Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 8. Daire Kararı
Karar Tarihi:
2/15/2024
Karar No:
34
Esas No:
308
KARAR
İhale
“… Mal Alım İşi”nde, hakkında mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan şirket müdürü nedeniyle istekli … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerekirken buna uyulmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin;
Dördüncü fıkrasında;
“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
(…)
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen
(…)”
Son fıkrasında;
“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”
“Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde ise;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanun’a aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.”
denilmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde;
“(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
(…)
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(…)”
hükümlerine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin; “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin;
“17.5.1. Mesleki Faaliyete İlişkin Mahkûmiyet Kararının Kapsamı” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet hali, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
“17.5.2. Süre” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.”
“17.5.3. Belgelerin Temin Edileceği Yerler” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.”
“17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” alt başlıklı bölümünde;
“17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
…
17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.
17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”
denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilmenin kanuni sonucu olarak; bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet halinin, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi; ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen yerli tüzel kişi istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi için de Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, limited şirkette müdür olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri, sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde ise geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamında yer alan ihale işlem dosyasının incelenmesinde, “…. Mal Alımı İşi”nde ihale üzerinde bırakılan yerli istekli tüzel kişi … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin Müdürü olan … hakkında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün … sayılı adli sicil kaydı sorgulama yazısında belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ve 5237 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ilişkin ... … 2020 tarihinde kesinleşen bir mahkeme kararının bulunduğu ve adli sicil kaydına konu işlemin ihale tarihi olan ... .. 2022 tarihinden önceki beş yıl içinde kesinleştiği görülmüştür.
Anılan mahkeme kararı doğrultusunda Şirketin Müdürü … hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d) ve (e) bentlerindeki haklardan aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereği hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılma kararı verildiği ve bu kararın ihale tarihinden önce kesinleştiği dikkate alındığında, istekli … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekirken buna uyulmayarak adı geçen istekli ile sözleşme imzalanması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Sorumlular savunmalarında … tarih ve … Karar No.lu Kamu İhale Kurulu Kararı’ndan bahsetmişlerse de, ilgili Karar, ihaleye verilen teklif mektubunun, hakkında yasaklama kararı bulunan şirket müdürü tarafından imzalanmış olmasının, teklifin şirket tarafından verildiği gerçeğini değiştirmeyeceği ve bu sebeple şirketin ihale dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı ile alakalıdır. Sorgu konusu edilen husus ise, ihalelerden yasaklanma ile değil, limited şirketlerde adli sicil kaydı bulunmadığına ilişkin belge sunması zorunlu tutulanlar arasında sayılan ve limited şirketi temsil etmeye yetkili kılınan ancak mesleki faaliyetleri nedeniyle hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunması nedeniyle bu belgeyi sunamayan limited şirket müdürü nedeniyle isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi ile ilgilidir.
Sorumlular ayrıca, … hakkında … . Asliye Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu … tarih, … Esas ve … karar no.lu Ek Karar bulunduğunu ve Ek Karar sonrasında adı geçen şahsın Şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü olarak yetkili kılındığını, öncesinde şirket ile ortaklık veya yönetimsel anlamda hiçbir ilişkisinin bulunmadığını ifade etmişlerdir. Ancak, söz konusu Ek Karar hükme ilişkin olmayıp, infazın yerine getirilmesine ilişkin bir karardır. Bu sebeple, ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş bulunan … tarihli mahkeme kararına bir tesiri bulunmamaktadır.
Oluşan kamu zararından; istekliyi ihale dışı bırakıp geçici teminatını gelir kaydetmeyen ihale komisyonu üyeleri ile ihale kararını onaylayan ihale yetkilisi sorumludur.
Bu itibarla, … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu meydana gelen … TL kamu zararının;
İhale Komisyonu Başkanı (…) … ve İhale Komisyonu Üyeleri (…) …, (…) …,, (…) …, (…) …, ile İhale Yetkilisi (…) …,’a, müştereken ve müteselsilen
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
Üye …’nın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …’nın karşı oy gerekçesi;
“… Belediyesi tarafından … Alımı işi için pazarlık usulüyle ihaleye çıkılmış ve ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, … tarihli tutanakta belirtildiği üzere bahsi geçen işin … Hafriyat Nakliyat San. Ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar ...10.2022 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. … Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen ...11.2022 tarihli belgede adı geçen şirketin tek ortaklı (…) limited şirket olduğu, …. 2. Noterliği tarafından ...09.2022 tarihli imza sirküleri belgesinde de adı geçen şirket genel kurulunun ...09.2022 tarih ve ... sayılı kararıyla …’nın şirket müdürü olarak görevlendirildiği görülmektedir.
Şirket müdürü olarak görevlendirilen …’nın, …. Asliye Ceza Mahkemesinin .. 05.2018 tarihli kararıyla sahte belge kullanmak suçundan 3 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 5237 sayılı TCK nın 53 üncü maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir. (Kesinleşme ...12.2020)
Bahsi geçen ihaleye teklif mektubu şirket ortağı … tarafından verilmiş, ihale kararı sonrasında düzenlenen işe ait sözleşme ise şirket müdürü … tarafından imzalanmıştır. Uyuşmazlık, şirket müdürü … hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen söz konusu mahkumiyet kararı sonrasında …’nın adı geçen işe ait sözleşmeyi imzalayıp imzalayamayacağı üzerinde toplanmaktadır..
Uyuşmazlık konusu hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ceza Kanununun ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilebilecek bilgi ve belgeler sayılmış, ikinci fıkrasında ihale konusu işin niteliğine göre birinci fıkrada belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği ifade edilmiş ve dördüncü fıkrasında bu fıkrada belirtilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiştir. Son fıkrasında da bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu dördüncü fıkranın (e) bendinde ise ihale dışı bırakılması gereken istekliler arasında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen istekliye yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin; “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde;
“ 17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,
1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.) idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Şu durumda isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/4-e maddesi kapsamında hüküm giymemiş olması gerektiği gibi Tebliğin söz konusu düzenlemesi gereğince de isteklinin “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali”nin de bulunmaması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun ihale dışı bırakılacak isteklileri sayarken ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklileri saymış, Tebliğde asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin de, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği ifade edilmiştir.
Bu durumda öncelikle madde metninde geçen “istekli” kavramının açıklanması gerekir. İstekli, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek:(Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
İfade eder.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Şu halde istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade etmektedir. Bu kişinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş ve asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin bulunmamış olması gerekmektedir. İsteklinin gerçek kişi olması halinde yasaklılık durumunun tespiti açık olmakla birlikte isteklinin tüzel kişi olması durumunda söz konusu cezaları almaması gerekenlerin tespiti önem arz etmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda istekli olarak ihaleye teklif veren … Hafriyat Nakliyat San. Ve Tic. Ltd. Şti. dir ve bir tüzel kişiliktir. Söz konusu şirket tek ortaklı bir limited şirkettir ve paylarının tamamı …’ya aittir. Bahsi geçen işte sözleşmeyi imzalayan …. ise şirketin müdürü olarak atanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573 üncü maddesinin birinci fıkrasında limited şirketin, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulacağı, esas sermayesinin belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluştuğu, ikinci fıkrasında ortakların, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları ve üçüncü fıkrasında da limited şirketin, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun 616 ncı maddesinin birinci fıkrasında müdürlerin atanmaları ve görevden alınmalarının genel kurulun devredilemez yetkileri arasında olduğu, üçüncü fıkrasında da tek ortaklı limited şirketlerde, bu ortağın genel kurulun tüm yetkilerine sahip olduğu ifade edilmektedir.
Limited şirkette müdürün seçilmesi esas sözleşme veya genel kurul kararıyla olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Şirketin ne şekilde idare ve temsil edileceğine ilişkin temel kurallar esas sözleşmede gösterilir. (TTK m.623/1) Şirket sözleşmesi ile şirketin idare ve temsili müdür sıfatını taşıyan bir ya da daha fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. Görüldüğü gibi esas sözleşme ile idare ve temsilin ortaklar eliyle mi yoksa üçüncü kişiler tarafından mı yürütüleceği tespit edilir. Ancak her halükarda şirketin idare hakkının ve temsil yetkisinin en az bir ortakta olması gerekir. (TTK m. 623/1 son cümle) (…., Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 5. Baskı, sf. 406)
Bu durumda limited şirketlerde temsile yetkili bir müdür atanmış olsa da şirket ortaklarından en az birisinin de mutlaka bu yetkiye sahip olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda da şirketin tek ortağı ve temsil yetkisini de haiz … tarafından söz konusu ihaleye teklif verilerek katılınmış ve bu teklif de idarece uygun bulunarak ihale adı geçen şirket üzerinde bırakılmıştır. Ortağın 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında bir engeli de bulunmamaktadır. Şirket genel kurulu tarafından atanan ve görevine genel kurulun kararı ile her zaman son verilebilecek olan şirket müdürünün 4734 sayılı Kanunun 10/e maddesi kapsamında bulunmasının ise bu açıdan etkili olmaması gerekir. Zira şirket müdürü somut olayda ihaleye teklif veren istekli tanımına girmediği gibi her zaman görevden alınabilecek ve şirketi temsil yetkisini kaybedebilecektir.
Konunun Tebliğin 17.5. maddesi kapsamında değerlendirilmesi.
Tebliğin 17.5.1.maddesinde;
Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
765 sayılı TCK nın 20, 31,33. vd. maddelerinde yer alan fer’i cezalar müessesesi 5237 sayılı TCK ile tamamen kaldırılmış, yerine hak yoksunlukları getirilmiştir. Yargıtay hak yoksunluklarını önceki kararlarında fer’i ceza olarak nitelendirmişken, daha sonraki kararlarında güvenlik tedbiri olarak değerlendirmiştir. 5237 sayılı TCK nın 53. maddesine göre kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyet halinde, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılabilir. (…, Yorumlu – Uygulamalı TÜRK CEZA KANUNU, 2.Baskı, c.2, Sf. 1670, 1671)
Bu hak yoksunluklarından / güvenlik tedbirlerinden bir tanesi de 5237 sayılı TCK nın 53/1-e ve 53/6 ncı maddelerinde belirtilen bir meslek ve sanatın icrasından yoksun bırakılmadır. Meslek ve sanatın mahiyetini tartışan Yargıtay, yasaklanan faaliyetin bir meslek ve sanat olabilmesi için bunun ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gereken bir faaliyet olması gerektiği kanaatindedir. Bu bağlamda “…madde uyarınca bir mesleğin icrasının yasaklanabilmesi için ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gerektiği dikkate alındığında, dosya içeriğine göre şirket yetkilisi olan sanığın ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen mesleği olmadığı nazara alınmadan çalışma hürriyetini kısıtlayacak şekilde soyut ifadelerle “1 yıl süresince bu meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmasına” şeklinde karar verilmesi, (… Ceza Dairesi, … E. , … K.), ve “…bir mesleğin icrasının yasaklanabilmesi için ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gerekmekte olup, limited şirket mesul müdürlüğünün ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen bir meslek olmadığı gözetilmeden, sanığın 6 ay süreyle meslekten yasaklanmasına karar verilmesi…”ni (... Ceza Dairesi … E. , …. K.) kanuna aykırı olarak değerlendirmiştir.
Dolayısıyla şirket müdürü olarak görev yapan ….’nın bu madde kapsamında aldığı hak mahrumiyeti bir meslek ve sanat olmayan şirket müdürlüğü görevini yapmasına engel teşkil etmeyecektir.
Diğer taraftan teminat, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan, (4734 s. Kanun m. 43) taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra iade edilen (4735 s. Kanun m. 13) aksi durumlarda ise irat kaydedilebilen (4735 s. Kanun m. 19 vd.) ve ekonomik değeri olan bir karşılıktır. Uyuşmazlık konusu alım işinde, işe başlama tarihi ….11.2022 olup sözleşmesi gereği süresi 60 gündür. İşin devamı sürecinde yüklenicinin edimini ifa sırasında sözleşme ve ihale dokümanlarına aykırı davrandığına dair herhangi bir tespit yapılmamıştır. Diğer bir ifade ile idarenin, irat kaydedilmesi gerektiği ileri sürülen teminat tutarı kadar bir zarara uğratıldığına dair bir durum söz konusu değildir. Bu durumda teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyecektir.
Yukarıda açıklandığı şekliyle uyuşmazlık konusu olayla ilgili olarak iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.”
“… Mal Alım İşi”nde, hakkında mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan şirket müdürü nedeniyle istekli … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi gerekirken buna uyulmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin;
Dördüncü fıkrasında;
“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
(…)
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen
(…)”
Son fıkrasında;
“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”
“Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde ise;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanun’a aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.”
denilmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde;
“(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
(…)
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(…)”
hükümlerine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin; “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin;
“17.5.1. Mesleki Faaliyete İlişkin Mahkûmiyet Kararının Kapsamı” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkûmiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet hali, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
“17.5.2. Süre” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.”
“17.5.3. Belgelerin Temin Edileceği Yerler” alt başlıklı bölümünde;
“17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.”
“17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” alt başlıklı bölümünde;
“17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
…
17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.
17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Sözleşmeyi İmzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”
denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilmenin kanuni sonucu olarak; bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ilişkin süreli ya da süresiz mahkûmiyet halinin, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi; ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen yerli tüzel kişi istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi için de Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, limited şirkette müdür olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri, sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde ise geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamında yer alan ihale işlem dosyasının incelenmesinde, “…. Mal Alımı İşi”nde ihale üzerinde bırakılan yerli istekli tüzel kişi … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin Müdürü olan … hakkında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün … sayılı adli sicil kaydı sorgulama yazısında belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında ve 5237 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya ilişkin ... … 2020 tarihinde kesinleşen bir mahkeme kararının bulunduğu ve adli sicil kaydına konu işlemin ihale tarihi olan ... .. 2022 tarihinden önceki beş yıl içinde kesinleştiği görülmüştür.
Anılan mahkeme kararı doğrultusunda Şirketin Müdürü … hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d) ve (e) bentlerindeki haklardan aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereği hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılma kararı verildiği ve bu kararın ihale tarihinden önce kesinleştiği dikkate alındığında, istekli … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekirken buna uyulmayarak adı geçen istekli ile sözleşme imzalanması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Sorumlular savunmalarında … tarih ve … Karar No.lu Kamu İhale Kurulu Kararı’ndan bahsetmişlerse de, ilgili Karar, ihaleye verilen teklif mektubunun, hakkında yasaklama kararı bulunan şirket müdürü tarafından imzalanmış olmasının, teklifin şirket tarafından verildiği gerçeğini değiştirmeyeceği ve bu sebeple şirketin ihale dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı ile alakalıdır. Sorgu konusu edilen husus ise, ihalelerden yasaklanma ile değil, limited şirketlerde adli sicil kaydı bulunmadığına ilişkin belge sunması zorunlu tutulanlar arasında sayılan ve limited şirketi temsil etmeye yetkili kılınan ancak mesleki faaliyetleri nedeniyle hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunması nedeniyle bu belgeyi sunamayan limited şirket müdürü nedeniyle isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi ile ilgilidir.
Sorumlular ayrıca, … hakkında … . Asliye Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu … tarih, … Esas ve … karar no.lu Ek Karar bulunduğunu ve Ek Karar sonrasında adı geçen şahsın Şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü olarak yetkili kılındığını, öncesinde şirket ile ortaklık veya yönetimsel anlamda hiçbir ilişkisinin bulunmadığını ifade etmişlerdir. Ancak, söz konusu Ek Karar hükme ilişkin olmayıp, infazın yerine getirilmesine ilişkin bir karardır. Bu sebeple, ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş bulunan … tarihli mahkeme kararına bir tesiri bulunmamaktadır.
Oluşan kamu zararından; istekliyi ihale dışı bırakıp geçici teminatını gelir kaydetmeyen ihale komisyonu üyeleri ile ihale kararını onaylayan ihale yetkilisi sorumludur.
Bu itibarla, … Hafriyat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu meydana gelen … TL kamu zararının;
İhale Komisyonu Başkanı (…) … ve İhale Komisyonu Üyeleri (…) …, (…) …,, (…) …, (…) …, ile İhale Yetkilisi (…) …,’a, müştereken ve müteselsilen
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
Üye …’nın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …’nın karşı oy gerekçesi;
“… Belediyesi tarafından … Alımı işi için pazarlık usulüyle ihaleye çıkılmış ve ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, … tarihli tutanakta belirtildiği üzere bahsi geçen işin … Hafriyat Nakliyat San. Ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar ...10.2022 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. … Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen ...11.2022 tarihli belgede adı geçen şirketin tek ortaklı (…) limited şirket olduğu, …. 2. Noterliği tarafından ...09.2022 tarihli imza sirküleri belgesinde de adı geçen şirket genel kurulunun ...09.2022 tarih ve ... sayılı kararıyla …’nın şirket müdürü olarak görevlendirildiği görülmektedir.
Şirket müdürü olarak görevlendirilen …’nın, …. Asliye Ceza Mahkemesinin .. 05.2018 tarihli kararıyla sahte belge kullanmak suçundan 3 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 5237 sayılı TCK nın 53 üncü maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir. (Kesinleşme ...12.2020)
Bahsi geçen ihaleye teklif mektubu şirket ortağı … tarafından verilmiş, ihale kararı sonrasında düzenlenen işe ait sözleşme ise şirket müdürü … tarafından imzalanmıştır. Uyuşmazlık, şirket müdürü … hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen söz konusu mahkumiyet kararı sonrasında …’nın adı geçen işe ait sözleşmeyi imzalayıp imzalayamayacağı üzerinde toplanmaktadır..
Uyuşmazlık konusu hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ceza Kanununun ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilebilecek bilgi ve belgeler sayılmış, ikinci fıkrasında ihale konusu işin niteliğine göre birinci fıkrada belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği ifade edilmiş ve dördüncü fıkrasında bu fıkrada belirtilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmiştir. Son fıkrasında da bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu dördüncü fıkranın (e) bendinde ise ihale dışı bırakılması gereken istekliler arasında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen istekliye yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin; “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde;
“ 17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,
1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.) idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.
17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Şu durumda isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10/4-e maddesi kapsamında hüküm giymemiş olması gerektiği gibi Tebliğin söz konusu düzenlemesi gereğince de isteklinin “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali”nin de bulunmaması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun ihale dışı bırakılacak isteklileri sayarken ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklileri saymış, Tebliğde asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin de, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği ifade edilmiştir.
Bu durumda öncelikle madde metninde geçen “istekli” kavramının açıklanması gerekir. İstekli, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek:(Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
İfade eder.”
Şeklinde tanımlanmıştır.
Şu halde istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade etmektedir. Bu kişinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymemiş ve asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin bulunmamış olması gerekmektedir. İsteklinin gerçek kişi olması halinde yasaklılık durumunun tespiti açık olmakla birlikte isteklinin tüzel kişi olması durumunda söz konusu cezaları almaması gerekenlerin tespiti önem arz etmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda istekli olarak ihaleye teklif veren … Hafriyat Nakliyat San. Ve Tic. Ltd. Şti. dir ve bir tüzel kişiliktir. Söz konusu şirket tek ortaklı bir limited şirkettir ve paylarının tamamı …’ya aittir. Bahsi geçen işte sözleşmeyi imzalayan …. ise şirketin müdürü olarak atanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 573 üncü maddesinin birinci fıkrasında limited şirketin, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulacağı, esas sermayesinin belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluştuğu, ikinci fıkrasında ortakların, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlü oldukları ve üçüncü fıkrasında da limited şirketin, kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun 616 ncı maddesinin birinci fıkrasında müdürlerin atanmaları ve görevden alınmalarının genel kurulun devredilemez yetkileri arasında olduğu, üçüncü fıkrasında da tek ortaklı limited şirketlerde, bu ortağın genel kurulun tüm yetkilerine sahip olduğu ifade edilmektedir.
Limited şirkette müdürün seçilmesi esas sözleşme veya genel kurul kararıyla olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Şirketin ne şekilde idare ve temsil edileceğine ilişkin temel kurallar esas sözleşmede gösterilir. (TTK m.623/1) Şirket sözleşmesi ile şirketin idare ve temsili müdür sıfatını taşıyan bir ya da daha fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. Görüldüğü gibi esas sözleşme ile idare ve temsilin ortaklar eliyle mi yoksa üçüncü kişiler tarafından mı yürütüleceği tespit edilir. Ancak her halükarda şirketin idare hakkının ve temsil yetkisinin en az bir ortakta olması gerekir. (TTK m. 623/1 son cümle) (…., Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 5. Baskı, sf. 406)
Bu durumda limited şirketlerde temsile yetkili bir müdür atanmış olsa da şirket ortaklarından en az birisinin de mutlaka bu yetkiye sahip olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda da şirketin tek ortağı ve temsil yetkisini de haiz … tarafından söz konusu ihaleye teklif verilerek katılınmış ve bu teklif de idarece uygun bulunarak ihale adı geçen şirket üzerinde bırakılmıştır. Ortağın 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında bir engeli de bulunmamaktadır. Şirket genel kurulu tarafından atanan ve görevine genel kurulun kararı ile her zaman son verilebilecek olan şirket müdürünün 4734 sayılı Kanunun 10/e maddesi kapsamında bulunmasının ise bu açıdan etkili olmaması gerekir. Zira şirket müdürü somut olayda ihaleye teklif veren istekli tanımına girmediği gibi her zaman görevden alınabilecek ve şirketi temsil yetkisini kaybedebilecektir.
Konunun Tebliğin 17.5. maddesi kapsamında değerlendirilmesi.
Tebliğin 17.5.1.maddesinde;
Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:
17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
765 sayılı TCK nın 20, 31,33. vd. maddelerinde yer alan fer’i cezalar müessesesi 5237 sayılı TCK ile tamamen kaldırılmış, yerine hak yoksunlukları getirilmiştir. Yargıtay hak yoksunluklarını önceki kararlarında fer’i ceza olarak nitelendirmişken, daha sonraki kararlarında güvenlik tedbiri olarak değerlendirmiştir. 5237 sayılı TCK nın 53. maddesine göre kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyet halinde, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılabilir. (…, Yorumlu – Uygulamalı TÜRK CEZA KANUNU, 2.Baskı, c.2, Sf. 1670, 1671)
Bu hak yoksunluklarından / güvenlik tedbirlerinden bir tanesi de 5237 sayılı TCK nın 53/1-e ve 53/6 ncı maddelerinde belirtilen bir meslek ve sanatın icrasından yoksun bırakılmadır. Meslek ve sanatın mahiyetini tartışan Yargıtay, yasaklanan faaliyetin bir meslek ve sanat olabilmesi için bunun ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gereken bir faaliyet olması gerektiği kanaatindedir. Bu bağlamda “…madde uyarınca bir mesleğin icrasının yasaklanabilmesi için ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gerektiği dikkate alındığında, dosya içeriğine göre şirket yetkilisi olan sanığın ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen mesleği olmadığı nazara alınmadan çalışma hürriyetini kısıtlayacak şekilde soyut ifadelerle “1 yıl süresince bu meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmasına” şeklinde karar verilmesi, (… Ceza Dairesi, … E. , … K.), ve “…bir mesleğin icrasının yasaklanabilmesi için ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gerekmekte olup, limited şirket mesul müdürlüğünün ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen bir meslek olmadığı gözetilmeden, sanığın 6 ay süreyle meslekten yasaklanmasına karar verilmesi…”ni (... Ceza Dairesi … E. , …. K.) kanuna aykırı olarak değerlendirmiştir.
Dolayısıyla şirket müdürü olarak görev yapan ….’nın bu madde kapsamında aldığı hak mahrumiyeti bir meslek ve sanat olmayan şirket müdürlüğü görevini yapmasına engel teşkil etmeyecektir.
Diğer taraftan teminat, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan, (4734 s. Kanun m. 43) taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra iade edilen (4735 s. Kanun m. 13) aksi durumlarda ise irat kaydedilebilen (4735 s. Kanun m. 19 vd.) ve ekonomik değeri olan bir karşılıktır. Uyuşmazlık konusu alım işinde, işe başlama tarihi ….11.2022 olup sözleşmesi gereği süresi 60 gündür. İşin devamı sürecinde yüklenicinin edimini ifa sırasında sözleşme ve ihale dokümanlarına aykırı davrandığına dair herhangi bir tespit yapılmamıştır. Diğer bir ifade ile idarenin, irat kaydedilmesi gerektiği ileri sürülen teminat tutarı kadar bir zarara uğratıldığına dair bir durum söz konusu değildir. Bu durumda teminatın gelir kaydedilmesini gerektiren bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyecektir.
Yukarıda açıklandığı şekliyle uyuşmazlık konusu olayla ilgili olarak iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerektiğinden sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.”
Kararla ilgili sorunuz mu var?