GECİKME CEZASI

… Belediyesince, “… Belediye Sınırlarında Kullanılmak Üzere 24 Ay Süre ile Bitümlü Sıcak Karışım Temini ile Kaplama ve Tamir Yapılması İşi”nde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümlerine aykırı olarak süre uzatımı verilmesi sonucu bu süreler için kesilmesi gereken gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.

İhalesi 05.08.2019 tarihinde yapılan “… Belediye Sınırlarında Kullanılmak Üzere 24 Ay Süre İle Bitümlü Sıcak Karışım Temini İle Kaplama ve Tamir Yapılması İşi”ne ait …. TL bedelli birim fiyat sözleşme, …. Anonim Şirketi ile … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü arasında 03.09.2019 tarihinde imzalanmış olup, işyeri teslimi 17.09.2019 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

İşe ait sözleşmenin 9 uncu maddesinde belirtildiği üzere, yapım süresi 730 gün olan işin 15.09.2021 tarihinde bitirilmesi gerekmekte iken, yüklenicinin; “çalışma programının gerisinde kalındığı, yüklenici firmadan kaynaklanmayan bu durumun değerlendirilerek süre uzatımı verilmesi gerektiği” hususunu içeren 28.07.2021 tarihli süre uzatımı talepli dilekçesi üzerine, İdarece 04.08.2021 tarihli Olur ile; “iş kapsamındaki iş programları, gelen talepler, yapılması planlanan tamir ve kaplama işlerinin İdarece düzenlenen günlük faaliyetlere göre hazırlanmakta ve imalat yapılmakta olduğu, pandemi koşulları nedeniyle oluşan mücbir durumlardan dolayı iş programının gerisinde kalındığı” gerekçesiyle fiyat farkı hesabı da revize edilecek şekilde 472 gün süre uzatımı verilerek işin bitirilmesi gereken yeni tarih 31.12.2022 olarak belirlenmiştir.

İş programına göre, işyeri tesliminin yapıldığı 17.09.2019 tarihinden süre uzatımının verildiği 04.08.2021 tarihine kadar olan süreç içerisinde, yüklenici firma tarafından toplam …. TL tutarında imalat/nakliye yapımının, mal tesliminin ve şoförlü araç ile operatörlü iş makinesi kiralamasının gerçekleştirilmiş olması gerekmekte olup, sözleşme fiyatları ile …. tutarında imalatın yapımı, malzemenin teslimi ile araç ve iş makinesi kiralamasının gerçekleştirildiği, … TL tutarında işin ise yapılamadığı, 2019, 2020 ve 2021 yılı ödeneklerinin harcanamaması ve dolayısıyla onaylı iş programının gerisinde kalınması nedeniyle süre uzatımı verildiği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

Hükmü yer almaktadır.

İşe ait sözleşmenin; “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“…

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 730 (yedi yüz otuz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.”,

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18.1. maddesinde;

“Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş ) oranında gecikme cezası uygulanır.”,

Hükümleri yer almıştır.

Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin; “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(4)… İşyeri yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebilir.

…

(6) İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.’,

“İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;

“…

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”,

“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“ (1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

…

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

…”,

Hükümleri yer almaktadır.

Öte yandan, 2020 yılı Mart ayı başından itibaren 2021 yılı Haziran ayı sonuna kadar devam eden süreçte etkili olan Covid-19 genel salgın hastalığı nedeniyle çıkarılan, 2020/5 sayılı “Covid-19’un Kamu Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde;

“…COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.

….

İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.”,

Hazine ve Maliye Bakanlığının süre uzatımı fesih talepleri ile ilgili olarak düzenlediği 22.07.2020 tarihli ve E. 384026 sayılı açıklamasının 1 inci maddesinde ise;

“Yüklenicilerin 120 gün ve daha az süre uzatımı talepleri ile ilgili olarak, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta öngörülen şartları taşıyıp taşımadığı dikkate alınarak, Bakanlığımızın değerlendirilmesi alınmaksızın, söz konusu süre uzatımı talepleri hakkında sözleşmeye taraf idarelerce karar verilecektir.”,

2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde de;

“Çalıştırılma biçimine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara uzaktan çalışma, dönüşümlü çalışma gibi esnek çalışma yöntemleri uygulanabilir”.

Denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; işin sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilememesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı hüküm altına alınmakla birlikte, mücbir sebep halleri ile İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin süresinin en az gecikilen süre kadar uzatılabileceği açıktır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve de yazılı ve sözlü savunmaların değerlendirilmesi neticesinde;

“… Belediye Sınırlarında Kullanılmak Üzere 24 Ay Süre İle Bitümlü Sıcak Karışım Temini İle Kaplama ve Tamir Yapılması İşi”nin büyük oranda “Yama - Onarım" işi olması nedeniyle “iş yeri” tanımı içine giren alanın …. İlçe Belediye sınırlarının tamamını kapsayan alan olduğu, dolayısıyla işin gerçekleştirileceği “iş yerinin” tek bir mahal olarak düşünülemeyeceği,

İşte yer alan 12 ayrı imalat ve malzeme nakli, 3 ayrı mal temini ve 8 adet şoförlü araç ile operatörlü makine kiralaması olmak üzere özetle toplam 23 iş kalemi için ihale aşamasında bir uygulama projesi veya mahal listesi bulunmadığı, ihalenin ön proje üzerinden teklif birim fiyatlı olarak yapıldığı,

İhale aşamasında ve sonrasında, işyerlerinin alt yapılarında yapım zamanlarının farklılık gösterdiği ve dolayısıyla kazı-dolgu imalatlarının net olarak belirlenemediği, altyapı kurumlarının acil veya planlı kazı programlarının değişkenlik göstermesinden dolayı uygulama projesi yapılamadığı, vatandaşlardan gelen taleplerin, iş kapsamındaki günlük faaliyetlerin belirleyici bir unsuru olduğu,

İdarece, gelen bu taleplere göre yapılan tespitler ile birlikte hava muhalefeti, imalat yapılacak alanın uygunluğu, araç ve yaya trafik durumu-yoğunluğu, altyapı kurumlarının plan ve/veya programlarının uygunluğu vb. durumlar da dikkate alınarak, yüklenici tarafından günlük yapımı gerçekleştirilecek olan imalat ve işlere ait “Günlük Faaliyet Raporu” hazırlandığı,

İş kalemlerinin yapımına yönelik düzenlemelerin yer aldığı işe ait özel teknik şartnamenin 2 nci maddesinde;

“Sıcak karışım (aşınma) ile asfalt yaması yapılması işinde yama yapılacak kısımlar İdare tarafından tespit edilip yüklenici firmaya günlük program olarak verildikten sonra yama yapılacak asfalt zemin kare veya dikdörtgen şeklinde çizilecek ve kompresör yardımıyla çizilen alan üzerinden düzgünce kesilecektir.

…”

6 ncı maddesinde;

“Plent Altı Teslim Alınması İşinde, Sıcak Karışım Asfalt Betonu (aşınma) plent altından belediye araçları ile alınacak ve çalışma yerine nakledilecektir ”,

7 nci maddesinde;

“Asfalt kazılması idare tarafından belirlenen yerlerde yapılacak ve kazı derinliği bölge şartlarına göre belirlenen oranlarda yapılacaktır. Kazıdan çıkan malzeme idarenin belirleyeceği yere nakledilecek ve ayrıca nakliye verilmeyecektir.”,

8 inci maddesinde;

“İdareye, istenilen miktarda K.T.Ş. nin 407.03.02.01 kısmındaki esaslar dahilinde CRS–1 ve 407.03.02 kısmındaki esaslar dahilinde bitüm malzemesi teslim edilecektir.”,

9 uncu maddesinde;

“Günlük asfalt miktarı İdare tarafından belirlenecektir. İdare uygun gördüğü takdirde gün içerisinde miktarlarda değişiklik yapabilecektir.”,

18 inci maddesinde;

“Yol yapımı ve asfalt serimi işlerinde kullanılmak üzere 24 ay süre ile 4 adet asfalt kamyonu, 1 adet D9 veya muadili, 1 adet D8 veya muadili, 1 adet 963 muadili paletli yükleyici, 4 adet kazıcı yükleyici, 4 adet çift kabinli kamyonet, 2 adet kovalı kırıcılı ekskavatör ve 1 adet hiyap kiralanacaktır. İdare çalışma takvimine göre belirtilen iş makinelerini uygun gördüğü yerlerde çalıştıracaktır. Çalışmalar aynı süre içerisinde yapılabildiği gibi farklı zamanlarda da olabilecektir. İdarenin istediği zamanlarda yüklenici bu makineleri temin etmek zorundadır.”,

19 uncu maddesinde;

“Yüklenici kendi imkânları ile idarenin göstereceği yerlerde profilinde ve güzergahında imarlı yol da yapacaktır.”

Denildiği,

İşe ait özel teknik şartnamenin yukarıda yer verilen hükümlerinden de anlaşıldığı üzere; söz konusu işte, yüklenici firmanın yükümlülüklerini yerine getirmesinin iş yerlerinin, imalatların ve imalat miktarlarının İdare tarafında tespit edilip yükleniciye bildirmesi ile mümkün olabileceği,

Özetle, yüklenici firmaya günlük olarak bir nevi kısmi yer teslimleri yapıldığı, yüklenici firmanın idarenin hazırladığı çalışma programı ve idare talimatları doğrultusunda imalat gerçekleştirebildiği ve İdarenin talepleri ile bağlı olduğu,

Ancak, İdare tarafından yukarıda açıklanan ve işin doğasından kaynaklanan nedenlerle zamanında iş yeri, malzeme ile araç ve iş makinesi teslimlerinin gerçekleştirilemediği, bu çerçevede yükleniciye süre uzatımı verilmesi zarureti doğduğu,

Diğer taraftan, işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan COVİD-19 salgını nedeniyle hastalık sürecinde ortaya çıkan sokağa çıkma yasakları, seyahat kısıtlamaları, ürün teminindeki güçlükler ve diğer kısıtlamaların yanı sıra, 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne istinaden dönüşümlü ve esnek çalışılmaya gidilmiş olması nedeniyle diğer alt yapı kuruluşlarında ve idare personelinde oluşan eksilmelerin, idarece yapılacak işlere ve dolayısıyla yüklenici tarafından teslimi yapılacak malzeme ile araç ve iş makinası miktarlarına da yansıdığı, yüklenici firmaya verilmiş olan 472 günlük süre uzatımının bir gerekçesinin de bu nedenle COVİD-19 salgını olduğu, ancak Covid-19 hastalığı ve etkilerinin süre uzatımında tali bir sebep olarak yer aldığı,

Nitekim, 28.07.2021 tarihli yüklenici dilekçesi üzerine, İdarece verilen 04.08.2021 tarihli süre uzatımı kararında da sebep olarak sadece Covid-19 genel salgınından bahsedilmediği, süre uzatımına ilişkin Başkanlık Oluru'nda, söz konusu iş kapsamındaki imalatların Fen İşleri Altyapı Şube Şefliği ekiplerince düzenlenen günlük faaliyet raporlarına bağlı olduğunun da belirtildiği,

Bu doğrultuda, İdarece yüklenicin sözleşmenin ifasına yönelik yükümlülüklerini elinde olmayan gerekçelerle yerine getirememesi ve bu engel durumun da yüklenici tarafından ortadan kaldırılamaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ‘İşin süresi ve sürenin uzatılması’ başlıklı 29 uncu maddesi hükmüne göre süre uzatımı verildiği,

Anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında görüleceği üzere, yüklenici firmanın yükümlülüğünde olmayan ve idareden kaynaklanan sebeplerle, yüklenicinin onaylı iş programına uygun olarak taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikte olan durumların ortaya çıkması halinde ve ilaveten mücbir sebebe dayalı olarak onaylı iş programına uyulamaması nedeniyle süre uzatımı verilmesi mevzuatın gereğidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; “Bitümlü Sıcak Karışım ile Kaplama ve Tamir Yapılması İşi”nde, sözleşmenin ifasının gecikmesinin idareden kaynaklanması nedeniyle yüklenici firmaya süre uzatımı verilerek gecikme cezası kesilmemesi mevzuata aykırılık olarak değerlendirilemeyeceğinden, …. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Oy birliğiyle,

Karar verildi.