Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/6/2024
Karar No:
53720
Esas No:
56525
KARAR
Konu: İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi.
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ... ve ..., Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olup, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmemiş olduğunu,
Bu eksiğin inceleme ve değerlendirmeden kaynaklanmış olup, kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almakta olduğunu,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada "KARŞI" kavramının açıklanmış ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Sadece üye görüşünün gerekçe olarak yazılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,
Kararın temyiz edilmesinin zorunlu kıldığını,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı genelgenin eksik değerlendirilmesi nedeniyle belediyelerinin ayrık tutulduğunun belirtilmesinin ise sadece düzenlemenin lafzi yorumuna dair olduğunu,
Genelge incelendiğinde, dünyada ve ülkemizde yaşanan salgın ile ilgili olduğunu, ülkenin tüm kurumlarının bu salgınla ilgili ortak çalışma yürüttüğünü, bu kapsamda belediyelerde tüm güçleri ile salgının önlenmesi için çalışmış olduklarını, kamu görevlisinin emekliliğinin bu döneme denk gelmiş olup, kamu hizmetinin etkin ve sürekliliği için bu hizmeti vermesinin sağlanmış olduğunu,
Bu nedenle salgına karşı merkezi yönetimin yaptığı mücadeleden yerel yönetimlerin yaptığı mücadeleyi ayrı tutmanın mümkün olmadığını, sadece şekli bir değerlendirme ile bunu gerekçe saymanın genel hukuk ilkeleri ile örtüşmediğini,
Gerekçeler arasında bunu sayarak kamu zararına hükmedilmesinin hukuk ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle karar temyiz etme zorunluluğunun doğduğunu,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşleri incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığının görüldüğünü, ... Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğunu, sorgu döneminde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olup, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 11 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun ... Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
Azınlık Görüşünde; "2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmamış olduğunu ve kişiye çıkar sağlanmadığını, bir grev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, "Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşmede düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir. Bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini, azınlık görüşünün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekle birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığının görüldüğünü ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 3'üncü maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 4 ve 7'nci maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen talep doğrultusunda 3'üncü madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Duruşma talebinde bulunan ve İlamda Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan (Belediye Başkanı) ... ile diğer 6 kişi adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalandığı ve yapılan bu sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi -daha önce kendi personeli olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanması- suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” denilmekte,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda ...’dan, 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi" hükmü kapsamında 01.02.2021-31.12.2021 dönemi için doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının söz konusu kişiyle 2021 yılı Ocak ayında İdareden emekli olduktan sonra doğrudan temin sözleşmesi imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” Hükmü
Aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında; ”Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı İdareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ... ve Üyeler ..., ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, belediyeden emekli olan söz konusu kişiden sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmeti alınarak ödeme yapılması, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararı oluşturmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; idare personeli ile yürütülmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması kapsamında yapılan ... TL ödemeyle ilgili olarak tazmin kararı verilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, 31.12.2020 tarihinde aynı kurumdan emekli olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan kısa bir süre sonra 29.01.2021 tarihinde kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı ve geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “... Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Üyeler ..., ... ve ...’un karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiştir.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanmıştır.
Temyiz dilekçesinde; “... Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğu, sorguya konu edilen dönemde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olduğu, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığı” ifade edilmiştir.
İdarenin uygulamasının mevzuata aykırı olduğuna kuşku olmamakla birlikte; “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” sözleşmesinin pandemi döneminde yapılmış olduğu ve bu dönemde sağlık personeline yoğun ihtiyaç duyulduğuna da kuşku yoktur.
Somut olayda, olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, İdarenin zarara uğratılmadığı ve kişiye çıkar sağlanmadığı açıktır. Normal bir dönemde, istihdam işlemlerinin personel mevzuatına uygun yürütülmesi gerekir. Ancak, bütün dünyayı etkisi altına almış salgın döneminde sağlık personeli yönünden İdarenin mevcut uygulamasının kamu zararı doğurmadığı düşünülmektedir.
Bu itibarla, temyiz gerekçelerinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekmektedir.
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ... ve ..., Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorgudaki savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olup, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların gerekçelendirilmeden yeterli ve kapsayıcı görülmemiş olduğunu,
Bu eksiğin inceleme ve değerlendirmeden kaynaklanmış olup, kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almakta olduğunu,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada "KARŞI" kavramının açıklanmış ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Sadece üye görüşünün gerekçe olarak yazılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,
Kararın temyiz edilmesinin zorunlu kıldığını,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiği gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğinin savunmada aktarıldığını,
Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı genelgenin eksik değerlendirilmesi nedeniyle belediyelerinin ayrık tutulduğunun belirtilmesinin ise sadece düzenlemenin lafzi yorumuna dair olduğunu,
Genelge incelendiğinde, dünyada ve ülkemizde yaşanan salgın ile ilgili olduğunu, ülkenin tüm kurumlarının bu salgınla ilgili ortak çalışma yürüttüğünü, bu kapsamda belediyelerde tüm güçleri ile salgının önlenmesi için çalışmış olduklarını, kamu görevlisinin emekliliğinin bu döneme denk gelmiş olup, kamu hizmetinin etkin ve sürekliliği için bu hizmeti vermesinin sağlanmış olduğunu,
Bu nedenle salgına karşı merkezi yönetimin yaptığı mücadeleden yerel yönetimlerin yaptığı mücadeleyi ayrı tutmanın mümkün olmadığını, sadece şekli bir değerlendirme ile bunu gerekçe saymanın genel hukuk ilkeleri ile örtüşmediğini,
Gerekçeler arasında bunu sayarak kamu zararına hükmedilmesinin hukuk ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle karar temyiz etme zorunluluğunun doğduğunu,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşleri incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda bir salgının varlığının açık olduğunu, bu salgına karşı tüm kamu kurumlarının büyük özveri ile çalıştığının görüldüğünü, ... Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğunu, sorgu döneminde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olup, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığını,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 11 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun ... Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
Azınlık Görüşünde; "2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmamış olduğunu ve kişiye çıkar sağlanmadığını, bir grev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, "Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşmede düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir. Bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini, azınlık görüşünün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekle birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanmasının gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararına dayandırıldığının görüldüğünü ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 3'üncü maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 4 ve 7'nci maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede belirtilen talep doğrultusunda 3'üncü madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Duruşma talebinde bulunan ve İlamda Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan (Belediye Başkanı) ... ile diğer 6 kişi adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalandığı ve yapılan bu sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi -daha önce kendi personeli olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanması- suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” denilmekte,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda ...’dan, 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi" hükmü kapsamında 01.02.2021-31.12.2021 dönemi için doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının söz konusu kişiyle 2021 yılı Ocak ayında İdareden emekli olduktan sonra doğrudan temin sözleşmesi imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” Hükmü
Aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında; ”Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı İdareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ... ve Üyeler ..., ... ve ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, belediyeden emekli olan söz konusu kişiden sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmeti alınarak ödeme yapılması, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararı oluşturmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; idare personeli ile yürütülmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması kapsamında yapılan ... TL ödemeyle ilgili olarak tazmin kararı verilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, 31.12.2020 tarihinde aynı kurumdan emekli olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ıncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan kısa bir süre sonra 29.01.2021 tarihinde kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı ve geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “... Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Üyeler ..., ... ve ...’un karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 3’üncü maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiştir.
İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanmıştır.
Temyiz dilekçesinde; “... Belediyesinde salgın döneminde doktor sayısının belli ve sınırlı olduğu, sorguya konu edilen dönemde mevcut doktor sayısı nedeniyle üç doktordan birisinin her gün 24 saat nöbette kalmak durumunda olduğu, bu denli yoğun bir çalışma döneminde hizmetin eksiksiz yürütülmeye çalışıldığı” ifade edilmiştir.
İdarenin uygulamasının mevzuata aykırı olduğuna kuşku olmamakla birlikte; “Sağlık Hizmetleri Danışmanlık” sözleşmesinin pandemi döneminde yapılmış olduğu ve bu dönemde sağlık personeline yoğun ihtiyaç duyulduğuna da kuşku yoktur.
Somut olayda, olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, İdarenin zarara uğratılmadığı ve kişiye çıkar sağlanmadığı açıktır. Normal bir dönemde, istihdam işlemlerinin personel mevzuatına uygun yürütülmesi gerekir. Ancak, bütün dünyayı etkisi altına almış salgın döneminde sağlık personeli yönünden İdarenin mevcut uygulamasının kamu zararı doğurmadığı düşünülmektedir.
Bu itibarla, temyiz gerekçelerinin kabul edilmesi ve tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekmektedir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?