Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
5/15/2024
Karar No:
53477
Esas No:
56840
KARAR
Konu: Belediye Bütçesinden Ödenen İcra Masrafları ve Avukatlık Vekalet Ücretinin İlgililerine Rücu Edilmemesi
79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;
... tarih ve ... no.lu ile ... tarih ve ... no.lu ödeme emri belgeleri ile toplam ... TL bütçe giderinin yapıldığını, bu tutarın, ... TL tutarının asıl alacak olup artakalan ... TL’nin ise icra müdürlüğüne ödendiğini, ancak söz konusu asıl borcunu vadesinde ödenmemesinin nakit mevcudunun hesaplarında yetersiz olmasından kaynaklandığını,
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde de belirtildiği üzere, kamu zararının varlığı için, sadece kamu kaynağında bir azalmanın varlığının yeterli olmayıp, bu azalmanın kamu görevlisinin kasıt, kusur ve ihmalinden kaynaklanması gerektiğini, nitekim, rapor konusunun zamanında yapılamayan ödemenin nakit yetersizliğinden kaynaklanmakta olduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“İleri sürülen itirazlar İlamda karşılanmış olması yanında, itirazın İlama esas alınan mevzuat karşısında geçerliliği olmadığı gibi, İlamın mahiyetini değiştirecek nitelikte de olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” hükmü; maddenin son fıkrasında ise; “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanan 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediye tarafından hakediş tutarının ilgili şirkete zamanında ödenmemesi neticesinde borçlu Belediye nezdinde ... İcra Müdürlüğü tarafından ... Dosya No ile ... tarihinde ... TL tutarında takip başlatıldığı; bu tutarın ... TL tutarının asıl alacak, ... TL tutarının ise fer’i alacaklardan oluştuğu, ... İcra Müdürlüğü tarafından Belediyeye ... tarihinde tebliğ edilen ilamsız icra takip dosyasına Belediye tarafından itiraz edilmeyerek, asıl alacağın ... tarihinde, feri alacakların ise ... tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır. Daire İlamıyla da, Belediye bütçesinden ödenerek ek mali külfete yol açan gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderler toplamı ... TL kamu zararının tazminine hükmedilerek, oluşan bu kamu zararından, rücu mekanizmasını işletme sorumluluğunu yerine getirmeyen harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yanı sıra ilamsız icra takibinin Belediyeye tebliğ edilmesi ile durumdan bilgisi olan ve ... tarih ve ... no.lu Başkanlık Makamı yazısı ile asıl alacağın yanında gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerin de ödenmesi talimatını veren ancak bu gecikmeli ödeme ile katlanılan külfetler için rücu mekanizmasını işletmeyen üst yönetici konumundaki Belediye başkanı sorumlu tutulmuşlardır.
Temyiz dilekçesiyle söz konusu asıl borcun vadesinde ödenmeme nedeninin nakit mevcudunun yetersiz olması sebebiyle hakedişin mali hizmet birimine geç gönderilmesinden kaynaklandığı ifade edilmektedir.
Diğer yandan, ilgili kanunlarında belirtilen usullere göre düzenlenen icra masrafı ve avukatlık vekalet ücretinin belediye bütçesinden ödenmesi zaruri olup, Belediye bütçesinden yapılan bu ödeme mevzuata aykırılık oluşturmamaktadır.
Bu gerekçelerle, 79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin olarak verilen hükmün BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler ..., ... ve ...’in ayrışık görüşleri ile Üyeler ...ve ...’un farklı bozma gerekçesi ile) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 15.05.2024 tarih ve 56840 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçeleri:
Üyeler ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde; kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup kamu zararının belirlenmesinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı, ayrıca kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak çıkarılan ve 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 nci maddesinde ise; kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesinin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12 nci maddesi ile “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13 üncü maddesi uyarınca 13.08.1983 tarihli ve 18134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Yönetmeliğin memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlik sonucu idareye verdikleri zararların nevi ve miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları, yapılacak işlemlerle ilgili usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; memurların kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile belirlenmiş görevlerini kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu gerekli dikkat ve itina ile yapmamaları sebebiyle idarenin uğradığı zararların memurlarca tazmin edileceği belirtilmiş olup sözü edilen zararlara dair amirlerin sorumlulukları Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde; zararların takibi ve yapılacak diğer işlemler ise Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; kamu idarelerinin iş ve işlemlerini yürütmekle sorumlu olan memurların görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmeleri; kasıt, kusur veya ihmal suretiyle idareyi zarara uğratmamaları icap etmektedir. Şayet ihmal veya kusur ile bir zarar meydana gelmiş ise bu zararların takibine ilişkin olarak ilgili amirlerce mevzuat ile birtakım sorumluluklar yüklenmiş olup bu sorumluluk Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde yer aldığı üzere zararın vuku bulduğu tarihi izleyen üç gün içinde zararın konusu ile memurun sorumluluğunu belirten tüm bilgi ve belgeleri, o kurum ve kuruluşun en üst yöneticisine iletmek şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu sorumluluğun, başka bir deyişle rücu mekanizmasını işletme yükümlülüğünün, yerine getirilmemesi halinde ise idareye ek mali külfet yüklenerek 5018 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (g) bendinde yer alan; “Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi ”, hükmüne istinaden kamu zararına neden olunacaktır.
Dosya kapsamındaki bilgilerden, Belediye tarafından hakediş tutarının ilgili Şirkete zamanında ödenmemesi neticesinde borçlu Belediye nezdinde ... İcra Müdürlüğü tarafından ... Dosya No ile ... tarihinde ... TL tutarında takip başlatıldığı, bu tutarın ... TL tutarının asıl alacak; ... TL tutarının ise fer’i alacaklardan oluştuğu, ... İcra Müdürlüğü tarafından Belediyeye ... tarihinde tebliğ edilen ilamsız icra takip dosyasına Belediye tarafından itiraz edilmediği, asıl alacağın ... tarihinde, feri alacakların ise ... tarihinde ödendiği görülmüştür.
Sonuç olarak ... tarih ve 462 numaralı ile ... tarih ve … numaralı ödeme emri belgeleri ile toplam ... TL bütçe gideri yapılmıştır. Bu tutarın, ... TL tutarı asıl alacak olup geriye kalan ... TL tutar, ödenmesine Kanunen cevaz verilmeyen ek mali külfet niteliğindedir.
Dolayısıyla; söz konusu ek mali külfet için asıl borcu vadesinde ödemeyen ilgililere yönelik olarak herhangi bir takip başlatılmaması suretiyle 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Bu itibarla, 79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir.
Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;
“Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin (R.G. 18.08.1983 / 18134) “Amirlerin Sorumlulukları” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“a) Amirler, emirlerindeki memurların, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmelerini,
Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almalarını temin ve takip etmekle görevli ve sorumludurlar.
b) Memurlarca verilen zararların miktarının tespiti ve ilgililerden bu yönetmelik veya genel hükümlere göre tahsili konusunda yapılacak işlemlerin zamanında ve eksiksiz yürütülmesinden, zararı veren memurların görevli bulundukları kurum ve kuruluşların o mahaldeki amirleri müteselsilen sorumludurlar.”,
“Zararların Takibi ve Yapılacak Diğer İşlemler” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında;
“Zararı veren memurun amirleri, zararın vuku bulduğu tarihi izleyen 3 gün içinde zararın konusu ile memurun sorumluluğunu belirten tüm bilgi ve belgeleri, o kurum ve kuruluşun en üst yöneticisine iletirler. En üst yöneticiler bilgi ve belgelerin kendilerine intikal ettiği tarihi izleyen 10 gün içinde bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar uyarınca zarar miktarını tespit ettirirler.”
hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından İdare aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına rücu edilmek suretiyle tazmin edilmesi gerekmekte olup söz konusu rücu işleminden ise zararı veren memurun sıralı amirleri sorumlu olmaktadır. Dolayısıyla ödemeyi gerçekleştiren harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin bahsi geçen Yönetmelik kapsamında bir görevlerinin olmaması halinde rücu sorumlulukları da bulunmayacaktır.
Bu bağlamda oluşan kamu zararında; rücu mekanizmasını işletme sorumluluğunu yerine getirmeyen ilgili amirlerin sorumlu tutulmasını teminen Daire kararının BOZULMASI gerekir.
Üye ...’un karşı oy gerekçesi;
79 sayılı İlamın 8’inci maddesiyle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından İdare aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Daire İlamında, Belediye bütçesinden ödenerek ek mali külfete yol açan gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerden oluşan kamu zararından, rücu işlemlerini başlatmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte, ilamsız icra takibinin Belediyeye tebliğ edilmesi ile durumdan bilgisi olan ve ... tarihli ve ... no.lu Başkanlık Makamı yazısı ile asıl alacağın yanında gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerin de ödenmesi talimatını veren ancak, gecikmeli ödeme ile katlanılan külfetler için rücu sürecini başlatmayan üst yönetici Belediye Başkanı sorumlu tutulmuşlardır.
Daire İlamında, rücu işlemlerinin başlatılmasının gerekliliğine gerekçe olarak Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümleri esas alınmıştır. Ancak, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmelik, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsar.” hükmü, ikinci fıkrasında; “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında bulunan kamu idarelerinde görevli memurların, kullanımlarındaki taşınır ve taşınmazların korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri almamaları nedeniyle Devlete verdikleri zararlar ile kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilere verdikleri zararlar hakkında, 657 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca 27/6/1983 tarihli ve 83/6510 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.” hükmü,
Yönetmelik’in “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.
Ayrıca, sorumlular temyiz dilekçelerinde, söz konusu gecikmeli ödemenin nakit yetersizliğinden kaynaklandığını beyan etmişlerdir.
Somut olayda, kamu zararı olarak değerlendirilen tutarın; ilamsız icra takibine konu olan ödemenin (gecikme faizi ve diğer icra masrafları da dahil) yapılması talimatını veren Belediye Başkanı ile, söz konusu borcun ödenmesine ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü (Harcama Yetkilisi) ile Kültür Merkezi Sorumlusuna (Gerçekleştirme Görevlisi) ödettirilmesine karar verilmiştir. İdare uygulamasında, açık ihale usulü ile ihalesi yapılan kömür alımında, zamanında ödenmeyen alacağı için yüklenicinin icra takibi başlatması ve buna bağlı olarak İdarece asli borcun yanı sıra icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi söz konusudur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olaydaki ilave yükümlülükler Belediyeye tebliğ edilen icra takibi dosyasına bağlı olduğu için zorunlu olarak yapılması gereken ödemelerdir. Bu nedenle, ödeme talimatını veren Belediye Başkanı ile ödemeye ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bu ödeme işleminden dolayı sorumluluklarına hükmedilemez. Zira, mevzuat karşısında kusurlu olan idari işlem, bu ödeme öncesinde yüklenici alacağının zamanında ödenmemesi yani kamu idaresinin yükümlülüğünün mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesidir.
Haliyle, somut olaydaki kusurlu işlem, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki “kamu idaresinin yükümlülüklerini mevzuata uygun bir şekilde yerine getirmemesi” ile ilgilidir.
Daire İlamında, ödeme talimatını veren ve ödemeyi yapan kamu görevlileri söz konusu işlemleriyle İdareye verilen zararı öğrenmiş oldukları, ancak rücu işlemlerini başlatmamış oldukları için sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, somut olaydaki kamu zararı sorumluluğu, rücu işlemi ve bu konunun düzenlendiği yönetmelik ile değil kamu zararı yönetmeliği ile ilgilidir. Dolayısıyla kamu zararı sonucunu doğuran idare işlemini rücu kurumu ile değerlendirmemek yani kamu zararı sorumluluğunu rücu işlemlerinin yapılmamış olmasına bağlamamak gerekmektedir.
Bu bağlamda, söz konusu ödemede kamu zararı sonucunu doğuran kusurun, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca;
-İdare borcunun/yüklenici alacağının zamanında ödenmemiş olması,
-İhaleye ait sözleşme, sözleşmenin ödeme hükümleri, sözleşmede düzenlenmiş ödeme zamanı,
-İhaleyi yapan ve yürüten birim,
-Yüklenicinin faturayı ibraz etmesi, İdareye dilekçe vermesi, buna rağmen alacağının ödenmemiş olması,
-Yüklenicinin talebine rağmen hakedişi ödeme emri belgesine bağlamayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi,
Yönlerinden incelenmesi gerekir.
Ayrıca, ödemenin nakit yetersizliğinden yapılamadığı ifade edilmektedir. Konunun bu yönüyle de esastan incelenmesi gerekir.
Bu itibarla, somut olaydaki kamu zararının; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri ve nakit yetersizliği iddiası yönlerinden tekrar incelenmesini teminen Daire Kararının sorumluluktan ve esastan BOZULMASI ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;
... tarih ve ... no.lu ile ... tarih ve ... no.lu ödeme emri belgeleri ile toplam ... TL bütçe giderinin yapıldığını, bu tutarın, ... TL tutarının asıl alacak olup artakalan ... TL’nin ise icra müdürlüğüne ödendiğini, ancak söz konusu asıl borcunu vadesinde ödenmemesinin nakit mevcudunun hesaplarında yetersiz olmasından kaynaklandığını,
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde de belirtildiği üzere, kamu zararının varlığı için, sadece kamu kaynağında bir azalmanın varlığının yeterli olmayıp, bu azalmanın kamu görevlisinin kasıt, kusur ve ihmalinden kaynaklanması gerektiğini, nitekim, rapor konusunun zamanında yapılamayan ödemenin nakit yetersizliğinden kaynaklanmakta olduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık mütalaasında özetle;
“İleri sürülen itirazlar İlamda karşılanmış olması yanında, itirazın İlama esas alınan mevzuat karşısında geçerliliği olmadığı gibi, İlamın mahiyetini değiştirecek nitelikte de olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” hükmü; maddenin son fıkrasında ise; “Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanan 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediye tarafından hakediş tutarının ilgili şirkete zamanında ödenmemesi neticesinde borçlu Belediye nezdinde ... İcra Müdürlüğü tarafından ... Dosya No ile ... tarihinde ... TL tutarında takip başlatıldığı; bu tutarın ... TL tutarının asıl alacak, ... TL tutarının ise fer’i alacaklardan oluştuğu, ... İcra Müdürlüğü tarafından Belediyeye ... tarihinde tebliğ edilen ilamsız icra takip dosyasına Belediye tarafından itiraz edilmeyerek, asıl alacağın ... tarihinde, feri alacakların ise ... tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır. Daire İlamıyla da, Belediye bütçesinden ödenerek ek mali külfete yol açan gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderler toplamı ... TL kamu zararının tazminine hükmedilerek, oluşan bu kamu zararından, rücu mekanizmasını işletme sorumluluğunu yerine getirmeyen harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yanı sıra ilamsız icra takibinin Belediyeye tebliğ edilmesi ile durumdan bilgisi olan ve ... tarih ve ... no.lu Başkanlık Makamı yazısı ile asıl alacağın yanında gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerin de ödenmesi talimatını veren ancak bu gecikmeli ödeme ile katlanılan külfetler için rücu mekanizmasını işletmeyen üst yönetici konumundaki Belediye başkanı sorumlu tutulmuşlardır.
Temyiz dilekçesiyle söz konusu asıl borcun vadesinde ödenmeme nedeninin nakit mevcudunun yetersiz olması sebebiyle hakedişin mali hizmet birimine geç gönderilmesinden kaynaklandığı ifade edilmektedir.
Diğer yandan, ilgili kanunlarında belirtilen usullere göre düzenlenen icra masrafı ve avukatlık vekalet ücretinin belediye bütçesinden ödenmesi zaruri olup, Belediye bütçesinden yapılan bu ödeme mevzuata aykırılık oluşturmamaktadır.
Bu gerekçelerle, 79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin olarak verilen hükmün BOZULARAK yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler ..., ... ve ...’in ayrışık görüşleri ile Üyeler ...ve ...’un farklı bozma gerekçesi ile) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 15.05.2024 tarih ve 56840 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçeleri:
Üyeler ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi;
10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde; kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup kamu zararının belirlenmesinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı, ayrıca kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak çıkarılan ve 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 nci maddesinde ise; kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesinin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12 nci maddesi ile “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13 üncü maddesi uyarınca 13.08.1983 tarihli ve 18134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; bu Yönetmeliğin memurların kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizlik sonucu idareye verdikleri zararların nevi ve miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları, yapılacak işlemlerle ilgili usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; memurların kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile belirlenmiş görevlerini kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu gerekli dikkat ve itina ile yapmamaları sebebiyle idarenin uğradığı zararların memurlarca tazmin edileceği belirtilmiş olup sözü edilen zararlara dair amirlerin sorumlulukları Yönetmeliğin 9 uncu maddesinde; zararların takibi ve yapılacak diğer işlemler ise Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; kamu idarelerinin iş ve işlemlerini yürütmekle sorumlu olan memurların görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmeleri; kasıt, kusur veya ihmal suretiyle idareyi zarara uğratmamaları icap etmektedir. Şayet ihmal veya kusur ile bir zarar meydana gelmiş ise bu zararların takibine ilişkin olarak ilgili amirlerce mevzuat ile birtakım sorumluluklar yüklenmiş olup bu sorumluluk Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde yer aldığı üzere zararın vuku bulduğu tarihi izleyen üç gün içinde zararın konusu ile memurun sorumluluğunu belirten tüm bilgi ve belgeleri, o kurum ve kuruluşun en üst yöneticisine iletmek şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu sorumluluğun, başka bir deyişle rücu mekanizmasını işletme yükümlülüğünün, yerine getirilmemesi halinde ise idareye ek mali külfet yüklenerek 5018 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (g) bendinde yer alan; “Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi ”, hükmüne istinaden kamu zararına neden olunacaktır.
Dosya kapsamındaki bilgilerden, Belediye tarafından hakediş tutarının ilgili Şirkete zamanında ödenmemesi neticesinde borçlu Belediye nezdinde ... İcra Müdürlüğü tarafından ... Dosya No ile ... tarihinde ... TL tutarında takip başlatıldığı, bu tutarın ... TL tutarının asıl alacak; ... TL tutarının ise fer’i alacaklardan oluştuğu, ... İcra Müdürlüğü tarafından Belediyeye ... tarihinde tebliğ edilen ilamsız icra takip dosyasına Belediye tarafından itiraz edilmediği, asıl alacağın ... tarihinde, feri alacakların ise ... tarihinde ödendiği görülmüştür.
Sonuç olarak ... tarih ve 462 numaralı ile ... tarih ve … numaralı ödeme emri belgeleri ile toplam ... TL bütçe gideri yapılmıştır. Bu tutarın, ... TL tutarı asıl alacak olup geriye kalan ... TL tutar, ödenmesine Kanunen cevaz verilmeyen ek mali külfet niteliğindedir.
Dolayısıyla; söz konusu ek mali külfet için asıl borcu vadesinde ödemeyen ilgililere yönelik olarak herhangi bir takip başlatılmaması suretiyle 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Bu itibarla, 79 sayılı İlamın 8’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir.
Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;
“Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin (R.G. 18.08.1983 / 18134) “Amirlerin Sorumlulukları” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“a) Amirler, emirlerindeki memurların, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmelerini,
Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almalarını temin ve takip etmekle görevli ve sorumludurlar.
b) Memurlarca verilen zararların miktarının tespiti ve ilgililerden bu yönetmelik veya genel hükümlere göre tahsili konusunda yapılacak işlemlerin zamanında ve eksiksiz yürütülmesinden, zararı veren memurların görevli bulundukları kurum ve kuruluşların o mahaldeki amirleri müteselsilen sorumludurlar.”,
“Zararların Takibi ve Yapılacak Diğer İşlemler” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında;
“Zararı veren memurun amirleri, zararın vuku bulduğu tarihi izleyen 3 gün içinde zararın konusu ile memurun sorumluluğunu belirten tüm bilgi ve belgeleri, o kurum ve kuruluşun en üst yöneticisine iletirler. En üst yöneticiler bilgi ve belgelerin kendilerine intikal ettiği tarihi izleyen 10 gün içinde bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar uyarınca zarar miktarını tespit ettirirler.”
hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından İdare aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına rücu edilmek suretiyle tazmin edilmesi gerekmekte olup söz konusu rücu işleminden ise zararı veren memurun sıralı amirleri sorumlu olmaktadır. Dolayısıyla ödemeyi gerçekleştiren harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin bahsi geçen Yönetmelik kapsamında bir görevlerinin olmaması halinde rücu sorumlulukları da bulunmayacaktır.
Bu bağlamda oluşan kamu zararında; rücu mekanizmasını işletme sorumluluğunu yerine getirmeyen ilgili amirlerin sorumlu tutulmasını teminen Daire kararının BOZULMASI gerekir.
Üye ...’un karşı oy gerekçesi;
79 sayılı İlamın 8’inci maddesiyle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi kapsamında açık ihale usulü ile yapılan kömür alımında, hakediş ödemesinin zamanında yapılmaması sebebiyle alacaklı firma tarafından İdare aleyhine ilamsız icra takibi başlatılması neticesinde asıl alacağa bağlı olarak icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Daire İlamında, Belediye bütçesinden ödenerek ek mali külfete yol açan gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerden oluşan kamu zararından, rücu işlemlerini başlatmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte, ilamsız icra takibinin Belediyeye tebliğ edilmesi ile durumdan bilgisi olan ve ... tarihli ve ... no.lu Başkanlık Makamı yazısı ile asıl alacağın yanında gecikme faizi ile icra takibine ilişkin giderlerin de ödenmesi talimatını veren ancak, gecikmeli ödeme ile katlanılan külfetler için rücu sürecini başlatmayan üst yönetici Belediye Başkanı sorumlu tutulmuşlardır.
Daire İlamında, rücu işlemlerinin başlatılmasının gerekliliğine gerekçe olarak Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümleri esas alınmıştır. Ancak, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.10.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Yönetmelik, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsar.” hükmü, ikinci fıkrasında; “14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında bulunan kamu idarelerinde görevli memurların, kullanımlarındaki taşınır ve taşınmazların korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri almamaları nedeniyle Devlete verdikleri zararlar ile kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilere verdikleri zararlar hakkında, 657 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi uyarınca 27/6/1983 tarihli ve 83/6510 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.” hükmü,
Yönetmelik’in “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde ise;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,
esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.
Ayrıca, sorumlular temyiz dilekçelerinde, söz konusu gecikmeli ödemenin nakit yetersizliğinden kaynaklandığını beyan etmişlerdir.
Somut olayda, kamu zararı olarak değerlendirilen tutarın; ilamsız icra takibine konu olan ödemenin (gecikme faizi ve diğer icra masrafları da dahil) yapılması talimatını veren Belediye Başkanı ile, söz konusu borcun ödenmesine ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü (Harcama Yetkilisi) ile Kültür Merkezi Sorumlusuna (Gerçekleştirme Görevlisi) ödettirilmesine karar verilmiştir. İdare uygulamasında, açık ihale usulü ile ihalesi yapılan kömür alımında, zamanında ödenmeyen alacağı için yüklenicinin icra takibi başlatması ve buna bağlı olarak İdarece asli borcun yanı sıra icra masrafları ve avukatlık vekalet ücreti ödenmesi söz konusudur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut olaydaki ilave yükümlülükler Belediyeye tebliğ edilen icra takibi dosyasına bağlı olduğu için zorunlu olarak yapılması gereken ödemelerdir. Bu nedenle, ödeme talimatını veren Belediye Başkanı ile ödemeye ilişkin ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bu ödeme işleminden dolayı sorumluluklarına hükmedilemez. Zira, mevzuat karşısında kusurlu olan idari işlem, bu ödeme öncesinde yüklenici alacağının zamanında ödenmemesi yani kamu idaresinin yükümlülüğünün mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesidir.
Haliyle, somut olaydaki kusurlu işlem, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendindeki “kamu idaresinin yükümlülüklerini mevzuata uygun bir şekilde yerine getirmemesi” ile ilgilidir.
Daire İlamında, ödeme talimatını veren ve ödemeyi yapan kamu görevlileri söz konusu işlemleriyle İdareye verilen zararı öğrenmiş oldukları, ancak rücu işlemlerini başlatmamış oldukları için sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, somut olaydaki kamu zararı sorumluluğu, rücu işlemi ve bu konunun düzenlendiği yönetmelik ile değil kamu zararı yönetmeliği ile ilgilidir. Dolayısıyla kamu zararı sonucunu doğuran idare işlemini rücu kurumu ile değerlendirmemek yani kamu zararı sorumluluğunu rücu işlemlerinin yapılmamış olmasına bağlamamak gerekmektedir.
Bu bağlamda, söz konusu ödemede kamu zararı sonucunu doğuran kusurun, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca;
-İdare borcunun/yüklenici alacağının zamanında ödenmemiş olması,
-İhaleye ait sözleşme, sözleşmenin ödeme hükümleri, sözleşmede düzenlenmiş ödeme zamanı,
-İhaleyi yapan ve yürüten birim,
-Yüklenicinin faturayı ibraz etmesi, İdareye dilekçe vermesi, buna rağmen alacağının ödenmemiş olması,
-Yüklenicinin talebine rağmen hakedişi ödeme emri belgesine bağlamayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi,
Yönlerinden incelenmesi gerekir.
Ayrıca, ödemenin nakit yetersizliğinden yapılamadığı ifade edilmektedir. Konunun bu yönüyle de esastan incelenmesi gerekir.
Bu itibarla, somut olaydaki kamu zararının; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri ve nakit yetersizliği iddiası yönlerinden tekrar incelenmesini teminen Daire Kararının sorumluluktan ve esastan BOZULMASI ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
Kararla ilgili sorunuz mu var?