye sözleşmedeki cezayı uygulamayan Harcama Yetkilisi sorumlu olmakla birlikte bahsi geçen işte Yüklenicinin belirlenen süre içinde taahhüdünü yerine getirmemesine rağmen sözleşmede belirtilen cezai şartın uygulanmaması neticesinde oluşan … TL kamu zararının … tarihli ve … numaralı Tahsilat Makbuzu ile tahsil edilerek … tarihli ve … numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile gelir kaydedildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına ve yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?