Yapım işinde, birim fiyata dahil pompalar için yeni birim fiyat yapılması;

2- 449 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi ... olan … İnşaatında; pompaj sistemi, 003 poz numaralı “TBM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olduğu halde ihale sonrasında söz konusu imalat (tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompalar) için yeni birim fiyat düzenlenerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların aşağıda kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

1- İlama Konu Edilen Ödemenin Sorgu Aşamasında Kesilmiş Olması:

İlamda, “YF-8A 90 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW’lik Pompa Kullanılması”, "YF-10A 250 kW'lik Pompa Kullanılması” fiyatları oluşturularak yapılan ödemelerin kesintisine dair hali hazırda bir tahsilat gerçekleştirilmediği belirtilerek tazmin hükmü oluşturulduğunu, her ne kadar (ek) ilama da konu edildiği üzere sorgu düzenleme tarihinde tahsilat sağlanamamış ise de bugün itibarı ile ilgili kesintilerin tahsilatının sağlanmış durumda olduğunu, işe ait “YF-8A 90 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW’lik Pompa Kullanılması”, “YF-10A 250 kW’lik Pompa Kullanılması” fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğu kesin hakediş raporunun dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 1) yer aldığını, bu hakediş raporunda; (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığını, yargılama sürecinin tamamlanması sonrasında İdare tarafından kesin hakediş alacağının (enjeksiyon ve su boşaltımı ödemelerinden kaynaklanan) tahsilatının, hesaplanan yasal faizi ile birlikte yapılacak şekilde dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 2) yer alan ... tarihli ve ... numaralı ödeme emri belgesi düzenlendiğini, anapara olarak … TL, tahsilatın geciktiği süreç için işleyen faiz için de … TL tutarındaki yüklenici borcunun tahsilatının yapıldığı belgenin açıklama kısmı üzerinde açık bir şekilde belirtildiğini, böylece kimyasal enjeksiyon için yapılan ödemelerin kesilmesi için (Ek) İlamda belirlenen tutarın üzerinde kalacak şekilde hesaplanan tutara tahsilat aşamasında bir de faiz işletildiğini, ödeme emri belgesi düzenlendikten sonra İdarenin … tarihli ve … sayılı yazısı ile (Dilekçe Eki: 3) … Merkez Muhasebe Müdürlüğünce İdare alacağı için Kişilerden Alacak Hesabının açılması ve ... tarihli ve ... numaralı ödeme emri belgesinde Bütçe Emanetler Hesabına alınan … TL'nin (asıl hakediş alacağı ve faiz toplamı) bu hesabın kapatılmasında kullanılması adına gerekli işlemlerin yürütülmesinin talep edildiğini, nihayetinde … Merkez Muhasebe Müdürlüğünce anapara için ayrı, faiz için ayrı olacak şekilde iki ayrı “Kişilerden Alacak Hesabı” açıldığını ve yükleniciden tahsil edilerek gelir kaydedilen … TL’nin bu hesapların kapatılmasında kullanıldığını, ilgili muhasebe işlem fişlerinin dilekçe ekinde (Dilekçe Eki: 4) yer aldığını, yukarıda tariflenen ve belgeleri dilekçe ekinde yer alan tüm bu işlemler neticesinde (Ek) İlama konu edilen ödemelerin tahsilatı için (Ek) İlamda yer verilen tutarın da çok üzerinde olacak şekilde kesinti yapıldığını, bu yönüyle (Ek) İlamda verilen tazmin hükmünün bir dayanağının kalmadığını,

2- (Ek) İlama Konu Edilen Yeni Fiyatın Sözleşmeye Uygunluğuna Dair Açıklamalar:

(Ek) İlamda yer verilen tazmin hükmünün yerine getirildiğinin birinci bölümde açıklandığını, bununla birlikte yapılan yeni fiyatın sözleşme hükümlerine uygun olduğuna dair düşüncelerinin Temyiz Kuruluna da açıklanmasında fayda görüldüğünü, (Ek) İlamda su boşaltımının yüklenici tarafından teklif edilen fiyata dahil olarak kabul edilerek yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğuna ilişkin belirlemenin iki ayrı sözleşme hükmüne dayandırıldığının anlaşılmakta olduğunu, bunlardan ilkinin sözleşme eki birim fiyat tariflerinde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “... Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denilmesi olduğunu, ancak, yeni birim fiyat tutanaklarında pompalar için yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasındaki temel kriterin TDM’lerin yüklenici kusuru olmaksızın (tünel içerisine su boşalımı, göçük vb. doğal sebepler) çalışamıyor durumda olması olduğunu, bu anlamda TDM’lerin çalıştığı dönem içerisinde su boşaltımı ödemesi yapılmaması gerektiğini, zira makinenin çalıştığı dönem içerisinde hangi miktarda su boşaltılırsa boşaltılsın deşarj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğunun, fiyatın oluşturulma aşamasında göz önünde bulundurulduğunu, nitekim yapılan ödemelerin de TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışmadığı döneme ilişkin olduğunu, ikinci dayanağın ise Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis’in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s’den az olmayacaktır.” denilmesi olmakla birlikte yeni birim fiyat yapılan kısımdaki tünelin ters eğimde açıldığı ve tünelin eğim aşağı açılan kısımları için herhangi bir su boşaltımı ödemesi yapılmadığının görüldüğünü, bu yönüyle yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğunun ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediğinin değerlendirildiğini,

3- (Ek) İlama Konu Edilen Su Boşaltımı Ödemelerine Dair Teknik Açıklamalar:

Tünelin inşasına karar verilmesine kadar olan sürecin ve bu sürecin getirdiği belirsizlikler doğrultunda yapımı gerçekleştirilen Tünelde (Ek) İlama konu edilen yeni fiyatın yapılmasına dair zorunluluğun altyapısının da açıklanmasında fayda görüldüğünü, … ilinin nüfusuna bağlı olarak artan içme suyu ihtiyacının karşılanması adına … Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılından başlamak üzere; 1987, 1996, 2002 yıllarında ve en son … tarafından 2007 yılında olmak üzere beş farklı fizibilite raporu hazırlandığını, 1969 yılında hazırlanan … Su Temin Projesi Master Planına göre, …'nın 2020 yılına kadar olan ihtiyacını karşılamak üzere inşa edilecek … Barajında toplanacak suyun 30,75 km uzunluğunda ve 3 m çapındaki bir tünel ile cazibeli olarak … Barajı Rezervuarına aktarılmasının planlandığını, 1987 yılında hazırlanan Fizibilite Raporunda Tünel İnşaatının zorluğu göz önünde bulundurularak … Barajı ve … Rezervuarı iletim sistemi için cazibe-pompaj alternatiflerinin yeniden incelendiğini ve bu çalışmada, … Barajında depolanan suyun 80 m terfi ve 16,75 km uzunluğundaki lşıklı Tüneli ile … Barajı Rezervuarına aktarılmasının önerildiğini, önerilen sistemin pompaj kapasitesinin 27 MW ve yıllık enerji tüketiminin ise ortalama 83.5 GWh olarak belirlendiğini, 1996 yılında proje için ... Kredi Kuruluşu ... kredisinin temini maksadıyla hazırlanan Fizibilite Raporunda … Çayı üzerinde “… Barajı” ile … Deresi üzerinde “… Barajı”nın kurulmasının önerildiğini, yapılan jeoteknik değerlendirmelerde “montmorillonit”li jeolojik yapılar tehlikeli bulunduğundan; pompaj yükseklikleri artırılarak tünel boyunun 6,68 km’ye indirildiğini, bu sisteme göre … Barajından sonra 135 m ve … Barajından sonra da 175 m'lik ikinci bir pompaj ve 6,68 km'lik bir tünelle 295 hm³/yıl suyun … barajına aktarılmasının öngörüldüğünü, bu sistem kapsamındaki pompajlarda hesaplanan enerji tüketiminin 284 GWh/yıl olduğunu, projeye kredi verilebileceğini ifade eden ... Kredi Kuruluşunun, öngörülen barajların bölgedeki sosyal etkinlikler dikkate alarak tekrar irdelenmesini talep ettiğini, bu doğrultuda 2002 yılında Raporun revize edildiğini, Revize Raporda … ve … Barajlarının yükseklikleri azaltılarak regülatör konumuna getirildiğini, ancak, depolama hacimlerinin küçülmesi sonucunda azalan regülasyon oranı nedeni ile, yapılacak pompaj ve iletim hattı kapasitelerinin önemli oranda arttığını, … tarafından artan işletme maliyetleri ve tünel açma teknolojilerinde sağlanan ilerlemeler nedeniyle tek bir tünel inşa edilerek pompajdan kaçınılmasının talep edildiğini, ancak 1980'Ii yıllarda … İli’nin içmesuyu ihtiyacını karşılamak üzere yapılan … Tünellerinin açılması aşamasında yaşanan zorluklar göz önünde bulundurularak … Genel Müdürlüğünce bu talebe ihtiyatlı olarak yaklaşıldığını, nihayetinde 20.10.2004 tarihinde Genel Müdürlüğü ve … Genel Müdürlüğü arasında varılan mutabakat çerçevesinde planlanan … Sisteminin pompajlı sistem yerine, … Genel Müdürlüğü tarafından 1969 yılında hazırlanan “Master Plan Raporu”’nda önerildiği şekilde “…”’ne göre inşa edilmesinin mümkün olup olamayacağının incelenmesinin kararlaştırıldığını, proje çalışmalarının tek bir tünel inşası konusunda talep sahibi olan … Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğünü ve inşaat işlerinin de yine … tarafından yapılmasının öngörüldüğünü, ancak, proje çalışmalarının tamamlanmasının akabinde karar değişikliğine gidilerek o dönemki T.C. … Bakanı …'nun tensipleriyle Tünelin yapım işinin … Genel Müdürlüğünce yürütülmesine ilişkin talimat alındığını, yapım ihalesinde kullanılmak üzere projelerin ve raporların … Genel Müdürlüğüne tesliminin akabinde yapılan değerlendirmelerde; … Genel Müdürlüğünce …’ye yaptırılan ve Yüksel Proje tarafından 2007 yılında hazırlanan ve … tarafından onaylanan “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”nun oluşturulması aşamasında alınan sondajların son derece yetersiz olduğu, Tünel güzergahının ormanlık ve oldukça sarp bir bölgeden geçtiği için bazı bölgelerde sondaj yapılma imkanı bulunamadığı, dolayısıyla güzergah üzerindeki çalışmalar esnasında Raporda belirlenenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu hususlarının ihale makamı … Genel Müdürlüğünce de görüldüğünü, bu doğrultuda birim fiyat tariflerinde ve şartnamelerde işe ait sözleşme tasfiye edilmeden yatırımı tek bir sözleşme kapsamında faydaya dönüştürebilmek adına İdareyi güvence altına alacak bir takım düzenlemeler yapılması yoluna gidildiğini, işe ait sözleşme eki “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu” incelendiğinde; Tünel güzergahının kuzeyinde yaygın olarak gözlenen … Kireçtaşının sorun yaratacağı göz önüne alınarak tünel güzergahının … Şaftında kurp yapacak şekilde projelendirildiğini ve aşağıdaki görselden de anlaşılacağı üzere tünel uzunluğunda ciddi miktarda metraj artışı (yaklaşık 1,5 km) göze alınarak kireçtaşı ile karşılaşılması öngörülen formasyonlarında TDM ile tünel imalatı yapılmayacak şekilde tasarım yapıldığını, bu tasarım doğrultusunda yoğun su gelişleri dahilinde meydana gelebilecek olumsuzluklardan kaçınılmaya çalışıldığının görülmekte olduğunu,



Bu tasarım doğrultusunda işe ait sözleşme Cilt-2 Teknik Şartname 2.3.1’de; “… tünelinin boyu yaklaşık 31.6 km’dir. Tünel 3 (üç) adet yeni TDM makinası ile gerçekleştirilecektir. Birinci TDM, … su alma yapısı bölgesinden, ikinci makina Km 9+588 de oluşturulacak düşey şafttan mansaba doğru, üçüncü makina ise tünel çıkışından menbaya doğru çalışacaktır.” denilerek İdare tarafından öngörülen tünel açım yönteminin tariflendiğini, giriş ağzından çalışmaya başlayarak Km: 9+588'de yer alan inşaat şaftından çıkartılması öngörülen S690 numaralı TDM kazı ve kaplama işlemini problemsiz olarak tamamlayarak Tünelden çıkartıldığını, düşey şafttan mansaba doğru ters eğimde yürütülen kazı çalışmalarında ise S691 numaralı TDM’nin 24.04.2013 tarihinde kireçtaşı formasyonunda Km: 14+170'de bir akiferi kestiğini, bu noktada Tünele yoğun ve basınçlı su gelişi olduğunu, yukarıda açıklandığı üzere “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda öngörülenden farklı jeolojik durumlarla karşılaşılmasının son derece muhtemel olduğu değerlendirildiğinden; sözleşme hükümlerinde ihale öncesi yüzeyden yapılan sınırlı sayıdaki sondaj ile elde edilmiş olan jeolojik formasyonların aynı zamanda TDM ile kazıya girilmeden makine üzerinden sürekli yapılacak öndelgiler ile karşılaştırılacağı yönünde düzenleme yapıldığını, işyerine getirilen S691 numaralı TDM'nin kesici kafasının ön tarafında (kesici kafa saat gibi düşünülürse her saat yönünde) 12 farklı noktadan öndelgi yapılabildiğini, o dönemde yapılan öndelgiler ile makinenin önündeki zemin koşulları hakkında bilgi toplayarak penetrasyon hızı, tork değerleri, su gelişi olup olmadığı gibi verilerin değerlendirildiğini, ancak, yapılan öndelgilerde zemindeki bu akifer kaynağının görülemediğini, son yapılan öndelgilerin saat 3’e saat 10 yönünde iken ani su gelişinin saat 4 yönünde olduğunu, yoğun su gelişi üzerine makine üzerine ve şaft altına ivedilikle pompa katarı tesis edildiğini, 26.04.2013 ve 27.04.2013 tarihlerinde ayna ile S 691 TDM kesici kafa arasına suyun geldiği yere kum ve kil çuvalları yerleştirilerek çuvallar arasından enjeksiyon basılmaya çalışıldığını, enjeksiyon geri gelince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 04.05.2013 tarihinde su gelen yer için hazırlanan sac yerleştirildiğini ve modifiyesine başlanıldığını, 06.05.2013 tarihinde saat 2-3 yönünden 1 m³ çimento enjeksiyonu basılmaya çalışıldığını, pompa 40 barı gösterince enjeksiyon basma işleminin durdurulduğunu, 09.05.2013 tarihinde sacın etrafına mono plug (su sızıntılarının durdurulmasında kullanılan çimento esaslı hızlı priz alan tıkaç harcı) ile sıvama yapıldığını, 15.05.2013 tarihinde su gelen yere yapılan aparat modifıye edildiğini ve 16.05.2013 ile 24.05.2013 tarihleri arasında kimyasal enjeksiyon uygulaması yapıldığını, … Genel Müdürlüğü ilgili ihtisas birimi olan Jeoteknik Hizmetler ve Yeraltısuları Dairesi Başkanlığı ile … 5. Bölge Müdürlüğü teknik personeli katılımı ile … Sistemi kapsamında yürütülen inşaat çalışmalarının 18.06.2013 tarihinde yerinde incelendiğini ve incelemeler sonucunda yükleniciye çalışma talimatları verilen 25.06.2013 tarihli ve 373518 sayılı yazıda aynen; “... 2) Proje aşamasında hazırlanan jeolojik kesitte S691 nolu TDM'nin bulunduğu kesimde volkanosedimanter birimlerin yer aldığı görülmekle beraber mevcut sondaj loğları dikkate alınarak TDM'nin kireçtaşına yaklaşık Km:16+400'de gireceği öngörülmüştür. Ancak gelinen noktada kireçtaşı birimine fiilen Km: 14+185’te girilmiştir. Dolayısıyla bu bölgede ana kaya ve önemli bir akifer özelliğinde olan birimin yanal devamlılığının tespiti için yüzeyden 1-2 adet temel sondaj kuyusu açılmasının ilerleme esnasında karşılaşılacak problemleri önceden görebilmek ve gerekli tedbirleri almak açısından faydalı olacağı düşünülmektedir. 3) Şafttan giren S691 nolu makinenin açtığı tünelde eğimin ters olması nedeniyle su gelişinin kontrolü, can ve mal güvenliği açısından büyük önem arz etmektedir. Yerinde yapılan incelemede kireçtaşında 40 m olarak yapılan ön delgi ve enjeksiyon çalışmalarında kuyular 6° eğimle dışarı doğru açıldığından enjeksiyonla iyileştirilen alanlar tünel aynasından uzaklaşmakta ve makinenin çalıştığı alana fazlaca olumlu etkisi olmamaktadır. Birimin karstik özellikli kireçtaşı olması nedeniyle su gelişine karşı daha etkili çalışma yapabilmek maksadıyla kazı öncesi yapılan enjeksiyonlar daha kısa aralıklı ve bindirmeli olarak yapılmalıdır. 4) S691 nolu TDM’nin bulunduğu kesimdeki kireçtaşının devamlılığının ve gelebilecek suyun miktarının bilinmemesi nedeniyle tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar ileri delgi ve enjeksiyon çalışmalarına devam edilmelidir. Bu çalışmalar tamamlanıp gerekli emniyet sağlanmadan tünel kazı işlemine tekrar başlanmamalıdır. Bu kısımda karstik kireçtaşında açılan tünel boyu uzadıkça su gelişleri de tedricen artabileceğinden ani su gelişlerine karşı can ve mal güvenliği açısından üst seviyede emniyet tedbirleri alınarak, problemli yerler geçilmiş olsa dahi su geliş noktalarının kontrol altına alınması böylece tünel kazısı esnasında yeniden karşılaşabilecek su gelişlerine karşı rezerv oluşturulması, pompa ve iletim hattı kapasitelerinin artırılması, motorların yedeklenmesi, enerji kesintisine karşı jeneratörün hemen devreye girebilmesi, alınan tüm tedbirlere rağmen makinenin su altında kalması söz konusu olduğunda da çalışanların can güvenliğini garanti altına alacak tüm tedbirlerin alınması ve bütün bu sistemlerin bileşenlerinin periyodik bakımları ve kontrolleri yapılarak her zaman işler vaziyette bulundurulması sağlanmalıdır. ...” denilerek tariflenen bu durum itibarıyla hem sözleşme eki jeoloji raporunda öngörülenden farklı bir durumla karşılaşıldığının kayıt altına alındığını hem de tünelden gelen su, kurulan pompa sistemi ile dışarı atılabilecek miktara indirilene kadar kazı işlemine devam edilmemesi yönünde İdare tarafından Yükleniciye uyarıda bulunulduğunu, alınan tedbirler dahilinde 24.04.2013 ile 17.11.2013 tarihleri arasında Tünelde sadece 113 metre ilerleme sağlanabildiğini, S-691 numaralı TDM’nin kireçtaşı formasyonundan çıkılması öngörülen Km: 17+100'lere kadar imalatları tamamlaması ve kireçtaşından çıkmadan önce uygun bir alanda demontaj odası (vana odası) oluşturulmak sureti ile demontajı planlanmış olmakla birlikte 2015 yılı Şubat ayının başında devam eden çalışmalarda “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda da öngörülmeyen öngörülemeyecek şekilde Km:15+681'de kil bandına girildiğini, kazı çalışmaları bir süre daha sürdürülerek Km: 15+782’ye kadar ilerleme yapıldığını, bu noktada makineye ilave tork kuvveti verildiği halde teleskopun sıkışması sonucu durmak zorunda kalındığını, geçen süreçte kil içerisinde geçilen güzergahta kilin şişmesi neticesinde montajı yapılmış olan segmanlarda deformasyonlar yaşandığını, yapılan gözlemler sonucunda segmanlardaki deformasyonların arttığı ve bunun da can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturabileceği değerlendirilerek bu kapsamda kil bandının arkasında kireç taşı ile oluşmuş olan geçiş zonunun içerisinde hapis kalma ihtimali yüksek olan suyun basınçlı bir şekilde patlama tehlikesi bulunduğu da dikkate alınıp konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulduğunu, … Maden Fakültesinde görevli … ile … Üniversitesinde görevli … tarafından hazırlanan uzman raporlarında S-691 nolu TDM’nin bu noktadan sonra çalıştırılmaması gerektiği yönünde görüş ve değerlendirmelere yer verildiğini, yanı sıra, bu tespitlere T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulunun işin yerinde yaptığı değerlendirmelerde de iştirak edildiğini ve çalışmaların durdurulmasının talep edildiğini, 21.03.2015 tarihinde … İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, Jeoteknik Hizmetler ve YAS Dairesi Başkanlığı ve Bölge Müdürlüğü yetkilileri S691 ve S692 TDM ile açılan bölümlerde incelemelerde bulunmuş, Jeoteknik Hizmetler ve YAS Dairesi Başkanlığınca bu incelemeler esnasında yapılan tespitler ve Bölge Müdürlüğünün görüşleri doğrultusunda S691 nolu TDM ile kazı çalışmalarına devam edilmesinin mümkün görülmediği bildirilerek nihayetinde S69I nolu TDM ile yürütülmeye çalışılan kazı çalışmalarının o ana kadar ilerlenmiş olan noktada sonlandırılmasına karar verildiğini, Tünele yoğun su gelişinden yaklaşık 9 ay sonra kaleme alınan Bölge Müdürlüğünün 03.01.2014 tarihli ve sayılı yazısında; yüklenicinin şaft tünelinde elektrik kesintisi nedeni ile şişen suyun tahliye edilmesi maksadıyla yapılan ilave pompaların çalışma bedellerini talep ettiği, Şaft Tünelinde 24.04.2013 tarihinde kazı imalatı sırasında aşırı miktarda su gelişi olduğu, S-691 TDM üzerindeki ve ilave pompalarla suyun tahliyesinin yapılarak kazı ve kaplama çalışmalarına devam edildiği, ancak 17.11.2013 tarihinde yaşanan elektrik kesintisi ve sonrasında ardarda gelen arızalar nedeni ile suyun tünel içerisinde şişmeye başladığı ve şafta kadar geldiği, Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.8 Elektrik Bölümünde; “Her ne sebeple olursa olsun aydınlatma, atmosferik gözlemler, haberleşme sistemleri, yangından korunma ve yangını söndürme sistemleri, veri depolama sistemleri, havalandırma, pompalar dahil yedek ekipmanların ve sistemlerin çalışması için yeteri kadar yedek güç sağlanacaktır.” denildiği, yine aynı Bölümde 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Çeşitli zemin tiplerinde kazı yapılırken TDM'nin çalışma yerinde ve segman kaplama montaj alanında tatmin edici çalışma şartlarını sağlayacak şekilde, her türlü sızma suyunu çekebilecek kapasitede pompalarla teçhiz edilecektir.” denildiği, sözleşmede belirtilen minimum 150 1/s pompaj kapasitesinin çok üzerinde pompa tertibatı ile çalışıldığı, sözleşmeye göre yukarıda belirtilen kısımlarda her ne kadar suyun tahliye edilmesi yüklenicinin sorumluluğunda olsa dahi, Bölüm 3.3.15 Su Sorunu 3.3.15.3 Yeraltı İşleri Genel bölümünde; “Tünellerde veya şaftlarda su kontrolü için ödeme amacıyla sınır miktar belirlenmesinde, yeraltı kazılarına yalnızca doğal zeminden gelen yeraltı suyu dikkate alınacaktır.” denildiği, 24.04.2013 tarihinden bugüne kadar tünel içine gelen yeraltı suyunun TDM üzerindeki 150 1/s’lik su pompaları ile tahliye edilmesinin mümkün olmadığı, yüklenicinin bu konuda olağanüstü gayret gösterdiği, Kitap-1 Sözleşme Genel Şartları 12.2 Engeller ve Şartlar Bölümünde; “Mühendis’in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici'nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü (Genel Müdürlük tarafından görülmüştür.) gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendisin belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.” denildiği ifade edilerek yazı tarihine kadar yapılan çalışmaların … personeli tarafından ölçülmüş olduğu ve belge yerine geçtiği ve sonuç olarak yüklenici talebinin Bölge Müdürlüğünce uygun mütalaa edildiği hususlarının bildirildiğini, ihale makamı … Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığının cevabi 25.04.2014 tarihli ve 250526 sayılı yazısında; “İhale aşamasında İsteklilerden tekliflerini ihale dokümanı kapsamında verilen “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda belirlenen zemin özelliklerine göre vermelerinin istenildiği, İşe ait Sözleşme Cildinde yer alan Birim Fiyat Tarifleri Bölümünde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “… Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denildiği, bu itibarla tünel delme işleri devam ederken çalışma alanına gelen her türlü suyun boşaltılmasının delme tünel yapılması fiyatına dahil olduğu, bununla birlikte işin devamı sırasında sahada karşılaşılan zemin formasyonlarının Rapor’da belirlenen formasyonlarla bazı farklılıklar gösterdiği ve Tünelin belirli bölümlerinde beklenilmesi mümkün olamayacak ölçüde su gelişleri olduğu, bu kısımlarda Yüklenici kusuru haricinde tünel işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının yukarıdaki birim fiyat tarifinin dışında değerlendirilebileceği, Sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis 'in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s ’den az olmayacaktır.” denildiği, buna göre pompaj kapasitelerinin 150 1/s’den az olmamak kaydıyla seçilmesi gerektiği ve Mühendis mutabakatı dahilinde bu kapasitenin değiştirilebileceği, sonuç itibarı ile Yüklenici kusuru haricinde tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının Mühendisçe de kabul edilen pompaj kapasitelerinin üzerinde gerçekleşmiş olması halinde ayrıca değerlendirilebileceğinin tespit edildiği, Sözleşmenin Cilt-1, Kısım-1: Sözleşme Genel Şartları bölümünün “Değişiklikler” başlıklı 51.1 maddesinde; “Mühendis, İş’in bir kısmının şeklinde, niteliğinde veya miktarında gerekli gördüğü değişikliği yapacak ve bu amaçla veya uygun olduğuna inandığı herhangi bir nedenle Yüklenici’ye aşağıda yazılı hususları emretmek yetkisini haiz olacak ve Yüklenici de bu emirlerin gereği olan işleri yapacaktır... c) Sözleşme kapsamındaki herhangi bir işin cinsini veya niteliğini değiştirmek... e) İşler’in tamamlanması için gerekli her türlü ilave işleri yaptırmak ...”, “Değişikliklerin Değerlendirilmesi” başlıklı 52.1 maddesinde; “Madde 51’de sözü edilen tüm değişiklikler ve Sözleşme Tutarı’na Madde 52 gereğince tespit edilip ilave edilecek her türlü bedel, Mühendis’e göre uygulanabilecek durumda ise, Sözleşme birim fiyat ve fiyatları ile değerlendirilecektir. Eğer Sözleşme, fazla veya ilave işe uygulanabilecek herhangi bir birim fiyat veya fiyat içermiyorsa, Sözleşme ’deki mevcut birim fiyat veya fiyatlar makul olduğu ölçüde değerlendirme bazı olarak alınacaktır. Bu mümkün olmazsa Mühendis ile Yüklenici uygun birim fiyat veya fiyat üzerinde anlaşmaya varacaklardır. Bütün yeni birim fiyatlar veya fiyatlar İşveren 'in onayından sonra geçerli olacaktır.” ve “Engeller ve Şartlar” başlıklı 12.2 maddesinde ise; “Mühendis’in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici hin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendisin uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan ilave masraflar, Mühendis ’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.” denildiği, sahada fiilen yapılan işlerin Sözleşme kapsamında “değişiklik” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin ve değişiklik olarak değerlendirilmesi halinde bu değişiklikler için fiyat tespiti yapılmasının gerekli olup olmadığının Mühendis tarafından belirlenmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, Sözleşmenin Cilt-1, Kısım-2: Özel Uygulama Şartları bölümünün “Tarifler” başlıklı 1 inci maddesinde Mühendisin; “… 5. (…) Bölge Müdürlüğünü ifade eder.” şeklinde tanımlandığı belirtilerek ihale aşamasında İsteklilere verilmiş olan “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda belirlenen zemin formasyonları ile tünel kazısı sırasında fiilen karşılaşılan zemin formasyonlarının karşılaştırılması, öngörülenden farklı formasyonla karşılaşılan kısımlardaki aşırı su gelişleri nedeniyle Yüklenici kusuru dışında tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler ile bu kısımlarda Mühendisçe öngörülen pompaj kapasitelerinin belirlenmesi ve uygulamaya esas nihai Mühendis görüşü oluşturulması hususlarının talep edildiğini, sözleşmeye göre Mühendis Statüsünde olan … 5. Bölge Müdürlüğünün konuyu değerlendirmesi sonucunda;

“... Tünel İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik rapora göre Km 12+590 da, kireçtaşlarının yaklaşık 20 m. olması ve bu kısım kireçtaşları geçildikten sonra, söz konusu jeoteknik rapor ve kesitlere göre, volkano sedimanter birim olan … formasyonu içinde devam edilmesi öngörüldüğü halde: Km 13+850 den itibaren, tekrar ihale aşamasındaki Jeoteknik rapora göre öngörülmeyen … kireçtaşlarından oluşan formasyona girildiği, tünel kazısı öngörülmeyen bu formasyon içinde ilerlerken, yine Jeoteknik rapora göre beklenmeyen ve öngörülmeyen şekilde aşırı su gelişi oluştuğu; bu aşırı su gelişi sonucunda. TDM makinesinin çalışmasının imkansız halde geldiği: bu kireçtaşı formasyonunun 3 km daha devam edeceğinin anlaşıldığı,

Öte yandan, ... Bölümü’nde de, yine Jeoteknik Rapor'da yer alan verilere göre öngörülemeyecek şekilde; 27+570 km'lerden başlayarak devam eden yoğun su ve yoğun suyun beraberinde malzeme gelişi ve bunun sonucunda göçükler oluşmuş olduğu, bunun sonucunda da makinenin çalışmasının imkansız halde geldiği, bu bölümde, Jeoteknik Rapor da öngörülen andezit-bazalt-tüf ve aglomerea içeren volkaniklere girilmiş olduğu, ancak, mekanik dayanım parametrelerinin ve yeraltı suyu potansiyelinin Jeoteknik Rapor’daki verilere göre öngörülmesinin mümkün olmadığı.

Bundan başka, … … Tüneli ne boşalan yeraltı sularının yüksek topoğrafık kotlardan meteorik yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik aktiflerdeki geçiş ve dolaşım sürelerinin yavaş olduğu ve kireçtaşları içerisinde bulunan yeraltı sularının yaşlı sular olduğu ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün olmadığının görüldüğü.

Yüklenicinin, Sözleşme eki teknik şartnamelere göre tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için hazır etmesi gereken minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağladığı, ancak, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için bu pompaj kapasitesinin yeterli olmadığının tespit edildiği:

Bu sebeple. Teknik Şartnameye göre sağlanan 150 l/s kapasiteli pompalar dışında, ilave pompaların kullanılması ihtiyacının doğmuş olduğu, ihale aşamasında hazırlanan Jeoteknik Rapora göre yüklenici tarafından önceden öngörülmesi mümkün olmayan fiziki şartlar ve suni engeller nedeniyle kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları sözleşme eki birim fiyat cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerektiği”

Hususlarının Mühendis Görüşü olarak bildirildiğini ve bu çerçevede “Mühendis”in görüşleri ve Genel Müdürlük Makamın tensibi ile YF8-A-90 kW’lik Pompa Kullanılması; YF-9-A 110 kW’lik Pompa Kullanılması, YF-10-A 250 kW’lik Pompa Kullanılması yeni birim fiyatlarının oluşturulduğunu, sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re'sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer gerekçelerle, temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İçmesuyu Daire Başkan Yardımcısı …, Temyiz Kurulu toplantı tarihinden önce gönderdiği ek dilekçede özetle; önceki dilekçesi ile sunulan açıklama ve hususları tekrar ettiğini ve 19.01.2022 tarihli Tahkim Hakem Kurulu Kararı ile T.C. ... .... Hukuk Dairesi Esas No …/…., Karar No …/… sayılı İlamı ile onama kararının dilekçe ekinde Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; (Ek) İlamda, söz konusu işte yeni fiyat yapılmasına dair gerekli şartlar oluşmamasına rağmen “YF- 8A 90 kW'lık Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW'lık Pompa Kullanılması”, “YFA-10A 250 kW'lık Pompa Kullanılması” fiyatları oluşturularak ödeme yapıldığı, Genel Müdürlük Makamından alınan 29.03.2021 tarihli ve 1106246 sayılı Olur ile ilgili imalat kalemleri kapsamında yapılan tüm ödemelerin iptal edildiği, kesin hakediş raporunun 06.04.2021 tarihinde onaylandığı, kamu zararı tespiti yapılan maddede yer alan hususlarda sorguda yer verilenin de üzerinde kesinti yapıldığı ifade edilmesine rağmen hali hazırda söz konusu tutara ilişkin herhangi bir tahsilat gerçekleşmediği kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiş ise de;

- İşe ait “YF- 8A 90 kW'lık Pompa Kullanılması”, “YF-9A 110 kW'lık Pompa Kullanılması”, “YFA-10A 250 kW'lık Pompa Kullanılması”fiyatları kapsamında yapılan tüm ödemelerin kesilmiş olduğu kesin hakediş raporunun dilekçe ekinde yer aldığı;

- Bu hakediş raporunda, (Ek) İlamda belirlenen hesap yönteminden farklı olarak ilgili hakedişlerdeki fiyat farkı endekslerinin değil de, tüm imalatlar için geçici kabul itibar tarihinde geçerli olan fiyat farkı endeksinin kullanıldığı, bu yönüyle (Ek) İlamda belirlenen tutarın çok üzerinde bir kesinti yapıldığı,

- Kamu zararı tahsil edilmiş olmakla birlikte, (Ek) İlama konu edilen yeni fiyatların sözleşmeye uygun olduğu

hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda hakedişle birlikte konuya ilişkin bir kısım belgelere yer verilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; konunun esasına ilişin olarak ileri sürülen hususların, Daire Kararının değiştirilmesini gerektirecek mahiyette bulunmadığı; dilekçe ekinde yer verilen belgelerin tetkiki ise temyiz konusu olmadığından; ibraz edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirecek nitelikte görüldüğü takdirde, bu yönde işlem yapılmasını teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … adına sorumlu vekili olarak Av. … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya katılmasına izin verilen (firma temsilcisi) … ve (fer’i müdahil vekilleri) Av. … ve Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

27.12.2010 tarihinde imzalanan … Sistemi İnşaatı Sözleşmesi Kısım 1: Sözleşme Genel Şartlarının;

5.2 Sözleşme Dokümanlarının Önceliği başlığında:

“… Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalıdır. Tek bir madde veya paragrafın tek başına manasına bel bağlanamaz (İhtilafların Çözümü maddesi hariç). Bu nedenle, hiçbir madde veya paragraf diğer madde veya paragrafla geçersiz kılınamaz.”

12.2 Engeller ve Şartlar başlığında:

“... İşlerin yapılışı sırasında tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engellerle karşılaşılması halinde, Yüklenici Mühendis'e derhal yazılı olarak haber verecek ve bu gibi şartların ve suni engellerin tecrübeli bir Yüklenici tarafından önceden görülmesine imkan olmadığını, İşveren’in de fikrinin alınması ile Mühendis'in kabul etmesi şartıyla böyle şartların ve suni engellerin giderilmesi için Yüklenici tarafından yapılan,

a) Mühendis’in bunlarla ilgili olarak Yüklenici’ye vermiş olduğu herhangi bir talimata uymaktan doğan ve

b) Mühendis'in özel talimatının olmamasına rağmen, Yüklenici’nin özel şartlarda almış olabileceği ve Mühendis'in uygun gördüğü gerekli ve yerinde tedbirlerden oluşan

c) İlave masraflar, Mühendis’in belgelemesi üzerine İşveren tarafından ödenecektir.”

20-4 İşverenin Riskleri başlığında:

“....

h) Etkisine karşı tecrübeli bir yüklenicinin bile uygun tedbir almasının beklenemeyeceği doğa güçlerinin herhangi birinin yaptıkları”

52-2 Yeni Fiyat Yapılması başlığında:

“İşveren veya mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen. Sözleşmede uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:

a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle.

c) Yüklenici'nin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendis' ce uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşveren’in uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelerle ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle

... Mühendis ile yüklenici arasında tespit edilen yeni fiyat, işverenin onayından sonra geçerli olacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır.

İşe ait sözleşme eki “Ödemeler İçin Ölçme Metodları ve Birim Fiyat Tarifleri”’nde yer alan 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” iş kalemine ilişkin bölümde:

“Teklif edilen birim fiyat; ilgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte ‘TDM ile Delme Tünel Yapılması’ işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata; …

Doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması, suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temini, montajı, işletilmesi ve sökülmesi kazısı devam eden aynaya uyması için taşınması ve ihtiyaç duyulması halinde her türlü ölçüm aygıtlarının temini, kullanımı ve bakımı

… dahildir.”

Denilmekte, teknik şartnameler arasında yer alan “Bölüm 3.3.15 Su Sorunu” başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin “3.3.15.3 Yeraltı İşleri” başlığı altında “3.3.15.3.1 Genel” başlıklı bölümünde ise:

“Yüklenici, gerekiyorsa yeraltı çalışma sahasından pompajla suyun atılması dâhil aşağıya ya da yukarıya doğru ilerlemeler sırasında tünellerde ve şaftlarda karşılaşılan tüm sularla uğraşacaktır. Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasına sağlayacaktır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave olacaktır.”

Hükmüne yer verilmektedir.

Öte yandan, “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” iş kalemleri bakımından T.C. … Bakanlığı … İçmesuyu Dairesi Başkanlığının … tarihli ve … sayı, YF-8A 90 KW’lık, YF-9A 110 KW’lık, YF-10A 250 KW’lık Pompa konulu, yetkililerin (Proje Koordinatörü, Jeoloji Yüksek Mühendisi, İnşaat Mühendisi, Kontrol Mühendisi, İçme Suyu ve Atık Su Şube Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, Bölge Müdürü, İçme Suyu Dairesi Başkanı, … Genel Müdürü) imzasını içeren ve … Genel Müdürlüğü tarafından tasdik olunan … Sistemi İnşaatı Yeni Fiyat Tutanağında yeni fiyatın sebebi olarak; “… Sistemi TDM Tünel İnşaatı sırasında, ihale eki Jeoteknik Rapora göre km 12+590‘da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması beklenirken, tünel açılması sırasında bu kireçtaşlarından geçildikten sonra söz konusu Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre volkano sedimanter birim olan … formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken km 13+850’den itibaren tekrar … kireçtaşlarına girilmiş ve tünel … kireç taşları içinde ilerlerken makinenin çalışması ve imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelişi olduğu, bu kireçtaşı formasyonunun en az 3 km daha devam ettiği ilave sondajlarla tespit edilmiştir. Tünel çıkış ağzı olan … bölümünde ise 27+570 km’lerden başlayarak devam eden ve yoğun miktarda basınçlı olarak gelen su ile beraberinde, malzeme gelişi ile oluşan göçükler nedeniyle makinenin çalışmasının ve imalatının avlarca durduğu, bu bölümde söz konusu jeoteknik raporda öngörülen amnezit-bazalt-tüf ve aglomera içeren volkaniklere girildiği, ancak mekanik dayanım parametrelerinin ve yer altı suyu potansiyelinin öngörülemediği anlaşılmıştır. Ayrıca … tüneline boşalan yer altı sularının, yüksek topografik kollardan meteorit yağış kökenli olarak beslenmekte olduğu, karstik akiferlerdeki geçişle dolaşım sürelerinin yavaş olduğu, kireçtaşları içerisinde bulunan yer altı sularının yaşlı sular olduğunun görüldüğü ve buna göre tünele gelen suyun kısa sürede kesilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmıştır. Sözleşme eki teknik şartnamelere göre, Yüklenici, tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini her tünel aynasında sağlamıştır. Bu pompaj kapasitesi, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışardaki bir kaynaktan giren, suyun atılması için yeterli olmadığından ilave pompaların kullanılması ihtiyacı doğmuştur. Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engeller nedeni ile kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları Sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerekmiştir...” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya alınan sözleşme, şartname, birim fiyat tarifleri, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyat tarifinde birim fiyata dâhil alt kalemler tek tek sayılmıştır. Buna göre; doğal yeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su ve işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dâhil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılmasının ve suyun boşaltılmasını sağlayacak pompa tesislerinin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamenin 3.3.15.3.1 maddesi hükmünde; yüklenicinin tüm doğal kaynaklardan gelecek yeraltı su akımlarının üstesinden gelebilmek için minimum 150 l/s pompaj kapasitesini sağlayacağı ve bu pompaj kapasitesinin, inşaattaki suyun ya da yeraltı kazısına dışarıdaki bir kaynaktan giren suyun atılması için gerekli olan kapasiteye ilave edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, “150 l/s değeri asgari” kapasite olup bunun üzerinde bir pompaj kapasitesine ihtiyaç duyulabileceği açıkça kararlaştırılmış durumdadır.

Bu hususların dışında, her ne kadar sorumlu(lar) tarafından İdarenin (…), (aynı konu hakkında düzenlenen) Teftiş Raporundan hareketle, onayladığı kesin hakedişte ilave pompa bedellerinin tamamını minha ettiği, bunun üzerine yüklenicinin kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığı, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirdiği, Tahkimin 19.01.2022 tarihli Nihai Kararında ilave pompalar açısından; yüklenicinin kesin hakedişinden kesilen ilave pompa uygulamasına ilişkin … TL’lik talebinin (438 sayılı Ek İlamda konu edilen pompaj çalışma saatlerindeki hatalardan kaynaklı kabul edilmeyen kısım hariç) … TL’lik kısmını kabul ettiği ve bu tutarın yükleniciye ödenmesine karar verdiği, söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin ... tarihli Kararı ile bu talebin reddedildiği, ... .... Hukuk Dairesinin … E., … K. sayılı İlamı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi Kararın (dolayısıyla Tahkim Kararının) onandığı iddia edilmekte ise de; Tahkimde yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği yada diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemiştir.

Son olarak, temyiz talebinde bulunan tazmin hükmündeki kamu zararı tutarından (… TL) çok daha fazla olduğu belirtilen (su boşaltımı ilave pompaları için kesin hakedişteki Kesinti Tutanağı-2 ile gerçekleştirilen kesintiden kaynaklı) hakediş kesintisi tutarının (… TL), hüküm tarihi olan 14.02.2023 tarihinden önce, (düzenleme tarihi olarak) ... tarihli ve (Gerçekleştirme Görevlisi olarak …’in ve Harcama Yetkilisi olarak …’in ... tarihinde e-imzalı olarak imzaladığı) ... belge numaralı ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirildiğini bildirmekte ise de; temyiz dilekçesinde bildirilen/duruşmada ifade edilen tahsilat temyiz sebebi sayılmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bu tahsilatların temyiz talebinde bulunanlar tarafından kararı veren yargılama dairesine yapılması gerekir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olup, anılan düzenlemelere rağmen doğal yer altı suları için kurulacak pompaj sistemi için pompaların çalıştığı saat başına ödeme yapılması esasına dayalı, olarak yeni birim fiyat düzenlenmesi, sözleşme eki birim fiyat tarifi ve Teknik Şartnameye’ye aykırılık teşkil etmekte olduğundan ve bunun için ödeme yapılması, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında mükerrer ödeme olarak kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumlu ile fer’i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının reddedilerek 449 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56157 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

Sorumlu (ve vekili) ile fer’i müdahilin (ve vekillerinin) iddia ve itirazları, temyiz duruşmasından hemen önce sunulan, ... .... Hukuk Dairesinin …/3286 E., …/… K. sayılı İlamı ile onanan (kesinleşen) Tahkim Kararına dayanmakta olup, bu yönüyle söz konusu Karar yeni belge niteliğindedir. Dolayısıyla, söz konusu bu yeni belgenin de değerlendirilmesi neticesinde karar verilmesini teminen, tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde; tünel içerisindeki suyun deşarj edilmesine yönelik olarak ilave pompaların Poz No.003 “TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına dahil olduğu; teknik şartnameler arasında yer alan “Bölüm 3.3.15 Su Sorunu” başlıklı teknik şartnamenin, yeraltı işlerine ilişkin “3.3.15.3 Yeraltı İşleri” başlığı altında “3.3.15.3.1 Genel” başlıklı bölümünde belirtilen husus doğrultusunda işlem yapılması gerektiği ve yeni birim fiyat düzenlenmesinin hatalı olduğu belirtilmektedir. Buna göre; “YF-8A 90 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-9A 110 KW’lık Pompa Kullanılması, YF-10A 250 KW’lık Pompa Kullanılması” başlıklı yeni birim fiyatlar kapsamında yapılan imalatların, ilgili birim fiyatın kapsamına dahil olduğu kabul edilmektedir.

Yukarıda Kararımıza alınan sözleşme, şartname, birim fiyat tarifleri, yeni fiyat gerekçesi ve açıklamalar bağlamında temyize konu ihtilaf yeniden değerlendirilecek olursa;

Sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin, önceden belirlenen her işi paçal olarak teklif ettiği birim fiyatı üzerinden yapması gerekmektedir. Ancak önceden öngörülmeyen durumlarda, yüklenici ile Mühendis ve İdarenin ortaklaşa belirlemesiyle yeni fiyat oluşturulabilecektir.

Sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde “003. TDM ile Delme Tünel Yapılması” birim fiyatına “... Doğalyeraltı suyu, inşaat amacı ile kullanılan su veya işlerin dışında başka kaynaklardan oluşup çalışma yerine karışan su dahil olmak üzere inşaat esnasında içeriye sızan her türlü suyun boşaltılması ... dahildir.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat tutanaklarında pompalar için yeni birim fiyat üzerinden ödeme yapılmasındaki temel kriter, TDM’lerin yüklenici kusuru olmaksızın (tünel içerisine su boşalımı, göçük vb. doğal sebepler) çalışamıyor durumda olmasıdır. Bu anlamda TDM’lerin çalıştığı dönem içerisinde su boşaltımı ödemesi yapılmaması gerektiği, zira makinenin çalıştığı dönem içerisinde hangi miktarda su boşaltılırsa boşaltılsın deşarj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğu, fiyatın oluşturulma aşamasında göz önünde bulundurulmuştur. Nitekim yapılan ödemeler de TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışmadığı döneme ilişkindir.

Benzer şekilde, sözleşme Kitap-2 Bölüm:2-3 Tünel Delme Makinası Şartnamesi, 2.3.15 Sızma Suyu Pompajı kısmında; “Her bir ünitenin veya sistemin bakımını sağlamak ve az su girişinde enerji tasarrufu amacı ile toplam pompaj kapasitesinin iki veya daha fazla pompa veya pompa devreleri ile sağlanacağı öngörülmüştür. Mühendis’in başka şekilde mutabakatı olmadıkça, eğim aşağı açılan tünellerde toplam kurulu pompa kapasitesi 150 l/s’den az olmayacaktır.” denilmekte ise de; yeni birim fiyat yapılan kısımdaki tünelin ters eğimde açıldığı ve tünelin eğim aşağı açılan kısımları için herhangi bir su boşaltımı ödemesi yapılmadığı görülmektedir.

Diğer taraftan yargılamaya esas rapor ve eki belgelere göre; yüklenici, sözleşme uyarınca …, … ve … Tünellerinde üç adet aynı tip TDM ile yaklaşık 10.000 m açılacak şekilde tünellerde kazıya başlamış, Ümitköy Tünelinde herhangi bir sorun olmadan tamamlamış, sorun yaşanmayan Ümitköy Tüneli sonuna denk gelen Km 9+588 de oluşturulan düşey şafttan mansaba doğru açılan … Tüneli güzergahında yaklaşık 6.000 m açıldıktan sonra terk edilip yeni alınan TDM ile … Tünelinden girilerek hem … hem de … tarafından kalan kısımları tamamlamış, … Tünelinde çalışırken Km: 12+590'da kireçtaşlarının yaklaşık 20 m olması beklenirken, tünel açılması sırasında bu kireçtaşları geçildikten sonra söz konusu Jeoteknik Rapor ve kesitlere göre volkano-sedimanter birim olan … formasyonu içinde devam edilmesi beklenirken Km 13+850’den itibaren tekrar … kireçtaşlarına girilmiş, tünel … kireçtaşları içinde ilerlerken tünel delme makinesinin çalışmasını ve tünel imalatını aylarca engelleyecek miktarda su gelmiş, yüklenici tarafından açılan araştırma sondajlarında bu kireçtaşlarının en az 3 km daha devam edeceği anlaşılmış, “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”’nda tünel güzergahının Km: 16+400 - Km: 16+810 arasında geçileceği öngörülen … Formasyonuna (kireçtaşı) Km: 13+850 de girilmiş ve yaklaşık olarak 3 km daha devam edeceği, “… Tüneli Kesin Proje Jeoteknik Raporu”nda kireçtaşından yoğun su gelişlerinin olabileceği yer almış, uygulamada S 691 nolu TDM ile açılan … Tünelinde gelen su miktarı 485 l/s'ye kadar çıkmış, ayrıca Kireçtaşı biriminde ilerlerken yoğun su gelişi olayından 16 ay sonra 05.07.2014 tarihinde … Tüneli güzergahında yaklaşık 2.900 m mesafede … deresinde bir çukur (su yutan=düden) oluşmuş ve dere bu çukurda kaybolmuş, yapılan incelemede düdende kaybolan suyun nereye gittiği, tünel ile ilişkisinin araştırılması amacıyla yetkililerce incelenmeye ve çalışılmaya başlanmış, bu çalışmalar sonucunda 19 m. x 11 m boyutlarında düdenden yapılan boya deneyi ile verilen boyanın tünele yüksek erişimde geldiği tespit edilmiş, böylece tünel projesindeki çalışmaları etkilendiği belirlenmiş, … deresinin düdende kaybolmasını önleyecek derivasyon projesinin hazırlanarak hızla hayata geçirilmesi sağlanmış, … Deresi üzerinde imalatı yapılan 1.100 m derivasyon kanal ile … Tünelinden tünel güzergahına dereden su gelişi önlenmiş, böylece yöre halkının can ve mal güvenliğini sağlanmıştır. Hiçbir şekilde gelmesi öngörülemeyecek, su boşalmaları ve yıkanmalar sonucunda oluşan bu aki ferden yüzey suyu olan … dere yatağı sularının aki fer vasıtasıyla tünelin açıldığı kesite gelerek bu bölgede ilave pompajların yapılmasına sebep olduğu, bu bölgede dere yatağında benzer düden örneklerinin olduğuna dair sözleşme eki olan jeolojik raporlarda ve diğer kaynaklarda benzer duruma rastlanmamış, yüklenici ve İdare yetkililerinin sıra dışı ve çok nadir görülen böyle bir durumu öngöremedikleri anlaşılmış, …’nin asli görevi olan dere yataklarının ıslah edilmesi konusuna da giren bu konunun ne idarenin ne de yüklenicinin öngörebileceği sonuç olmadığı ve yörede yaşanabilecek can ve mal kayıplarının önlenmesi açısından yapılan işlemlerin ve ödemelerin yerinde olduğu kararı verilmiştir. Yapılan bu iyileştirme çalışmaları sonucunda, tünel içerisindeki su miktarı 190-200 l/s seviyelerine düşürülmüş ve bu sayede tünel ilerlemesine devam edilebilmiş, 05.01.2015 tarihinde makine kireç taşı içerisindeki kil zemine giriş yapmış, aşırı şişen bu kil tabakası sebebiyle 05.01.2015 tarihi ile 05.02.2015 tarihine kadar 101 m tünel kazılabilmiş, aşırı şişen kil zemin vc kireçtaşından gelebilecek su nedeniyle ve Çalışma Bakanlığı yetkililerince, TDM‘nin durumu iş güvenliği açısından sakıncalı bulunmuş, tünelde kazı çalışmaları durdurulmuş, bu sebeple S-691 Nolu TDM'nin demontajı yapılarak tünel dışına alınmasına karar verilmiş, İdare tarafından yapılan tespitlerde, 24.04.2013 tarihinde S-691 Şaft (…) tünelinde 4.457 m’de ileri delgi çalışmaları yapılmasına rağmen TDM’nin önündeki kireçtaşı kontağının boşluğundan aşırı su gelişi gözlenmiş, tedbir olarak TDM durdurulmuş, su tahliyesi ve kimyasal enjeksiyon çalışmalarına başlanmış, ayrıca suyun daha fala gelmesi durumunda yeni tahliye hattı (yedek), yeni ve güçlü pompalar ilave edilerek gelebilecek suyun tahliye edilebilmesi ve emniyetli çalışma ortamı sağlanmış, … Tünelinde aşırı su gelişi olayı yaşandıktan 8 ay sonra yüklenici firma 16.12.2013 tarihli yazısıyla; tünel ilerlemesi sırasında daha önce ihale evraklarındaki jeolojik haritalarda ve raporda yer alan ve öngörülen yer altı suyunun çok üzerinde bir suyun deşarj edilmesi adına yapılan bu çalışmalar neticesinde tünel içerisinde ve şaftın altına yerleştirmek zorunda kalınan pompalar yardımıyla kapasitenin arttırıldığını ifade etmek suretiyle yapılan çalışmalar neticesinde yerleştirilen ilave pompaların çalışma bedellerinin hesaplanıp ödemesinin yapılmasını talep etmiştir.

… 5. Bölge Müdürlüğü, … tarihli ve … sayılı yazısı ile; “Ek: 1’de sunuları ölçümler … personeli tarafından ölçülmüş olup belge yerine geçmekledir. Yüklenicinin talebi Bölge Müdürlüğümüzce uygun mütalaa edilmekte olup Genel Müdürlüğümüz görüşüne ihtiyaç duyulmaktadır.” şeklinde beyanda bulunmuş, … İçmesuyu Dairesi Başkanlığı … tarihli ve … sayılı yazısında; “Sonuç itibari ile yüklenici kusuru haricinde tünel delme işlerine devam edilemeyen dönemler içerisinde yapılan su boşaltma çalışmalarının Mühendisçe de kabul edilen pompaj kapasitelerinin üzerinde gerçekleşmiş olması halinde ayrıca değerlendirilebileceği tespit edilmiştir.” ifadesine yer verilmiş, … Genel Müdürlüğü’nün … Tüneli kazı işlerine devam edilemeyen dönemlerde yapılan su boşaltma çalışmaları karşılığında ilave pompaj iş kaleminin ödenebilmesini şarta bağladığı, bu şartların “1. Çalışma esnasında zemin formasyonunun, kesin proje Jeoteknik Raporda belirtilen zemin formasyonundan farklı birim olması, 2. Bu formasyondan beklenilmesi mümkün olmayan su gelişleri olması (150 l/'s üstü)” olduğu, Mühendisçe de kabul edilen 150 l/s’nin üzerinde pompaj kapasitelerinin gerçekleşmesi halinde (ilave pompaların) sözleşme kapsamının dışında değerlendirilebileceğinin karara bağlandığı, belirtilen şartlarda ödeme yapabilmek için yeni birim fiyatlar hazırlanarak 18.07.2014 tarihinde … Genel Müdürlüğünden “olur” alındığı, 10.09.2014 tarihinde fiyatların revize edilip tekrar Genel Müdürlük Makamı Oluru alınması neticesinde yeni fiyatların yürürlüğe girdiği görülmüştür.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, yeni fiyatın yapım gerekçesinin ve tariflenen ödeme şartlarının tutarlı olduğu ve herhangi bir sözleşmesel uygunsuzluk içermediği değerlendirilmektedir.

Buna karşın, geçici ve kesin kabulün yapılmasından sonra, -söz konusu ilave pompa imalatlarının sözleşme kapsamında olduğu ve yeni fiyat yapılmasının yersiz olduğu savı ilk olarak … Teftiş Kurulu Raporunda belirtilmiş olmakla birlikte- İdare (…), söz konusu Teftiş Raporundan hareketle onayladığı kesin hakedişte ilave pompa bedellerinin tamamını minha etmiştir. Bunun üzerine yüklenici kesin hakedişi ihtirazi kayıtla imzalamış, ancak uyuşmazlığa esas konuyla ilgili tahkim kanun yoluna başvuracağını da İdareye bildirmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen hususlar Tahkim Hakem Heyetince de etraflıca tartışılmış ve Tahkimin 19.01.2022 tarihli Nihai Kararında ilave pompalar açısından; “Yapılan bu genel açıklamalar ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; yukarıda da yer verildiği üzere, T.C. … Bakanlığı … İçmesuyu Dairesi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayı, 18 adet yeni fiyat düzeltme konulu yazıyla revize edilerek ilgililerin imzasını içeren makam oluru alan yazı ekindeki yeni fiyat tutanağında “… Yüklenici tarafından önceden görülmemiş olması makul addedilebilecek fiziki şartlar ve suni engeller nedeni ile kullanılması kaçınılmaz olan ilave pompaların birim fiyatları Sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinde olmadığından yeni fiyat analizi yapılması gerekmiştir. …” ifadelerine yer verilmiştir. Böylece davalı …, davacı … ile yeni birim fiyat tutanağı oluşturmak suretiyle karşılıklı anlaşma yoluna gitmiş ve bu anlaşma, Sözleşme hükmü haline gelmiştir. …” denilmek suretiyle yüklenicinin kesin hakedişinden kesilen ilave pompa uygulamasına ilişkin … TL’lik talebinin (438 sayılı Ek İlamda konu edilen pompaj çalışma saatlerindeki hatalardan kaynaklı kabul edilmeyen kısım hariç) … TL’lik kısmı Hakem Heyetince kabul edilmiş ve bu tutarın yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu Tahkim Kararına karşı, İdare tarafından Kararın iptali adına … Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’nde dava açılmışsa da Mahkemenin ... tarihli Kararı ile bu talep reddedilmiş, ... .... Hukuk Dairesinin …/… E., …/… K. sayılı İlamı ile de … Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi Kararı (dolayısıyla Tahkim Kararı) onanmıştır.

Her ne kadar Tahkimde yüklenici ve İdarenin yeni birim fiyat tutanakları tanzim etmek suretiyle temyize konu imalatlar için karşılıklı mutabakata dayanan iradeleriyle yeni fiyat düzenleyerek sözleşme değişikliğine gittiklerinden bahisle yeni birim fiyatla ödemesi yapılan tutarların yükleniciye ödenmesine karar verilmiş ve tarafların Tahkimin başından beri dile getirdikleri yeni fiyat belirlenen iş kalemlerinin sözleşme kapsamında ifa edilmesinin gerekip gerekmediği yada diğer bir ifadeyle yeni fiyat yapılıp yapılmasının gerekip gerekmediği konularında bir kanaat bildirilmemişse de; -Tahkim Kararında da dile getirildiği üzere- esasen ihale aşamasında isteklilere verilen tekliflerin kapsamının belirleyen Jeoteknolojik Rapor’da yer alan zemin formasyonu verileri ile sahadaki çalışmalar esnasında karşılaşılan fiili durumun uyuşmamasından dolayı yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı ya da yeni fiyat gerektiren ek iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında Türk Borçlar Kanununun 480 inci maddesinin (Eski Borçlar Kanununun 365 inci maddesinin) ikinci fıkrasına bakmak gerekir.

Söz konusu fıkrada; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.” denilmektedir.

Bu fıkranın hukuksal çerçevesi Tahkim Kararında detaylı bir şekilde açıklanmış olup, bu açıklamalar karşında temyize konu olay değerlendirilecek olursa da; öngörülemeyen zemin durumu ve fiziki olaylar nedeniyle yeni fiyat tespiti yapılan iş kalemlerinin sözleşme kapsamında olmadığı ve sözleşmenin yeni fiili koşullara uyarlanmasından kaynaklanan ek işler kapsamında yeni fiyat dahilinde ayrıca ödenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Sonuç itibarıyla, ilave pompaların temini, sözleşme bünyesindeki 003 poz numaralı “TDM ile Delme Tünel Yapılması” imalatının birim fiyatına dahil olmadığı düşüncesiyle söz konusu pompalar için yeni birim fiyat tespit edilmesinde hukuki bir isabetsizlik bulunmadığından ve tespit edilen fiyat üzerinden hakedişlerde yapılan ödemelerle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumlu (ve vekili) ile fer’i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazminine ilişkin hükmün kaldırılması gerekir.

Üye …:

Gerek temyiz dilekçelerinden gerekse de sorumlu (ve vekili) ile fer’i müdahil (ve vekillerinin) duruşma sırasındaki açıklamalarından; TDM’lerin yüklenici kusuru dışında çalışamadığı ve tünel kazısı yapamadığı döneme ilişkin olarak ilave pompalar kullanıldığından; bu pompalar için yeni birim fiyat düzenlenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu (ve vekili) ile fer’i müdahil (ve vekillerinin) iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.