Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 5. Daire Kararı
Karar Tarihi:
7/5/2022
Karar No:
112
Esas No:
543
KARAR
Danışmanlık hizmet alımı
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında belediyece kendisine tevzi edilen konularda her türlü hukuki danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda hizmet alımı kapsamında mevzuata aykırı ödeme yapılması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”, “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinde, “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükümleri yer almaktadır.
İhale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır. 4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usullerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin ilgili yıl itibariyle belirlenen tutarın altında olması gerekir. Söz konusu bu işte anılan hizmet işi ihalesine ilişkin yaklaşık maliyeti bu tutarın altında kalmaktadır. Söz konusu hizmet alımı …. yılı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesine istinaden alınan 3 teklife göre doğrudan temin suretiyle gerçekleştirilmiştir. Yapılan doğrudan temin sonucunda İdare ile Avukat …. arasında aylık ….TL’den …. tarihinde 1 yıllık sözleşme imzalanmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8'inci maddesinde her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorunda olduğu, 32'nci maddesinde harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisi olduğu ve 61'inci maddesinde de, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görevdir. Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda özetle; yeterli niteliklere haiz kamu görevlisi olmaması nedeni ile zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla danışmanlık hizmeti alındığı, 4734 sayılı Kanunun Danışmanlık hizmetlerini açıklayan 48’inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde yer alan “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” hükmü ile bu hizmetler için ödeme yapılabileceği, yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri uyarınca, belediyelerin teknik, mali, hukuki veya benzer alanlardaki hizmetlerde danışmanlık hizmeti alabileceği, belediye tarafından yapılan ödemenin kamu zararı oluşturmayacağı, gerek Sayıştay Temyiz Kurulunun gerekse Danıştay’ın bu konuda uygun görüşte olduğunu gösterir çeşitli içtihatları bulunduğunu, bu nedenle yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu ifade etmişlerdir.
Kanunun 4'üncü maddesindeki “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesinden, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlemektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir. ….. Belediyesinin tabi olduğu temel mevzuat olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda buna cevaz veren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Avukatlık hizmeti belediye hukuk personelleri tarafından yerine getirilebilecek işlerdir. Belediye de hâlihazırda bir memur ve iki de sözleşmeli avukat çalışmaktadır. Bu kişiler yerine aynı işin danışmanlık hizmet alımı yoluyla belediye personeli olmayan birisi tarafından alınması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Kaldı ki 4734 sayılı kanunda açıkça hangi hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak temin edilebileceği belirtilmiştir. Alımı yapılan hukuk danışmanlığı belediyenin çözmekte zorlandığı uzmanlık gerektiren işler yerine belediyenin rutin olarak faaliyetleri dolayısıyla karşı karşıya kaldığı hukuksal işlerdir.
Ayrıca her ne kadar alınan hizmetin hukuki danışmanlık olduğu söylense de alım konusu aslında avukatlık hizmetidir. Avukatlık hizmet alımının sınırları mevzuatla belirlenmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasının g bendinde; Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından hizmet alımı yapılabileceği ifade edilmiştir. Keza 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Muhakemat hizmeti temini” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; birinci ve ikinci fıkraya göre muhakemat hizmetlerinin temin edilememesi veya özel uzmanlık gerektirdiği Cumhurbaşkanlığında Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının, bakanlıklarda ilgili bakanın onayı ile belirlenen hallerde muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22'nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabileceği belirtilmiştir. Ancak belediyeler söz konusu madde kapsamında değildir.
5393 sayılı kanun da belediyenin giderleri arasında yer alan “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” hükmünden avukatlık konusunda danışmanlık hizmeti alınabileceği çıkarılmamalıdır. Söz konusu hükümde avukatlık giderleri ile danışmanlık giderleri “,” işareti konularak farklı iki gider olarak ifade edilmiştir. Bu hükme istinaden avukatlık danışmanlık hizmeti alınması mümkün değildir.
5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre belediyeler sözleşmeli olarak tam veya kısmi zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahiptir. Bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuk danışmanlığı altında bir hizmet alımı mümkün değildir. Kurumda halihazırda memur avukat da bulunmaktadır.
Savunmalarda hem Sayıştay hem de Danıştay tarafından bu konuda çeşitli içtihatların olduğu belirtilse de Sayıştay Başkanlığı tarafından bu konuda yayımlanmış herhangi bir içtihat bulunmamakla birlikte bu içtihatların neler olduğu belirtilmemiştir. Ayrıca mevzuatta açık bir şekilde ifade edilen bu konu hakkında içtihatlara da gerek duyulmamaktadır. Kanun koyucu ne tür hizmetlerin ne şekilde danışmanlık hizmet alımı yoluyla temin edilebileceğini açıkça belirtmiştir. Belediye personellerince yerine getirilebilecek işler için danışmanlık hizmeti alımı yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Hukuki danışmanlık hizmet alım işinde alımı talep eden ve doğrudan temin onay belgesinde onaya arz eden arkeolog ….., hizmet alınmasını talep eden ve onay belgesinde uygun bulan Etüt ve Proje Müdür Vekili …. ile idare adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı …. harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumludur. Aynı kişinin hem harcama yetkilisi ve/veya gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunup aynı zamanda diğer gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğu bulunduğu takdirde sadece bir yerde sorumlu olarak ifade edilmiştir.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında belediyece kendisine tevzi edilen konularda her türlü hukuki danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda hizmet alımı kapsamında mevzuata aykırı ödeme yapılması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda gösterilen …. TL kamu zararının;
Üst Yönetici (……) …., Harcama Yetkilisi (…..) …., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) …..’a
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …. ve Üye ….’ün Karşı Oy Gerekçesi;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında …. Belediyesince çeşitli hukuki danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ….. TL ödeme hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında belediyece kendisine tevzi edilen konularda her türlü hukuki danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda hizmet alımı kapsamında mevzuata aykırı ödeme yapılması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”, “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinde, “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükümleri yer almaktadır.
İhale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır. 4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usullerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin ilgili yıl itibariyle belirlenen tutarın altında olması gerekir. Söz konusu bu işte anılan hizmet işi ihalesine ilişkin yaklaşık maliyeti bu tutarın altında kalmaktadır. Söz konusu hizmet alımı …. yılı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesine istinaden alınan 3 teklife göre doğrudan temin suretiyle gerçekleştirilmiştir. Yapılan doğrudan temin sonucunda İdare ile Avukat …. arasında aylık ….TL’den …. tarihinde 1 yıllık sözleşme imzalanmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8'inci maddesinde her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorunda olduğu, 32'nci maddesinde harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisi olduğu ve 61'inci maddesinde de, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Alımı yapılan hukuki danışmanlık hizmet işi belediyede görevli avukatların yükümlü olduğu asli ve sürekli bir görevdir. Belediye personelinin yapacağı bir iş olması sebebiyle danışmanlık hizmet alımı yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için belediye bütçesinden ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda özetle; yeterli niteliklere haiz kamu görevlisi olmaması nedeni ile zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla danışmanlık hizmeti alındığı, 4734 sayılı Kanunun Danışmanlık hizmetlerini açıklayan 48’inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde yer alan “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” hükmü ile bu hizmetler için ödeme yapılabileceği, yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri uyarınca, belediyelerin teknik, mali, hukuki veya benzer alanlardaki hizmetlerde danışmanlık hizmeti alabileceği, belediye tarafından yapılan ödemenin kamu zararı oluşturmayacağı, gerek Sayıştay Temyiz Kurulunun gerekse Danıştay’ın bu konuda uygun görüşte olduğunu gösterir çeşitli içtihatları bulunduğunu, bu nedenle yapılan işlemin mevzuata uygun olduğunu ifade etmişlerdir.
Kanunun 4'üncü maddesindeki “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesinden, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlemektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir. ….. Belediyesinin tabi olduğu temel mevzuat olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda buna cevaz veren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Avukatlık hizmeti belediye hukuk personelleri tarafından yerine getirilebilecek işlerdir. Belediye de hâlihazırda bir memur ve iki de sözleşmeli avukat çalışmaktadır. Bu kişiler yerine aynı işin danışmanlık hizmet alımı yoluyla belediye personeli olmayan birisi tarafından alınması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Kaldı ki 4734 sayılı kanunda açıkça hangi hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak temin edilebileceği belirtilmiştir. Alımı yapılan hukuk danışmanlığı belediyenin çözmekte zorlandığı uzmanlık gerektiren işler yerine belediyenin rutin olarak faaliyetleri dolayısıyla karşı karşıya kaldığı hukuksal işlerdir.
Ayrıca her ne kadar alınan hizmetin hukuki danışmanlık olduğu söylense de alım konusu aslında avukatlık hizmetidir. Avukatlık hizmet alımının sınırları mevzuatla belirlenmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasının g bendinde; Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından hizmet alımı yapılabileceği ifade edilmiştir. Keza 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Muhakemat hizmeti temini” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; birinci ve ikinci fıkraya göre muhakemat hizmetlerinin temin edilememesi veya özel uzmanlık gerektirdiği Cumhurbaşkanlığında Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının, bakanlıklarda ilgili bakanın onayı ile belirlenen hallerde muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22'nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabileceği belirtilmiştir. Ancak belediyeler söz konusu madde kapsamında değildir.
5393 sayılı kanun da belediyenin giderleri arasında yer alan “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” hükmünden avukatlık konusunda danışmanlık hizmeti alınabileceği çıkarılmamalıdır. Söz konusu hükümde avukatlık giderleri ile danışmanlık giderleri “,” işareti konularak farklı iki gider olarak ifade edilmiştir. Bu hükme istinaden avukatlık danışmanlık hizmeti alınması mümkün değildir.
5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine göre belediyeler sözleşmeli olarak tam veya kısmi zamanlı avukat istihdam edebilme hakkına sahiptir. Bunun haricinde gerek avukatlık gerekse hukuk danışmanlığı altında bir hizmet alımı mümkün değildir. Kurumda halihazırda memur avukat da bulunmaktadır.
Savunmalarda hem Sayıştay hem de Danıştay tarafından bu konuda çeşitli içtihatların olduğu belirtilse de Sayıştay Başkanlığı tarafından bu konuda yayımlanmış herhangi bir içtihat bulunmamakla birlikte bu içtihatların neler olduğu belirtilmemiştir. Ayrıca mevzuatta açık bir şekilde ifade edilen bu konu hakkında içtihatlara da gerek duyulmamaktadır. Kanun koyucu ne tür hizmetlerin ne şekilde danışmanlık hizmet alımı yoluyla temin edilebileceğini açıkça belirtmiştir. Belediye personellerince yerine getirilebilecek işler için danışmanlık hizmeti alımı yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Hukuki danışmanlık hizmet alım işinde alımı talep eden ve doğrudan temin onay belgesinde onaya arz eden arkeolog ….., hizmet alınmasını talep eden ve onay belgesinde uygun bulan Etüt ve Proje Müdür Vekili …. ile idare adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı …. harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumludur. Aynı kişinin hem harcama yetkilisi ve/veya gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunup aynı zamanda diğer gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğu bulunduğu takdirde sadece bir yerde sorumlu olarak ifade edilmiştir.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında belediyece kendisine tevzi edilen konularda her türlü hukuki danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda hizmet alımı kapsamında mevzuata aykırı ödeme yapılması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda gösterilen …. TL kamu zararının;
Üst Yönetici (……) …., Harcama Yetkilisi (…..) …., Gerçekleştirme Görevlisi (…..) …..’a
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …. ve Üye ….’ün Karşı Oy Gerekçesi;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında …. Belediyesince çeşitli hukuki danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ….. TL ödeme hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.”
Kararla ilgili sorunuz mu var?