Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/8/2023
Karar No:
53394
Esas No:
56098
KARAR
Konu: 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesi istisna hükmü kapsamında arpa tohumu alımı
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
2-101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda … TL tutarındaki kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası hakkında;
İdare tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından 5216 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde sayılan görevleri gereği il genelinde tarımı desteklemek amacıyla çiftçilere hibe edilmek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan ancak en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifinden temin edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu sorgu-rapor konusu edilmiş ve Sayıştay... Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesinde,
Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğinden, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde; … Tarım Kredi Kooperatifinin 4734/3/a bendinde bahsedildiği şekilde arpa tohumunun doğrudan üreticisi veya üretici ortağı niteliğinde olmadığından, söz konusu alımın 4734/3/a bendi (istisna) kapsamında anılan kooperatiften yapılamayacağı, söz konusu arpa tohumunun yetkili üreticisinin … Ticaret Limited Şirketi ve bu Şirketin lisans hakkı verdiği 14 kuruluşun (kooperatif, şirket, birlik vs.) olduğu, … Tarım Kredi Kooperatifinin de zaten adı belirtilen firmadan temin ederek Belediyeye tohumu sattığı, Belediye ile Kooperatif arasında imzalanan sözleşmede arpa tohumu için teklif edilen birim fiyat kilogram başına (nakliye dahil) … TL olmasına rağmen, adı geçen Kooperatifin söz konusu tohumu … Ticaret Limited Şirketinden nakliye dahil kilogram başına … TL'ye satın aldığı, dolayısıyla Belediyenin 4734/3/a bendine aykırı yapılan söz konusu alımla kilogram başına … TL zarar ettiği, toplamda KDV dahil … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilerek, ilam hükmünün belirtilen gerekçeyle bozulması talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Temyize konu ilam hükmünün hukuki gerekçesi, Başsavcılığın temyiz talebi, ilgililerin yazılı ve sözlü savunmaları ve somut olayın özelliği çerçevesinde yapılan incelemede;
Denetçi sorgusu-raporunda ve Başsavcılığın temyiz dilekçesinde; İdarenin satın aldığı tohum için Kooperatife ödediği tutar ile Kooperatifin üretici firma … Ticaret Limited Şirketinden temin ettiği tohum için ödediği tutar farkının kamu zararı olarak hesaplandığı görülmektedir.
Bu hesaplama yöntemi tamamıyla Belediyenin istediği tohumu direkt üreticiden satın aldığı durumda Kooperatifin ödediği bedel kadar bir bedel ödeyeceği varsayımına dayalıdır. Belediyenin doğrudan üreticiden alım yaptığında ödeyeceği bedel bilinmediğinden, şu haliyle, kamu zararı tutarı, sözleşmesi, protokolü yapılmamış yani gerçekleşmemiş bir ihale bedeli baz alınarak hesaplandığından, olası, gerçekçi olmayan bir tutar niteliğindedir. Sayıştay yargısı bağlamında bu tutara tazmin hükmü verilmesi ise hukuki değildir.
Diğer taraftan Belediyece satın alınan hizmetin salt arpa tohumu alımından ibaret olmadığı, Teknik Şartnamenin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinden; söz konusu alımın Temin/Nakliye/Branda/İşçilik faaliyetlerini de kapsadığı, işçilik faaliyetinin; ürünü kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, depoda muhafaza edilmesi, devam eden günlerde bu depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye tutanak tutularak ulaştırılması gibi işlemleri de içerecek şekilde yerine getirildiği, … ve dağıtım bölgesine yakın diğer tarım kredi kooperatifi yöneticileri ile personelinin dağıtım sahasında bizzat çalıştığı, çalışan personelin iaşe masraflarının kooperatiflerce karşılandığı, Belediyenin tüm bu hizmetler için ilave bir harcama yapmadığı anlaşıldığından, ihale bedelinin sayılan tüm bu maliyetleri içerdiği ve bu anlamda kamu zararı iddiasına esas tutarın bu yönüyle de gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak; Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı söz konusu alım kapsamında; tedarik edilen sertifikalı arpa tohumlarının il genelindeki çiftçilere tarım kredi kooperatiflerinin araçları ve personeli eliyle dağıtıldığı, yine dağıtım esnasında kooperatiflerin sunduğu organize etme, depolama, iaşe gibi hizmetlerden faydalanıldığı görüldüğünden, tüm bu maliyetler göz ardı edilerek ve gerçekleşmemiş bir ihalenin bedeli de esas alınarak hesaplanan tutarın, gerçek kamu zararı tutarını yansıtmadığı, tüm bu maliyetler hesaba katıldığında kamu yararının ortaya çıkabileceği de muhtemel olduğundan, somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesinde … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin kararın mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, Başsavcılığın temyiz talebi reddedilerek, 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesi hükmünün TASDİKİNE,
(3. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56098 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
3. Daire Başkanı …:
101 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda, kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağı” hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümde, tarım ve hayvancılıkla ilgili yapılacak alımların belirli amaçlar doğrultusunda “doğrudan üreticilerinden veya ortaklarından alınması” hususu temel bir kural olarak belirlenmiştir.
Belediye tarafından gerçekleştirilen arpa tohumu alımına ilişkin Teknik Şartnamede, arpa tohumu için “Seymen” şeklinde cins belirlemesi yapıldığı, söz konusu alım için üç Tarım Kredi Kooperatifinden teklif alındığı, bunlardan en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifi ile sözleşme imzalandığı;
Teknik Şartnamede istenilen “Seymen” çeşidi arpa için, … Ticaret Limited Şirketi tarafından 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun uyarınca 07.07.2015 tarihinde koruma tescil kararı alındığı, söz konusu firma tarafından bahsi geçen tohumun üretimi için 14 kuruluşa (Kooperatif, Şirket, Birlik vs.) lisans hakkı verildiği, dolayısıyla talep edilen tohum çeşidini sertifikalı olarak Türkiye’de sadece mezkûr firma ve kuruluşların üretebildiği, dolayısıyla sözleşme imzalanan Kooperatifin de arpa tohumunu mezkûr firmadan aldığı, Belediye tarafından alımı yapılan Kooperatifin üretici olmayan “ara satıcı” konumunda bulunduğu, bu sebeple yapılan işlemin 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumlularca; “Anılan işe ait Teknik Şartname’nin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinde, söz konusu alımın “Temin/Nakliye/Branda/İşçilik” faaliyetlerini de kapsadığı, bu faaliyetler içinde yer alan “işçilik” kapsamına; kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, geç saatlerde gelen kamyonlardaki tohumların Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifinin deposuna indirilmesi (Belediye personeli ile Kooperatif personeli arasında yapılan bir tutanakla depoda muhafaza edilmesi), devam eden günlerde depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye ulaştırılması işlemlerinin girdiği, Tarım Kredi Kooperatifi tarafından kamyonlardaki tohumun indirilmesi için pek çok noktada mobil konveyörün temin edildiği, gelen kamyon sayısıyla orantılı olarak yeteri kadar işçinin sahada bulundurulduğu, depo fişlerinin temini, nakliye, depolama ve dağıtım organizasyonunda yer alan tüm görevlilerin iaşelerinin Tarım Kredi Kooperatifi tarafından karşılandığı, yüksek tonajlı dağıtım noktalarında gün içerisinde dağıtım işlemlerinin uzadığı, sahada bulunan görevlilerin çoğunlukla birden fazla öğün yemek ve içecek ihtiyacının ilgili Kooperatiflerce karşılandığı, söz konusu işlerin organizasyonunda, Tarım Kredi Kooperatiflerinin 35 birim Kooperatifinden 88 personel ile araçların görev aldığı, dağıtım işlemlerinin 45 noktada yapıldığı, dağıtımın gün içerisinde bitirilememesi ya da çiftçilerin planlı dağıtım tarihinde dağıtım mahalline gelmemesi gibi sebeplerle gerçekleştirilen ilave dağıtımlarla toplam 77 dağıtım organizasyonunun yapıldığı, dağıtımı tamamlanmadığı için Kooperatif depolarına indirilen tohumların üreticilere teslimatının peyder pey depolardan devam ettiği, dağıtım işlemleri için 410 adet tır seferinin gerçekleştiği ve her bir tırın boşaltılması için en az 4 işçi çalıştırıldığı, hususlarının da göz önünde bulundurulmasının gerektiği” iddia edilmiş ise de;
Anılan gerekçeler maddede ön şart olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortaklarından” yapılmayan alım işini Kanuna uygun hale getirmemektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, yapılan ihale Kanunun 3/a maddesine aykırı ise de; bu sebebe bağlı olarak tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılığın kamu zararı da oluşturması gerekmektedir. Raporda ve azınlık görüşünde kamu zararının hesaplanırken, belediye tarafından alım yapılan kooperatife yapılan ödeme toplamı ile üretici Şirket ile Kooperatif arasında gerçekleşen fiyata göre hesaplanan toplam bedel arasındaki fark esas alınmıştır. Bu hesap şekli, üretici Şirketin Kooperatife sunduğu teklif fiyatın aynısını Belediyeye de sunacağı kabulüne dayanmaktadır ki bu hesaplama usulü mevzuata dayanmadığı gibi ticari hayatın olağan akışına da uygun değildir. Dolayısıyla bu işlem sebebiyle oluşmuş kamu zararı tutarını hesaplamak mümkün değildir. Bu duruma göre, söz konusu ihale işlemi mevzuata aykırı olmasına rağmen kamu zararının belirlenememesi nedeniyle tazmin kararı verilmesi mümkün değildir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda; yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması, mevzuata aykırı ihale süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” da karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Kararın bozulması gerekir.
Üye …:
İşbu Tutanağın/İlamın 1’inci maddesindeki (101 sayılı İlamın 3’üncü maddesine ilişkin) azınlık görüşünde yer alan gerekçeler ve açıklamalar bu madde için de geçerli olduğundan, Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı sertifikalı arpa tohumu alımı ile ilgili olarak temyize konu 101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile … TL kamu zararı iddiası hakkında verilen “kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına” ilişkin Daire kararının bozulmasına, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Üye … ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde aynen;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları” ifadelerine yer verilerek bahsi geçen alımların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.
08.01.2004 tarih ve 2004/DK.D-01 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı Kamu İhale Kurul Kararında da; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceği ürün alımlarını; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesisleri işleten üreticiler ve bunların ortağı bulundukları tarımsal amaçlı kooperatifler ile üretici birliklerinden alabileceğine karar verilmiştir.
Somut olayda alım yapılan tarım kredi kooperatifi, arpa tohumunun doğrudan yasal üreticisi pozisyonunda olmadığı gibi üretici ortakları niteliğinde de değildir. Kooperatifin kendisi de tohumu başka bir firmadan satın almıştır. Yani Belediyenin doğrudan üreticisi veya ortakları niteliğinde olmayan tarım kredi kooperatifinden yaptığı ürün alımı, 4734 sayılı Kanunun 3/a bendindeki istisna kapsamında değerlendirilemez. Belediye bu maddeyi kullanarak arpa tohumunu piyasa rayicinden yüksek bedelle satın almış ve 5018/71-d uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı tutarda kamu zararına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın temyiz talebi kabul edilerek, hükmün anılan gerekçeyle bozulması gerekir.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
2-101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda … TL tutarındaki kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası hakkında;
İdare tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden hesaplanan kamu zararı tutarının; Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ayrıca Belediyenin alım işi kapsamında Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlandığı anlaşıldığından, söz konusu alımla ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
… Büyükşehir Belediyesi tarafından 5216 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde sayılan görevleri gereği il genelinde tarımı desteklemek amacıyla çiftçilere hibe edilmek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan ancak en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifinden temin edilmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususu sorgu-rapor konusu edilmiş ve Sayıştay... Dairesince konuya ilişkin yapılan yargılama sonucu verilen 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesinde,
Belediye tarafından çiftçilere hibe olarak dağıtılmak üzere Kooperatiften satın alınan sertifikalı tohum için ödenen tutar ile Kooperatif tarafından üreticiden temin edilen tohum için ödenen tutar arasındaki fark üzerinden yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutarın Sayıştay yargısı açısından kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğinden, ayrıca Kooperatiflerin depolama, dağıtım, personel, araç ve diğer hizmetlerinden de yararlanılmış olunması nedeniyle konu hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde; … Tarım Kredi Kooperatifinin 4734/3/a bendinde bahsedildiği şekilde arpa tohumunun doğrudan üreticisi veya üretici ortağı niteliğinde olmadığından, söz konusu alımın 4734/3/a bendi (istisna) kapsamında anılan kooperatiften yapılamayacağı, söz konusu arpa tohumunun yetkili üreticisinin … Ticaret Limited Şirketi ve bu Şirketin lisans hakkı verdiği 14 kuruluşun (kooperatif, şirket, birlik vs.) olduğu, … Tarım Kredi Kooperatifinin de zaten adı belirtilen firmadan temin ederek Belediyeye tohumu sattığı, Belediye ile Kooperatif arasında imzalanan sözleşmede arpa tohumu için teklif edilen birim fiyat kilogram başına (nakliye dahil) … TL olmasına rağmen, adı geçen Kooperatifin söz konusu tohumu … Ticaret Limited Şirketinden nakliye dahil kilogram başına … TL'ye satın aldığı, dolayısıyla Belediyenin 4734/3/a bendine aykırı yapılan söz konusu alımla kilogram başına … TL zarar ettiği, toplamda KDV dahil … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilerek, ilam hükmünün belirtilen gerekçeyle bozulması talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Temyize konu ilam hükmünün hukuki gerekçesi, Başsavcılığın temyiz talebi, ilgililerin yazılı ve sözlü savunmaları ve somut olayın özelliği çerçevesinde yapılan incelemede;
Denetçi sorgusu-raporunda ve Başsavcılığın temyiz dilekçesinde; İdarenin satın aldığı tohum için Kooperatife ödediği tutar ile Kooperatifin üretici firma … Ticaret Limited Şirketinden temin ettiği tohum için ödediği tutar farkının kamu zararı olarak hesaplandığı görülmektedir.
Bu hesaplama yöntemi tamamıyla Belediyenin istediği tohumu direkt üreticiden satın aldığı durumda Kooperatifin ödediği bedel kadar bir bedel ödeyeceği varsayımına dayalıdır. Belediyenin doğrudan üreticiden alım yaptığında ödeyeceği bedel bilinmediğinden, şu haliyle, kamu zararı tutarı, sözleşmesi, protokolü yapılmamış yani gerçekleşmemiş bir ihale bedeli baz alınarak hesaplandığından, olası, gerçekçi olmayan bir tutar niteliğindedir. Sayıştay yargısı bağlamında bu tutara tazmin hükmü verilmesi ise hukuki değildir.
Diğer taraftan Belediyece satın alınan hizmetin salt arpa tohumu alımından ibaret olmadığı, Teknik Şartnamenin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinden; söz konusu alımın Temin/Nakliye/Branda/İşçilik faaliyetlerini de kapsadığı, işçilik faaliyetinin; ürünü kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, depoda muhafaza edilmesi, devam eden günlerde bu depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye tutanak tutularak ulaştırılması gibi işlemleri de içerecek şekilde yerine getirildiği, … ve dağıtım bölgesine yakın diğer tarım kredi kooperatifi yöneticileri ile personelinin dağıtım sahasında bizzat çalıştığı, çalışan personelin iaşe masraflarının kooperatiflerce karşılandığı, Belediyenin tüm bu hizmetler için ilave bir harcama yapmadığı anlaşıldığından, ihale bedelinin sayılan tüm bu maliyetleri içerdiği ve bu anlamda kamu zararı iddiasına esas tutarın bu yönüyle de gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak; Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı söz konusu alım kapsamında; tedarik edilen sertifikalı arpa tohumlarının il genelindeki çiftçilere tarım kredi kooperatiflerinin araçları ve personeli eliyle dağıtıldığı, yine dağıtım esnasında kooperatiflerin sunduğu organize etme, depolama, iaşe gibi hizmetlerden faydalanıldığı görüldüğünden, tüm bu maliyetler göz ardı edilerek ve gerçekleşmemiş bir ihalenin bedeli de esas alınarak hesaplanan tutarın, gerçek kamu zararı tutarını yansıtmadığı, tüm bu maliyetler hesaba katıldığında kamu yararının ortaya çıkabileceği de muhtemel olduğundan, somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesinde … TL tutarındaki kamu zararı iddiası hakkında verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin kararın mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, Başsavcılığın temyiz talebi reddedilerek, 101 no.lu İlamın 4’üncü maddesi hükmünün TASDİKİNE,
(3. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 08.11.2023 tarih ve 56098 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
3. Daire Başkanı …:
101 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi tarafından çiftçilere hibe edilmek amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan istisna kapsamında alımı yapılan arpa tohumunun, doğrudan üretici veya ortaklarından olmayan Kooperatiflerden fiyat teklifi alınmak suretiyle temin edilmesi sonucunda, kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak; kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağı” hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümde, tarım ve hayvancılıkla ilgili yapılacak alımların belirli amaçlar doğrultusunda “doğrudan üreticilerinden veya ortaklarından alınması” hususu temel bir kural olarak belirlenmiştir.
Belediye tarafından gerçekleştirilen arpa tohumu alımına ilişkin Teknik Şartnamede, arpa tohumu için “Seymen” şeklinde cins belirlemesi yapıldığı, söz konusu alım için üç Tarım Kredi Kooperatifinden teklif alındığı, bunlardan en düşük teklifi veren … sayılı … Tarım Kredi Kooperatifi ile sözleşme imzalandığı;
Teknik Şartnamede istenilen “Seymen” çeşidi arpa için, … Ticaret Limited Şirketi tarafından 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun uyarınca 07.07.2015 tarihinde koruma tescil kararı alındığı, söz konusu firma tarafından bahsi geçen tohumun üretimi için 14 kuruluşa (Kooperatif, Şirket, Birlik vs.) lisans hakkı verildiği, dolayısıyla talep edilen tohum çeşidini sertifikalı olarak Türkiye’de sadece mezkûr firma ve kuruluşların üretebildiği, dolayısıyla sözleşme imzalanan Kooperatifin de arpa tohumunu mezkûr firmadan aldığı, Belediye tarafından alımı yapılan Kooperatifin üretici olmayan “ara satıcı” konumunda bulunduğu, bu sebeple yapılan işlemin 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumlularca; “Anılan işe ait Teknik Şartname’nin 8.3, 12.4 ve 13.4 üncü maddeleri ile Protokolün 4.8 inci maddesinde, söz konusu alımın “Temin/Nakliye/Branda/İşçilik” faaliyetlerini de kapsadığı, bu faaliyetler içinde yer alan “işçilik” kapsamına; kamyondan indirme, çiftçinin traktörüne veya getirdiği araca istifleme, geç saatlerde gelen kamyonlardaki tohumların Tarım Kredi Kooperatifi depolarına indirilmesi, dağıtım sırasında gelmeyen üreticinin tohumunun dağıtım mahalline en yakın Tarım Kredi Kooperatifinin deposuna indirilmesi (Belediye personeli ile Kooperatif personeli arasında yapılan bir tutanakla depoda muhafaza edilmesi), devam eden günlerde depolardan dağıtımın sürdürülmesi ve tohumun çiftçiye ulaştırılması işlemlerinin girdiği, Tarım Kredi Kooperatifi tarafından kamyonlardaki tohumun indirilmesi için pek çok noktada mobil konveyörün temin edildiği, gelen kamyon sayısıyla orantılı olarak yeteri kadar işçinin sahada bulundurulduğu, depo fişlerinin temini, nakliye, depolama ve dağıtım organizasyonunda yer alan tüm görevlilerin iaşelerinin Tarım Kredi Kooperatifi tarafından karşılandığı, yüksek tonajlı dağıtım noktalarında gün içerisinde dağıtım işlemlerinin uzadığı, sahada bulunan görevlilerin çoğunlukla birden fazla öğün yemek ve içecek ihtiyacının ilgili Kooperatiflerce karşılandığı, söz konusu işlerin organizasyonunda, Tarım Kredi Kooperatiflerinin 35 birim Kooperatifinden 88 personel ile araçların görev aldığı, dağıtım işlemlerinin 45 noktada yapıldığı, dağıtımın gün içerisinde bitirilememesi ya da çiftçilerin planlı dağıtım tarihinde dağıtım mahalline gelmemesi gibi sebeplerle gerçekleştirilen ilave dağıtımlarla toplam 77 dağıtım organizasyonunun yapıldığı, dağıtımı tamamlanmadığı için Kooperatif depolarına indirilen tohumların üreticilere teslimatının peyder pey depolardan devam ettiği, dağıtım işlemleri için 410 adet tır seferinin gerçekleştiği ve her bir tırın boşaltılması için en az 4 işçi çalıştırıldığı, hususlarının da göz önünde bulundurulmasının gerektiği” iddia edilmiş ise de;
Anılan gerekçeler maddede ön şart olarak öngörülen “doğrudan üretici veya ortaklarından” yapılmayan alım işini Kanuna uygun hale getirmemektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, yapılan ihale Kanunun 3/a maddesine aykırı ise de; bu sebebe bağlı olarak tazmin kararı verilebilmesi için mevzuata aykırılığın kamu zararı da oluşturması gerekmektedir. Raporda ve azınlık görüşünde kamu zararının hesaplanırken, belediye tarafından alım yapılan kooperatife yapılan ödeme toplamı ile üretici Şirket ile Kooperatif arasında gerçekleşen fiyata göre hesaplanan toplam bedel arasındaki fark esas alınmıştır. Bu hesap şekli, üretici Şirketin Kooperatife sunduğu teklif fiyatın aynısını Belediyeye de sunacağı kabulüne dayanmaktadır ki bu hesaplama usulü mevzuata dayanmadığı gibi ticari hayatın olağan akışına da uygun değildir. Dolayısıyla bu işlem sebebiyle oluşmuş kamu zararı tutarını hesaplamak mümkün değildir. Bu duruma göre, söz konusu ihale işlemi mevzuata aykırı olmasına rağmen kamu zararının belirlenememesi nedeniyle tazmin kararı verilmesi mümkün değildir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda; yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması, mevzuata aykırı ihale süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “İçişleri Bakanlığı’na yazılmasına” da karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Kararın bozulması gerekir.
Üye …:
İşbu Tutanağın/İlamın 1’inci maddesindeki (101 sayılı İlamın 3’üncü maddesine ilişkin) azınlık görüşünde yer alan gerekçeler ve açıklamalar bu madde için de geçerli olduğundan, Belediyenin … Tarım Kredi Kooperatifinden yaptığı sertifikalı arpa tohumu alımı ile ilgili olarak temyize konu 101 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile … TL kamu zararı iddiası hakkında verilen “kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına” ilişkin Daire kararının bozulmasına, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Üye … ve Üye …:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde aynen;
“Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları” ifadelerine yer verilerek bahsi geçen alımların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulacağının hüküm altına alındığı görülmektedir.
08.01.2004 tarih ve 2004/DK.D-01 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile 14.09.2004 tarih ve 2004/DK.D-285 sayılı Kamu İhale Kurul Kararında da; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların, 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre yapabileceği ürün alımlarını; müstahsil, ilk işleme niteliğindeki işletme ve tesisleri işleten üreticiler ve bunların ortağı bulundukları tarımsal amaçlı kooperatifler ile üretici birliklerinden alabileceğine karar verilmiştir.
Somut olayda alım yapılan tarım kredi kooperatifi, arpa tohumunun doğrudan yasal üreticisi pozisyonunda olmadığı gibi üretici ortakları niteliğinde de değildir. Kooperatifin kendisi de tohumu başka bir firmadan satın almıştır. Yani Belediyenin doğrudan üreticisi veya ortakları niteliğinde olmayan tarım kredi kooperatifinden yaptığı ürün alımı, 4734 sayılı Kanunun 3/a bendindeki istisna kapsamında değerlendirilemez. Belediye bu maddeyi kullanarak arpa tohumunu piyasa rayicinden yüksek bedelle satın almış ve 5018/71-d uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı tutarda kamu zararına sebebiyet vermiştir. Bu itibarla; Başsavcılığın temyiz talebi kabul edilerek, hükmün anılan gerekçeyle bozulması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?