Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; eksik imalat yapılmasına rağmen tam ödeme yapılması;
1- 296 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendiyle; ... tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesine göre belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilerek … TL bedelle ...-… ortaklığı ile ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanan … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında yapılması öngörülen 26.502/MK poz numaralı “Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplaması” imalatının eksik yapılmasına rağmen eksik kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeden yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***İşbu ve bundan sonraki fiili-fiziki denetime ilişkin tüm ek ilam maddeleri ve bentlerindeki tespit edilen tüm hususların, Denetçi tarafından düzenlenen yargılamaya esas ilk raporda da tespit edildiği ve bu hususlar hakkında hesaplanan kamu zararı tutarının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmesinin talep edildiği görülmüşse de; konuya ilişkin uzman raporları ile yargılamaya esas raporun incelenmesi sonucunda ve duruşmaya katılan sorumluların savunmaları ile konu hakkında yeni belge sunmaları üzerine, 218 sayılı (Asıl) İlamın ilgili maddeleri ve bentleri ile bahsi geçen hususların yeniden incelenmesi, buna bağlı olarak da kamu zararının belirlenmesi gerektiği değerlendirildiğinden, konu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ve bilirkişi raporu alındıktan sonra konunun ek ilam ile hükme bağlanmasına karar verilmiş; söz konusu Karar üzerine görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Rapor sorumlulara gönderilmiş, diğer taraftan Sayıştay Başkanlığında konu ile ilgili süreç devam ederken … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde bir “tespit davası” açılmış ve söz konusu Mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Bilirkişi Raporu ile … Üniversitesi Hukuk Müşavirliği tarafından, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen raporda Sayıştay Başkanlığının sorguları ile çelişen noktaların tamamına itiraz edilmesi üzerine … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen ek rapor sorumlular tarafından Sayıştay Başkanlığına gönderilmiş olup, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk Raporu ile ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettikleri hususları içeren Ek Raporu ve Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen ek raporun Sayıştay 2. Dairesince görüşülmesi sonucunda temyize konu ek ilam maddeleri ve bentleri ile işbu tazmin hükümleri verilmiştir.***}
Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknisyeni …, (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici Kabul Heyeti Başkanı sıfatıyla temyiz talep eden Mimar … ve (Kesin Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; teras mahallerinde yapılmayan 26.502/MK poz numarası ile Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplamasının, üzerinde gezilmeyen ve kullanılmayan mahaller olması sebebiyle bu mahallerin yerine, bodrum katta projede ve mahal listesinde zemin kaplaması bulunmayan ve beton yüzey olarak bırakılmış durumda olan mahallerde kullanılmasının planlandığını, bodrum katta bulunan bu mahallere konulacak klima santralleri ve mekanik cihazların daha sonradan zemin kaplaması yapılması için yerinden kaldırılması imkânsız olduğundan bu mahallerin zeminine suni mermer yapılmasının hem teknik olarak daha doğru olacağından ve hem de kamu yararını düşünerek ilave bir bütçe oluşturmaması için acil olmayan ve üzerinde gezilmeyen terastaki suni mermer imalatından vazgeçilip aynı miktar kadar imalatın bodrum katta yapılmasına karar verildiğini, yüklenici firma ile yapılan görüşmeler neticesinde aşağıda belirtilen listelerde de görüleceği üzere;
YAPIMINDAN VAZGEÇİLEN MAHALLER
MAHAL Birimi Adet Alan Benzer Toplam
TERASTA YAPILMAYAN SUNİ MERMER İMALATLAR
MAHAL 3 M2 -1 690,41 1 -690,41
MAHAL 5 M2 -1 458,33 1 -458,33
MAHAL 6 M2 -1 698,12 1 -698,12
MAHAL 12 M2 -1 620,32 1 -620,32
MAHAL 7 M2 -1 93,85 1 -93,85
MAHAL 8 M2 -1 94 1 -94
MAHAL 8 M2 -1 75 1 -75
MAHAL 37 M2 -1 101 1 -101
TOPLAM -2831,03
YERİNE YAPILAN MAHALLER
MAHAL Birimi Adet Alan Benzer Toplam
BODRUM KAT
MAHAL 33 M2 1 58,21 1 58,21
MAHAL 37 M2 1 52,39 1 52,39
MAHAL 38 M2 1 59,98 1 59,98
MAHAL 39 M2 1 38,63 1 38,63
MAHAL 40 M2 1 39,75 1 39,75
MAHAL 45 M2 1 210,06 1 210,06
MAHAL 47 M2 1 481,36 1 481,36
MAHAL 50 M2 1 389,75 1 389,75
MAHAL 54 M2 1 221,57 1 221,57
MAHAL 55 M2 1 78,19 1 78,19
MAHAL 56 M2 1 106,83 1 106,83
MAHAL 57 M2 1 35,97 1 35,97
MAHAL 58 M2 1 35,97 1 35,97
MAHAL 59 M2 1 42,63 1 42,63
MAHAL 60 M2 1 40,03 1 40,03
MAHAL 64 M2 1 379,28 1 379,28
MAHAL 67 M2 1 40,56 1 40,56
MAHAL 69 M2 1 45,44 1 45,44
MAHAL 70 M2 1 50,83 1 50,83
MAHAL NO BELİRTİLMEMİŞ ALAN(32-45 ARASI) M2 1 429,74 1 429,74
TOPLAM 2837,17
Terasta bulunan mahallere döşenmeyen Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplama malzemelerinin bu yeni mahallerde kullanılmasına onay verildiğini, söz konusu metraj kadar malzemenin bodrum kattaki mahallere döşendiğini, bunun için yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılmadığını, Denetçi ve Sayıştay Bilirkişisinin yapılmayan mahaller hakkında detaylıca açıklama yapmalarına rağmen, projede hiçbir zemin kaplaması yapılması öngörülmeyen bodrum kattaki mahaller hakkında görüş belirtmediklerini, yapılan imalatın dikkate alınmadığını, ek ilama konu edilen durum ile aynı durumda olan ve aşağıya sonuç kısmı daha detaylı bir şekilde alınan Sayıştay 2. Dairenin Kararından da görüleceği üzere “iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,” denilerek ihtiyaç halinde bu gibi değişikliklerin yapılmasında bir sakınca bulunmadığının ve kamu zararına sebebiyet verecek bir hususun gerçekleşmediğinin görülebileceğini, Sayıştay 2. Dairesinin, 2012 yılına ait 35208 karar no, 223 ilam no ve 15/05/2014 tarihli tutanağındaki bu Kararında;
“… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;
A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmı yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmaması ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmemesi,
B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmaması.
… İnş. Müh. Trz. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Mek. Elk. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;
A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,
B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmadığı görülmüşse de, sorumluların savunmalarında belirtildiği üzere asansörün yapımı için ödenen tutarın, 2012 yılı birim fiyatları ile belirlenen tutardan ve asansörün yapımında yaklaşık maliyetin tespiti için alınan tekliflerden düşük olduğu anlaşıldığından kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup … TL hakkında ilişik bulunmadığına,
Oybirliğiyle,”
Demek suretiyle kamu zararı oluşmadığı hakkında karar verdiğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “26.502 suni mermer plaklarla zemin döşeme yapılması, çatı terasında 2.831,03 m² alana sahip anılan işin yapılmamış olduğu, yapılmayan bu imalatın projede ve mahal listede zemin kaplaması olmayan bodrum kat 32, 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 no.lu mahallerde kısmen yapılmış olduğu gözlemlenmiştir.” Açıklamalar ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, buna ilaveten Denetçinin ve Sayıştay Bilirkişisinin de açıkça belirttiği üzere uygulama projesinin esas olmasına katılmakla birlikte, dilekçe ekinde yer alan uygulama projesi ve mahal listesinden de 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 mahal numaralı mahallerde suni mermer imalatının ihale kapsamında olmadığının açıkça görülebileceğini, Denetçi ve Sayıştay Bilirkişisinin revize proje olmamasını öne sürmesine rağmen, bodrum katta bulunan ve yukarıda yazılı olan mahallerde suni mermer karo imalatının ihale kapsamında olmadığını görmelerine rağmen, bu mahallerde yapılan uygulamayı da hiçbir şekilde dikkate almadıklarını, ayrıca Sayıştay Ek İlamında yazıldığı gibi yüklenicinin projelerde kendiliğinden bir değişiklik yapma gibi bir durumu olmadığını, kendilerinin sorumlular olarak, hem teknik olarak daha doğru olacağından ve hem de kamu yararını düşünerek bu değişikliğin yapılmasına karar verdiklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, bundan dolayı söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığından dolayı, itirazlarının kabulünü Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aşağıda ihale dokümanlarından olan mahal listesinde de görüleceği üzere bodrum katta Suni Mermer yapılan mahallerde hiçbir zemin kaplaması imalatı bulunmadığı görülebilir.
Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, tek başına gönderdiği ek dilekçede özetle; 2014 yılı Ağustos ayında nakil ile … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında İnşaat Teknisyeni olarak göreve başladığını ve 2017 yılı Temmuz ayına kadar çalıştığını, 2017 Temmuz ayından bu yana da … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında İnşaat Teknisyeni olarak görevine devam etmekte olduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından 2018 yılında yapılan yerinde denetim sonucunda … Üniversitesinde çıkarılan ve tarafına tebliğ edilen sorguların savunmalarında da belirttiği üzere … Yapım İşinin 1. İhalesinin Kontrol Teşkilatına inşaat imalatların tamamlandığı, elektrik ve mekanik imalatların yapımının devam ettiği süreçte, 2015 yılının Mart ayında İnşaat Teknisyeni olarak dâhil edildiğini, görevlendirilmesinin akabinde böylesine büyük, kapsamlı ve yetkinlik gerektiren bir işte İnşaat Mühendisi olmadan İnşaat Teknisyeni olarak tek başıma görevlendirilemeyeceğini dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına beyan ettiğini, bunun üzerine dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından, bu işte inşaat imalatlarının tamamlandığı ve İdarece de bu işin yakından takip edildiği gerekçesiyle itirazının dikkate alınmadığını, daha öncede böylesi büyük bir işte tek başına İnşaat Teknisyeni olarak görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğunu belirttiğini, ayrıca 2018 yılı Sayıştay Raporunda da dönemin Sayıştay Denetçisinin “… Üniversitesi bünyesinde ve Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında çalışmakta olan ve bu projelerde yer alabilecek tecrübeli, yetkin 75 mühendis ve 3 mimar varken, bir İnşaat Teknisyeninin böylesine kapsamlı ve büyük bir işte tek başına görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğunu” ve “söz konusu görevlendirmelerden dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumlu olduğunu” açıkça belirttiğini, yine itiraz etmiş olduğu işbu 296-218 nolu Ek İlamın Denetçi görüşünde; “…’un İnşaat Teknisyeni olarak bu kadar büyük bir yaklaşık maliyeti belirleme ve Kontrol Teşkilatı üyesi olarak görevlendirilmesinin mevzuata (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği. Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği, DSİ Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi) aykırı olduğu şeklindeki savunmasının ise; 05.07.1979 tarihli ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 1 inci, 3 üncü, 4 üncü, 10 uncu ve 11 inci maddeleri ile 05.06.2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi gereğince teknisyen ve teknikerlere yapım işleri kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verilmiş olduğundan kabul edilebilir olduğu”nun belirtildiğini, ayrıca ilgili dosyadan (hakedişler ve ataşman 9) da anlaşılacağı üzere 1. İhale kapsamında inşaat kalemlerindeki iş değişiklikleri ve imalat değişikliklerinin (örneğin terastaki suni mermerlerin yapımından vazgeçilip bodrum kattaki mahallere yapılması gibi) kendisi görevlendirilmeden çok önce hatta … Üniversitesi bünyesinde göreve başlamadığı aşamalarda yapılmış imalatlar olduğunu, kendisinin Kontrol Teşkilatına dahil edilmesinden önceki süreçte görevli Kontrol Teşkilatının ve dönemin idarecilerinin yaptığı imalat değişiklikleri ve onaylardan (terasta yapılması planlanan suni mermer kaplamanın bodrum katlarda beton üzerine herhangi bir kaplama bulunmayan mahallere yaptırılması gibi) kaynaklandığı iddia edilen kamu zararlarının, unvanı gereği (İnşaat Teknisyeni) bilgi, beceri ve yetkisi sınırlı olan şahsına, tüm inşaat imalatlarının çoktan bittiği zamanda sadece Kontrol Teşkilatına dahil edilmesi sebebiyle yüklenmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, dönemin Daire Başkanınca “inşaat imalatları tamamlandı" denilerek işin sonunda dahil edildiği bu işte kendisinden önceki Kontrol Teşkilatlarının ve idarecilerin hiçbir sorumluluğu yokmuş gibi tüm sorumluluğun bir Teknisyene yüklenerek tarafımızca oluştuğu iddia edilen kamu zararından tarafının sorumlu tutulmasının kabul edilebilir bir durum olmadığını, inşaat imalatlarında çıkarılan kamu zararlarına ilişkin olarak yapmış olduğu 06.12.2021 tarihli temyiz başvurusundaki beyanlarını da tekrar ederek tarafına çıkarılan tüm kamu zararlarının temyiz incelemesi neticesinde faizi ile birlikte kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle terasta bulunan mahallere döşenmeyen Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplama malzemelerinin söz konusu metraj kadar bodrum kattaki mahallere döşendiği, bunun için yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılmadığından kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı belirtilmiş olsa da; söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmaması ve denetime uygulama projesinin esas olması nedeniyle eksik imalat mevzuata aykırılığı ortadan kaldırmayacağından ve dilekçede yer alan hususlar Daire kararında yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(…’un ek dilekçesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun, ek ilam hükümlerinin içeriğine ilişkin önceki dilekçede yer alan hususlara ilaveten kontrol teşkilatına dahil edilmesinden önceki süreçte görevli Kontrol Teşkilatının ve dönemin idarecilerinin yaptığı imalat değişiklikleri ve onaylardan kaynaklandığı iddia edilen kamu zararlarının, unvanı gereği (İnşaat Teknisyeni) bilgi, beceri ve yetkisi sınırlı olan şahsına, tüm inşaat imalatlarının çoktan bittiği zamanda sadece Kontrol Teşkilatına dahil edilmesi sebebiyle yüklenmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğundan bahisle adına çıkarılan tazmin hükümlerinin kaldırılmasını talep ettiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususların önceki aşamalarda dile getirdiği hususlarla benzer nitelikte olup, kontrol teşkilatı üyelerinin sorumluluğu ilgili mevzuatta açıkça düzenlendiğinden ve itirazları Ek İlamda yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek taraflarınca tasdiki istenilen sorumlu ile ilgili ek ilam hükümlerinin sorumluluk yönünden de tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte 26.502/MK poz numaralı “Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplaması” imalatının yapılmamış (ya da diğer bir deyişle eksik yapılmış) olduğu halde yapılmayan (ya da eksik yapılan) kısma ilişkin tutarın hakedişlerden düşülmeyerek yükleniciye ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmış ve sorumluların sorgu aşamasındaki “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamaları, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmadığı ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olduğu ve sorumlularca bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı belirtilerek, Dairece kabul görmemiştir.
Ancak yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden görüleceği üzere; 26.502/MK poz numaralı imalatın, proje ve mahal listesine göre üzerinde gezilmeyen ve kullanılmayan teras mahalleri yerine, bodrum katta projede ve mahal listesinde zemin kaplaması bulunmayan ve beton yüzey olarak bırakılmış durumda olan mahallerde kullanılması planlanmış, bodrum katta bulunan bu mahallere konulacak klima santralleri ve mekanik cihazların daha sonradan zemin kaplaması yapılması için yerinden kaldırılması imkânsız olduğundan bu mahallerin zeminine suni mermer yapılmasının hem teknik olarak daha doğru olacağı hem de ilave bir bütçe oluşturmayacağı düşüncesiyle terastaki (2.831,03 m²) suni mermer imalatından vazgeçilip, yüklenici ile yapılan görüşmeler neticesinde yaklaşık aynı miktar (2.837,17 m²) kadar imalatın bodrum katta yapılmasına karar verilmiştir.
Nitekim fiili bu durum, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “26.502 suni mermer plaklarla zemin döşeme yapılması, çatı terasında 2.831.03 m² alana sahip anılan işin yapılmamış olduğu, yapılmayan bu imalatın projede ve mahal listede zemin kaplaması olmayan, bodrum kat 32, 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 mahallerde kısmen yapılmış olduğu gözlemlenmiştir.” denilerek de teyit edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, Ek İlamdaki gibi sırf revize proje bulunmadığı iddiasıyla bodrum katta bulunan ve ihale (mahal listesi) kapsamında olmayan yukarıda numaraları yazılı mahallerde fiili olarak yapıldığı anlaşılan suni mermer karo imalatının, -İdareye danışılmadan yüklenicinin kendi inisiyatifiyle yapıldığı- sebep gösterilerek hiç yapılmamış gibi dikkate alınması hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.
Sonuç itibarıyla, uygulama projesinde gösterilen suni mermer karo imalatının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de; söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, delil tespiti, ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin, bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp güvence altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessesedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 405 inci maddesi uyarınca, delil tespiti dosyası asıl dava dosyasının eki niteliğindedir.
Bu bağlamda sorumlularca, Sayıştay Bilirkişisince tespit edilen ve Sayıştay yargılamasıyla bir ilama bağlanan konular hakkında gönderilen … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporuna ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu Rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporuna tek başına itibar edilerek, verilen tazmin hükümlerinin kaldırılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, söz konusu Bilirkişi Raporları Sayıştay yargılamasını doğrudan etkilemediğinden; Sayıştay Bilirkişine itibar edilerek, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; sorumluların “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamalarının, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmaması ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olması ve bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmaması karşısında kabulü mümkün olmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
1- 296 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendiyle; ... tarihinde 4374 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 nci maddesine göre belli istekliler arasında ihale usulüyle ihale edilerek … TL bedelle ...-… ortaklığı ile ... tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanan … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi” kapsamında yapılması öngörülen 26.502/MK poz numaralı “Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplaması” imalatının eksik yapılmasına rağmen eksik kısma ilişkin tutarın hakedişten düşülmeden yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***İşbu ve bundan sonraki fiili-fiziki denetime ilişkin tüm ek ilam maddeleri ve bentlerindeki tespit edilen tüm hususların, Denetçi tarafından düzenlenen yargılamaya esas ilk raporda da tespit edildiği ve bu hususlar hakkında hesaplanan kamu zararı tutarının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmesinin talep edildiği görülmüşse de; konuya ilişkin uzman raporları ile yargılamaya esas raporun incelenmesi sonucunda ve duruşmaya katılan sorumluların savunmaları ile konu hakkında yeni belge sunmaları üzerine, 218 sayılı (Asıl) İlamın ilgili maddeleri ve bentleri ile bahsi geçen hususların yeniden incelenmesi, buna bağlı olarak da kamu zararının belirlenmesi gerektiği değerlendirildiğinden, konu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ve bilirkişi raporu alındıktan sonra konunun ek ilam ile hükme bağlanmasına karar verilmiş; söz konusu Karar üzerine görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Rapor sorumlulara gönderilmiş, diğer taraftan Sayıştay Başkanlığında konu ile ilgili süreç devam ederken … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde bir “tespit davası” açılmış ve söz konusu Mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen Bilirkişi Raporu ile … Üniversitesi Hukuk Müşavirliği tarafından, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen raporda Sayıştay Başkanlığının sorguları ile çelişen noktaların tamamına itiraz edilmesi üzerine … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyeti tarafından düzenlenen ek rapor sorumlular tarafından Sayıştay Başkanlığına gönderilmiş olup, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk Raporu ile ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettikleri hususları içeren Ek Raporu ve Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen ek raporun Sayıştay 2. Dairesince görüşülmesi sonucunda temyize konu ek ilam maddeleri ve bentleri ile işbu tazmin hükümleri verilmiştir.***}
Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknisyeni …, (Geçici Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici Kabul Heyeti Başkanı sıfatıyla temyiz talep eden Mimar … ve (Kesin Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Teknikeri …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; teras mahallerinde yapılmayan 26.502/MK poz numarası ile Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplamasının, üzerinde gezilmeyen ve kullanılmayan mahaller olması sebebiyle bu mahallerin yerine, bodrum katta projede ve mahal listesinde zemin kaplaması bulunmayan ve beton yüzey olarak bırakılmış durumda olan mahallerde kullanılmasının planlandığını, bodrum katta bulunan bu mahallere konulacak klima santralleri ve mekanik cihazların daha sonradan zemin kaplaması yapılması için yerinden kaldırılması imkânsız olduğundan bu mahallerin zeminine suni mermer yapılmasının hem teknik olarak daha doğru olacağından ve hem de kamu yararını düşünerek ilave bir bütçe oluşturmaması için acil olmayan ve üzerinde gezilmeyen terastaki suni mermer imalatından vazgeçilip aynı miktar kadar imalatın bodrum katta yapılmasına karar verildiğini, yüklenici firma ile yapılan görüşmeler neticesinde aşağıda belirtilen listelerde de görüleceği üzere;
YAPIMINDAN VAZGEÇİLEN MAHALLER
MAHAL Birimi Adet Alan Benzer Toplam
TERASTA YAPILMAYAN SUNİ MERMER İMALATLAR
MAHAL 3 M2 -1 690,41 1 -690,41
MAHAL 5 M2 -1 458,33 1 -458,33
MAHAL 6 M2 -1 698,12 1 -698,12
MAHAL 12 M2 -1 620,32 1 -620,32
MAHAL 7 M2 -1 93,85 1 -93,85
MAHAL 8 M2 -1 94 1 -94
MAHAL 8 M2 -1 75 1 -75
MAHAL 37 M2 -1 101 1 -101
TOPLAM -2831,03
YERİNE YAPILAN MAHALLER
MAHAL Birimi Adet Alan Benzer Toplam
BODRUM KAT
MAHAL 33 M2 1 58,21 1 58,21
MAHAL 37 M2 1 52,39 1 52,39
MAHAL 38 M2 1 59,98 1 59,98
MAHAL 39 M2 1 38,63 1 38,63
MAHAL 40 M2 1 39,75 1 39,75
MAHAL 45 M2 1 210,06 1 210,06
MAHAL 47 M2 1 481,36 1 481,36
MAHAL 50 M2 1 389,75 1 389,75
MAHAL 54 M2 1 221,57 1 221,57
MAHAL 55 M2 1 78,19 1 78,19
MAHAL 56 M2 1 106,83 1 106,83
MAHAL 57 M2 1 35,97 1 35,97
MAHAL 58 M2 1 35,97 1 35,97
MAHAL 59 M2 1 42,63 1 42,63
MAHAL 60 M2 1 40,03 1 40,03
MAHAL 64 M2 1 379,28 1 379,28
MAHAL 67 M2 1 40,56 1 40,56
MAHAL 69 M2 1 45,44 1 45,44
MAHAL 70 M2 1 50,83 1 50,83
MAHAL NO BELİRTİLMEMİŞ ALAN(32-45 ARASI) M2 1 429,74 1 429,74
TOPLAM 2837,17
Terasta bulunan mahallere döşenmeyen Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplama malzemelerinin bu yeni mahallerde kullanılmasına onay verildiğini, söz konusu metraj kadar malzemenin bodrum kattaki mahallere döşendiğini, bunun için yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılmadığını, Denetçi ve Sayıştay Bilirkişisinin yapılmayan mahaller hakkında detaylıca açıklama yapmalarına rağmen, projede hiçbir zemin kaplaması yapılması öngörülmeyen bodrum kattaki mahaller hakkında görüş belirtmediklerini, yapılan imalatın dikkate alınmadığını, ek ilama konu edilen durum ile aynı durumda olan ve aşağıya sonuç kısmı daha detaylı bir şekilde alınan Sayıştay 2. Dairenin Kararından da görüleceği üzere “iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,” denilerek ihtiyaç halinde bu gibi değişikliklerin yapılmasında bir sakınca bulunmadığının ve kamu zararına sebebiyet verecek bir hususun gerçekleşmediğinin görülebileceğini, Sayıştay 2. Dairesinin, 2012 yılına ait 35208 karar no, 223 ilam no ve 15/05/2014 tarihli tutanağındaki bu Kararında;
“… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;
A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmı yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmaması ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmemesi,
B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmaması.
… İnş. Müh. Trz. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Mek. Elk. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… Diş Hekimliği Fakültesi Eğitim Ek Bina İkmal İnşaatı” İşinde;
A) Projelerde gösterilen duvarlarda granit seramik döşeme imalatları ile tavan boya imalatlarının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de, söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından … TL hakkında ilişik bulunmadığına,
B) Proje ve şartnamelerde gösterilen panoramik asansörün, özellikleri değiştirildiği halde yeni fiyat tespiti yapılmadığı görülmüşse de, sorumluların savunmalarında belirtildiği üzere asansörün yapımı için ödenen tutarın, 2012 yılı birim fiyatları ile belirlenen tutardan ve asansörün yapımında yaklaşık maliyetin tespiti için alınan tekliflerden düşük olduğu anlaşıldığından kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup … TL hakkında ilişik bulunmadığına,
Oybirliğiyle,”
Demek suretiyle kamu zararı oluşmadığı hakkında karar verdiğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “26.502 suni mermer plaklarla zemin döşeme yapılması, çatı terasında 2.831,03 m² alana sahip anılan işin yapılmamış olduğu, yapılmayan bu imalatın projede ve mahal listede zemin kaplaması olmayan bodrum kat 32, 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 no.lu mahallerde kısmen yapılmış olduğu gözlemlenmiştir.” Açıklamalar ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, buna ilaveten Denetçinin ve Sayıştay Bilirkişisinin de açıkça belirttiği üzere uygulama projesinin esas olmasına katılmakla birlikte, dilekçe ekinde yer alan uygulama projesi ve mahal listesinden de 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 mahal numaralı mahallerde suni mermer imalatının ihale kapsamında olmadığının açıkça görülebileceğini, Denetçi ve Sayıştay Bilirkişisinin revize proje olmamasını öne sürmesine rağmen, bodrum katta bulunan ve yukarıda yazılı olan mahallerde suni mermer karo imalatının ihale kapsamında olmadığını görmelerine rağmen, bu mahallerde yapılan uygulamayı da hiçbir şekilde dikkate almadıklarını, ayrıca Sayıştay Ek İlamında yazıldığı gibi yüklenicinin projelerde kendiliğinden bir değişiklik yapma gibi bir durumu olmadığını, kendilerinin sorumlular olarak, hem teknik olarak daha doğru olacağından ve hem de kamu yararını düşünerek bu değişikliğin yapılmasına karar verdiklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu, bundan dolayı söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığından dolayı, itirazlarının kabulünü Kurulumuza arz etmişlerdir.
Aşağıda ihale dokümanlarından olan mahal listesinde de görüleceği üzere bodrum katta Suni Mermer yapılan mahallerde hiçbir zemin kaplaması imalatı bulunmadığı görülebilir.
Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, tek başına gönderdiği ek dilekçede özetle; 2014 yılı Ağustos ayında nakil ile … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında İnşaat Teknisyeni olarak göreve başladığını ve 2017 yılı Temmuz ayına kadar çalıştığını, 2017 Temmuz ayından bu yana da … Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında İnşaat Teknisyeni olarak görevine devam etmekte olduğunu, Sayıştay Başkanlığı tarafından 2018 yılında yapılan yerinde denetim sonucunda … Üniversitesinde çıkarılan ve tarafına tebliğ edilen sorguların savunmalarında da belirttiği üzere … Yapım İşinin 1. İhalesinin Kontrol Teşkilatına inşaat imalatların tamamlandığı, elektrik ve mekanik imalatların yapımının devam ettiği süreçte, 2015 yılının Mart ayında İnşaat Teknisyeni olarak dâhil edildiğini, görevlendirilmesinin akabinde böylesine büyük, kapsamlı ve yetkinlik gerektiren bir işte İnşaat Mühendisi olmadan İnşaat Teknisyeni olarak tek başıma görevlendirilemeyeceğini dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına beyan ettiğini, bunun üzerine dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından, bu işte inşaat imalatlarının tamamlandığı ve İdarece de bu işin yakından takip edildiği gerekçesiyle itirazının dikkate alınmadığını, daha öncede böylesi büyük bir işte tek başına İnşaat Teknisyeni olarak görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğunu belirttiğini, ayrıca 2018 yılı Sayıştay Raporunda da dönemin Sayıştay Denetçisinin “… Üniversitesi bünyesinde ve Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığında çalışmakta olan ve bu projelerde yer alabilecek tecrübeli, yetkin 75 mühendis ve 3 mimar varken, bir İnşaat Teknisyeninin böylesine kapsamlı ve büyük bir işte tek başına görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğunu” ve “söz konusu görevlendirmelerden dönemin Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanının sorumlu olduğunu” açıkça belirttiğini, yine itiraz etmiş olduğu işbu 296-218 nolu Ek İlamın Denetçi görüşünde; “…’un İnşaat Teknisyeni olarak bu kadar büyük bir yaklaşık maliyeti belirleme ve Kontrol Teşkilatı üyesi olarak görevlendirilmesinin mevzuata (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği. Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği, DSİ Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi) aykırı olduğu şeklindeki savunmasının ise; 05.07.1979 tarihli ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 1 inci, 3 üncü, 4 üncü, 10 uncu ve 11 inci maddeleri ile 05.06.2018 tarihli ve 30442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kamu Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi gereğince teknisyen ve teknikerlere yapım işleri kontrolü konusunda oldukça sınırlı yetkiler verilmiş olduğundan kabul edilebilir olduğu”nun belirtildiğini, ayrıca ilgili dosyadan (hakedişler ve ataşman 9) da anlaşılacağı üzere 1. İhale kapsamında inşaat kalemlerindeki iş değişiklikleri ve imalat değişikliklerinin (örneğin terastaki suni mermerlerin yapımından vazgeçilip bodrum kattaki mahallere yapılması gibi) kendisi görevlendirilmeden çok önce hatta … Üniversitesi bünyesinde göreve başlamadığı aşamalarda yapılmış imalatlar olduğunu, kendisinin Kontrol Teşkilatına dahil edilmesinden önceki süreçte görevli Kontrol Teşkilatının ve dönemin idarecilerinin yaptığı imalat değişiklikleri ve onaylardan (terasta yapılması planlanan suni mermer kaplamanın bodrum katlarda beton üzerine herhangi bir kaplama bulunmayan mahallere yaptırılması gibi) kaynaklandığı iddia edilen kamu zararlarının, unvanı gereği (İnşaat Teknisyeni) bilgi, beceri ve yetkisi sınırlı olan şahsına, tüm inşaat imalatlarının çoktan bittiği zamanda sadece Kontrol Teşkilatına dahil edilmesi sebebiyle yüklenmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, dönemin Daire Başkanınca “inşaat imalatları tamamlandı" denilerek işin sonunda dahil edildiği bu işte kendisinden önceki Kontrol Teşkilatlarının ve idarecilerin hiçbir sorumluluğu yokmuş gibi tüm sorumluluğun bir Teknisyene yüklenerek tarafımızca oluştuğu iddia edilen kamu zararından tarafının sorumlu tutulmasının kabul edilebilir bir durum olmadığını, inşaat imalatlarında çıkarılan kamu zararlarına ilişkin olarak yapmış olduğu 06.12.2021 tarihli temyiz başvurusundaki beyanlarını da tekrar ederek tarafına çıkarılan tüm kamu zararlarının temyiz incelemesi neticesinde faizi ile birlikte kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle terasta bulunan mahallere döşenmeyen Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplama malzemelerinin söz konusu metraj kadar bodrum kattaki mahallere döşendiği, bunun için yüklenici firmaya fazladan bir ödeme yapılmadığından kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı belirtilmiş olsa da; söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmaması ve denetime uygulama projesinin esas olması nedeniyle eksik imalat mevzuata aykırılığı ortadan kaldırmayacağından ve dilekçede yer alan hususlar Daire kararında yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
(…’un ek dilekçesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun, ek ilam hükümlerinin içeriğine ilişkin önceki dilekçede yer alan hususlara ilaveten kontrol teşkilatına dahil edilmesinden önceki süreçte görevli Kontrol Teşkilatının ve dönemin idarecilerinin yaptığı imalat değişiklikleri ve onaylardan kaynaklandığı iddia edilen kamu zararlarının, unvanı gereği (İnşaat Teknisyeni) bilgi, beceri ve yetkisi sınırlı olan şahsına, tüm inşaat imalatlarının çoktan bittiği zamanda sadece Kontrol Teşkilatına dahil edilmesi sebebiyle yüklenmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğundan bahisle adına çıkarılan tazmin hükümlerinin kaldırılmasını talep ettiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumlunun temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususların önceki aşamalarda dile getirdiği hususlarla benzer nitelikte olup, kontrol teşkilatı üyelerinin sorumluluğu ilgili mevzuatta açıkça düzenlendiğinden ve itirazları Ek İlamda yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek taraflarınca tasdiki istenilen sorumlu ile ilgili ek ilam hükümlerinin sorumluluk yönünden de tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte 26.502/MK poz numaralı “Beyaz Çimentolu Mermer Suni Mermer Plaklarla Döşeme Kaplaması” imalatının yapılmamış (ya da diğer bir deyişle eksik yapılmış) olduğu halde yapılmayan (ya da eksik yapılan) kısma ilişkin tutarın hakedişlerden düşülmeyerek yükleniciye ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmış ve sorumluların sorgu aşamasındaki “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamaları, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmadığı ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olduğu ve sorumlularca bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmadığı belirtilerek, Dairece kabul görmemiştir.
Ancak yargılamaya esas rapor ile temyiz dilekçesi ve eki belgelerden görüleceği üzere; 26.502/MK poz numaralı imalatın, proje ve mahal listesine göre üzerinde gezilmeyen ve kullanılmayan teras mahalleri yerine, bodrum katta projede ve mahal listesinde zemin kaplaması bulunmayan ve beton yüzey olarak bırakılmış durumda olan mahallerde kullanılması planlanmış, bodrum katta bulunan bu mahallere konulacak klima santralleri ve mekanik cihazların daha sonradan zemin kaplaması yapılması için yerinden kaldırılması imkânsız olduğundan bu mahallerin zeminine suni mermer yapılmasının hem teknik olarak daha doğru olacağı hem de ilave bir bütçe oluşturmayacağı düşüncesiyle terastaki (2.831,03 m²) suni mermer imalatından vazgeçilip, yüklenici ile yapılan görüşmeler neticesinde yaklaşık aynı miktar (2.837,17 m²) kadar imalatın bodrum katta yapılmasına karar verilmiştir.
Nitekim fiili bu durum, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “26.502 suni mermer plaklarla zemin döşeme yapılması, çatı terasında 2.831.03 m² alana sahip anılan işin yapılmamış olduğu, yapılmayan bu imalatın projede ve mahal listede zemin kaplaması olmayan, bodrum kat 32, 33, 37, 38, 39, 40, 45, 47, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 67, 69, 70 mahallerde kısmen yapılmış olduğu gözlemlenmiştir.” denilerek de teyit edilmiştir.
Bu açıklamalar karşısında, Ek İlamdaki gibi sırf revize proje bulunmadığı iddiasıyla bodrum katta bulunan ve ihale (mahal listesi) kapsamında olmayan yukarıda numaraları yazılı mahallerde fiili olarak yapıldığı anlaşılan suni mermer karo imalatının, -İdareye danışılmadan yüklenicinin kendi inisiyatifiyle yapıldığı- sebep gösterilerek hiç yapılmamış gibi dikkate alınması hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacaktır.
Sonuç itibarıyla, uygulama projesinde gösterilen suni mermer karo imalatının bir kısmının yapılmadığı halde, iş azalışı yapılmadığı ve azalan imalatların bedelinin hakedişlerden düşülmediği görülmüşse de; söz konusu imalatların ihtiyaç üzerine projede yer alan mahallerden başka mahallere uygulandığı anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, delil tespiti, ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin, bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp güvence altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessesedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 405 inci maddesi uyarınca, delil tespiti dosyası asıl dava dosyasının eki niteliğindedir.
Bu bağlamda sorumlularca, Sayıştay Bilirkişisince tespit edilen ve Sayıştay yargılamasıyla bir ilama bağlanan konular hakkında gönderilen … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporuna ve yine … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu Rapora itiraz sonucunda hazırlanan Ek Bilirkişi Raporuna tek başına itibar edilerek, verilen tazmin hükümlerinin kaldırılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, söz konusu Bilirkişi Raporları Sayıştay yargılamasını doğrudan etkilemediğinden; Sayıştay Bilirkişine itibar edilerek, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; sorumluların “imalatın uygulama projesinde belirtilen mahallerden farklı mahallerde yapıldığı ve yüklenici firmaya herhangi bir ek ödeme yapılmadığı” şeklindeki açıklamalarının, söz konusu mahal değişikliğine ilişkin herhangi bir revize proje bulunmaması ve buna bağlı olarak da uygulama projesinin esas olması ve bu değişikliğin İdarece onaylandığına ilişkin herhangi bir belge de sunulmaması karşısında kabulü mümkün olmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?