Yeni Birim Fiyat

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumluların sözlü savunmalarının dinlenmesi sonucunda,

Her ne kadar Denetçi tarafından, … Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ve anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “… Yapım İşi” kapsamında bedeli ödenen bazı imalatların hakedişe sözleşme fiyatlarıyla sokulmaması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,

Sorgu konusu yapım işinin ihalesi … tarihinde gerçekleştirilmiş olup, işe ilişkin sözleşme ise … tarihinde imzalanmıştır. 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Uygulama Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin sekizinci fıkrasında, “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” denilmek suretiyle sözleşmede bulunmayan imalatların fiyat farkı ödemesinde sözleşme yılı fiyatlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Anılan Esaslar’ın aynı maddesinin birinci fıkrasında ise, “Bu esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” denilmekte olup, anılan işe ait İdari Şartname’nin “V- Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı 45.3.1’inci maddesinde, “Fiyat farkı hesaplanacaktır. İdare İlan/Davet tarihinde yürürlükte olan fiyat farkı esasları uyarınca fiyat farkının hesabı ve ödenmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.” ifadesine yer verilmiştir.

Anılan hükümler uyarınca, sorgu konusu işin … tarihinde ihale edilmesi ve işe ait Sözleşmenin … tarihinde imzalanması karşısında, Sözleşmede bulunmayan 23.243/3 ve 23.243/6 poz nolu imalatlara ilişkin yeni birim fiyatların 2017 yılı fiyatlarıyla hakedişe dahil edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Denetçi, yukarıda bahsi geçen konuya ilişkin olarak sorumluların savunmalarını kabul etmekle birlikte, bu durumda 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ifade bulan “sözleşmede tarafların eşitliği ilkesi” gereğince yapımından vazgeçilen 23.243/20 ve 23.243/23 poz nolu iş kalemlerinin de iş artışlarına ilişkin pozlara uygulandığı gibi 2017 yılı fiyatlarıyla ve %15 anlaşma kırımıyla hakedişlerden çıkarılması gerektiğini ve yeni durumda tekrar hesaplanan kamu zararının …-TL olacağını iddia etmişse de;

08.08.2019 tarih ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine eklenen yedinci fıkrada, “12 nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmekle birlikte, bahse konu hükmün yürürlük tarihi 18.08.2019 tarihi olup, anılan Yönetmelik’in 2’nci maddesinde ise, “Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya yazılı olarak duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin yedinci fıkrasının yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yapılacak olan işlerde iş artış ve eksilişlerinin aynı usule tabi olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açık olmakla beraber, bahse konu hüküm geçmişe etkili olmayıp, anılan Yönetmelik’in yukarıda yer verilen 2’nci maddesi uyarınca da hükmün yürürlüğe girdiği tarihten önceki bir konuya uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte, ilgili hükmün yürürlük tarihi olan 18.08.2019 öncesinde anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri nedeniyle yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik olarak ihale mevzuatında açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Öte yandan, işe ait İdari Şartname’nin V- Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar başlıklı 46.1’inci maddesinde, iş artış ve eksilişlerine ilişkin ihale dokümanında olmayan yeni pozlarda (Resmi ve Özel) %15 kırım uygulanacağı, ihale dokümanında var olan resmi ve özel pozlara ilişkin iş artış ve eksilişlerinde ise Yüklenicinin teklif ettiği kırım oranının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, sorgu konusu işin … tarihinde ihale edildiği ve işe ait Sözleşmenin … tarihinde imzalandığı dikkate alındığında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin yedinci fıkrasının, ihdas edildiği tarihten önce yapılan ve sözleşmeye bağlanan bir ihaleye uygulanması mümkün olmadığı gibi, ihalenin yapıldığı tarihte yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik herhangi bir düzenleme de yer almadığından, iş artış ve eksilişlerinde işe ait İdari Şartname’de belirtildiği biçimde işlem yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorgu konusu …-TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.