Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; ihale kapsamında olup proje ve iş kalemlerinde yer alan bazı imalatların yapılmaması;
10- 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (b) bendiyle; yukarıda adı geçen işte (...-… Yapımı); ihale kapsamında olup proje ve iş kalemlerinde yer aldığı halde aktif paratoner test cihazı ile 3x240/120mm² N2XH yeraltı besleme kablosunun (2420 m) imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 3x240 kablonun binada bulunmadığı ve bu sebeple kamu zararına hükmedilmesi kararına itiraz ettiklerini, panoların tasarımı için trafo ve jeneratörün kolon şemasında iz olarak gösterilmiş olduğunu bir önceki maddede belirttiklerini, söz konusu cihazların da binada mimari olarak konulmasının düşünülerek ayrılan alanlara da yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı ve binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiğini, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların çekildiğini, ancak trafo ve jeneratörlerin yeni Yönetmelik gereği bina dışına alınması istendiğinden bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekilmiş olup Bilirkişi Heyetinin bu kabloları görmezden geldiğini, Bilirkişinin 3x240 mm² NYY kablo imalatı bulunmadığını belirttiğini, oysa dilekçede yer alan … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “3x240/120 mm kablonun Ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş ancak tavan arasında kalması sebebi nedeniyle miktarı belirlenememiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu, Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu, Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına” Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını tespit etmiştir.
Yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan ek bilirkişi raporunda da bu madde hakkında “b.)791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların panoların tasarımı için trafo ve jeneratörün kolon şemasında iz olarak gösterilmiş olduğu, söz konusu cihazlarında binada mimari olarak konulmasını düşünülerek ayrılan alanlara da yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı ve binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiği, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların çekildiği, ancak trafo ve jeneratörlerin yeni Yönetmelik gereği bina dışına alınması istendiğinden bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekilmiş olduğu, bu hususun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında olup proje ve iş kalemlerinde yer alan 3x240/120mm2 N2XH yeraltı besleme kablosunun (2420 m) imalatının yapılmadığı halde bedelinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen “791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablo imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “panoların tasarımı için kolon şemasında iz (sembolik) olarak gösterilen trafo ve jeneratörün binada mimari olarak konulması düşünülerek ayrılan alanlara yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı için Binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiği, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekildiği, Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin Bilirkişi Heyetinin bu kabloları görmezden geldiği” ileri sürülmüştür.
Nitekim, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“3x240/120 mm kablonun Ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş ancak tavan arasında kalması sebebi nedeniyle miktarı belirlenememiştir.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“b.)791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına”
Denilerek de sorumluların söz konusu iddia ve itirazlarının yerinde olduğu teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen kablo imalatlarının yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (b) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; projede ve iş kalemlerinde yer alan imalatların yapılmamasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükümleri uyarınca kamu zararı niteliği taşıdığı noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“Tespit: ... ihalesinin projelerinde ve eklerinde yapılan incelemede;
…
Paratoner uygulama projesinde 2 adet aktif paratoner imalatı yapılacağı belirtilmiş olup paratonerlere ait “Aktif Paratoner Test Cihazı” imalatlarının yapılmadığı tespit edilmiş olup ilgili imalata dair oluşan kamu zararının hesabı aşağıda verilmiştir.
İşin uygulama projesi ve ekleri kapsamında yerinde yapılan incelemede yapımı gerçekleştirilmeyen, bir önceki maddede bahsi yapılan 2 adet jeneratöre giden hattı oluşturan, 3x240mm2 NYY kablo imalatının da projede belirtilmesine rağmen yapılmadığı tespit edilmiş olup imalatın yapılmamasından kaynaklanan kamu zararı hesabı aşağıda verilmiştir. Proje ve eklerinde belirtilen ve yapımı gerçekleştirilmemiş 3x240mm2 kesitli herhangi bir başka bir imalat bulunmamakta olup metraj hesabının 25. maddenin (b) bendinde belirtilen sebeplerle yaklaşık maliyete göre değil uygulama projesi ve eklerine göre yapılması gerektiği aşikardır.”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
10- 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (b) bendiyle; yukarıda adı geçen işte (...-… Yapımı); ihale kapsamında olup proje ve iş kalemlerinde yer aldığı halde aktif paratoner test cihazı ile 3x240/120mm² N2XH yeraltı besleme kablosunun (2420 m) imalatının yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 3x240 kablonun binada bulunmadığı ve bu sebeple kamu zararına hükmedilmesi kararına itiraz ettiklerini, panoların tasarımı için trafo ve jeneratörün kolon şemasında iz olarak gösterilmiş olduğunu bir önceki maddede belirttiklerini, söz konusu cihazların da binada mimari olarak konulmasının düşünülerek ayrılan alanlara da yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı ve binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiğini, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların çekildiğini, ancak trafo ve jeneratörlerin yeni Yönetmelik gereği bina dışına alınması istendiğinden bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekilmiş olup Bilirkişi Heyetinin bu kabloları görmezden geldiğini, Bilirkişinin 3x240 mm² NYY kablo imalatı bulunmadığını belirttiğini, oysa dilekçede yer alan … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “3x240/120 mm kablonun Ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş ancak tavan arasında kalması sebebi nedeniyle miktarı belirlenememiştir.” ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda da bu madde hakkında;
“3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu, Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu, Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına” Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığını tespit etmiştir.
Yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan ek bilirkişi raporunda da bu madde hakkında “b.)791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına”
Şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların panoların tasarımı için trafo ve jeneratörün kolon şemasında iz olarak gösterilmiş olduğu, söz konusu cihazlarında binada mimari olarak konulmasını düşünülerek ayrılan alanlara da yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı ve binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiği, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların çekildiği, ancak trafo ve jeneratörlerin yeni Yönetmelik gereği bina dışına alınması istendiğinden bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekilmiş olduğu, bu hususun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında olup proje ve iş kalemlerinde yer alan 3x240/120mm2 N2XH yeraltı besleme kablosunun (2420 m) imalatının yapılmadığı halde bedelinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen “791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablo imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “panoların tasarımı için kolon şemasında iz (sembolik) olarak gösterilen trafo ve jeneratörün binada mimari olarak konulması düşünülerek ayrılan alanlara yeni Yönetmelik gereği konulamayacağı için Binadan dışarıda ve belli uzaklıkta yer almalarının istendiği, bu yüzden ilk ihale kapsamında bulunmayan ancak mimari planda trafo ve jeneratörlerin konulması tasarlanan kısma bu kabloların aynı mesafeyi kurtaracak şekilde ana panodan kat panolarına çekildiği, Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin Bilirkişi Heyetinin bu kabloları görmezden geldiği” ileri sürülmüştür.
Nitekim, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“3x240/120 mm kablonun Ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş ancak tavan arasında kalması sebebi nedeniyle miktarı belirlenememiştir.”
Ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporunda;
“b.)791.415 pozuna uygun 3x240/120 mm kablonun ana panodan kat panolarına çekildiği görülmüş olup, örnek olarak bir kaç kablonun yeri aşağıda belirtilmiştir.
Ana Dağıtım Panosu- 2 Kat UPS Dağıtım Panosu
Ana Dağıtım Panosu, Zemin Kat UPS Dağıtım Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile Bodrum Kat, SOĞ-KP-2 Panosu,
Ana Dağıtım Panosu ile 3 Kat Dağıtım Panosu arasına”
Denilerek de sorumluların söz konusu iddia ve itirazlarının yerinde olduğu teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen kablo imalatlarının yapılmış olduğu görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 14. maddesinin (b) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; projede ve iş kalemlerinde yer alan imalatların yapılmamasının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi hükümleri uyarınca kamu zararı niteliği taşıdığı noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporunda aynen:
“Tespit: ... ihalesinin projelerinde ve eklerinde yapılan incelemede;
…
Paratoner uygulama projesinde 2 adet aktif paratoner imalatı yapılacağı belirtilmiş olup paratonerlere ait “Aktif Paratoner Test Cihazı” imalatlarının yapılmadığı tespit edilmiş olup ilgili imalata dair oluşan kamu zararının hesabı aşağıda verilmiştir.
İşin uygulama projesi ve ekleri kapsamında yerinde yapılan incelemede yapımı gerçekleştirilmeyen, bir önceki maddede bahsi yapılan 2 adet jeneratöre giden hattı oluşturan, 3x240mm2 NYY kablo imalatının da projede belirtilmesine rağmen yapılmadığı tespit edilmiş olup imalatın yapılmamasından kaynaklanan kamu zararı hesabı aşağıda verilmiştir. Proje ve eklerinde belirtilen ve yapımı gerçekleştirilmemiş 3x240mm2 kesitli herhangi bir başka bir imalat bulunmamakta olup metraj hesabının 25. maddenin (b) bendinde belirtilen sebeplerle yaklaşık maliyete göre değil uygulama projesi ve eklerine göre yapılması gerektiği aşikardır.”
Şeklinde tespitte bulunulmuş olup, bu tespite itibar edilerek sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?