Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; ilk ihalede yapılması gereken imalatın bu ihalede yapılmayarak iş artışı kapsamında bedelinin ödenmesi;
4- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (a) bendiyle; … ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında yapılması gerektiği halde yapılmayarak, … ihale kayıt numaralı İhaleye (... Ameliyathane Binası) (2. İhale) ait iş artışına ilişkin olarak düzenlenen 1 nolu Ataşmanın “Gerekçe Raporu” ve “Olur”unda yer almayan bazı elektrik imalatlarının yapıldığı ve bedelinin iş artışı kapsamında yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Kesin Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilirken Yönetmelik gereği istenen her asansör için asansör kumanda panosu yanında yapılan (asansör kumanda panosuna gelen elektriği kesmek ve açmak, aynı zamanda kuyu aydınlatmalarını açmak ve kapatmak amacıyla) güç panoları ve içlerinde bulunan şalt malzemeleri olduğunu, bu imalat yapılmadığı takdirde Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilmediği bilgisinin ilgili Odadan alınabileceğini, muhtemeldir ki Bilirkişi Heyetinin bu panoyu sahada görmediğini, bu pano ve şalt malzemelerinin, teras ve bodrum katta bulunan asansör ana panosu olmadığını ve bununla karıştırılmaması gerektiğini, her asansörün en üst kat kapısı yanında veyahut makine dairesinde asansör kumanda panosu yanında bulunan bu güç panolarının ihale kapsamında bulunmadığını, ihale kapsamında bulunan panoların asansör kumanda panosu ve içinde bulunan şalt malzemeleri olduğunu, taraflarına gelen Sayıştay Ek ilamında asansör kuyu aydınlatması için aynı maddede yapılan kablo ve aydınlatma armatür imalatları ile ilgili savunmaları kabul edilmişken bu kabloların çekildiği ve aydınlatmaların bağlı olduğu pano ve şalterlerin kabul edilmemesinin çok ilginç olduğunu, şöyle çok basit bir şekilde düşünülürse; lambalar ve kabloların ihale kapsamında olmadığının kabul edildiğini ve kamu zararı iddiasından vazgeçildiğini; ancak bu lambaları açacak ya da kapatacak pano ve şalterlerin ise ihale kapsamında olduğu iddia edilerek kamu zararına hükmedildiğini ki; bunun büyük bir yanlışa düşme olduğunu, dilekçede söz konusu panolara ait yapıldığı tarihte çekilen fotoğraflar ile bu imalatların ihale kapsamında olmadığının da görülebileceğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. iş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle ihale kapsamında bulunan panoların asansör kumanda panosu ve içinde bulunan şalt malzemeleri olduğu ve … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususların savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Sayıştay'ın görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin Raporunda aynen; “Bina dâhilinde 16 adet asansör bulunmaktadır. … ihalesi uygulama projelerinden kolon hattı paftasında 16 adet asansörün kuvvet tabloları (80A giriş şalteri, 4x80A 'e kadar Kaçak Akım Koruma Şalteri/3 Om A), pano dâhil), ve 9 adet asansör aydınlatma tabloları (20A giriş şalteri, 4x20A'e kadar Kaçak Akım Koruma Şalteri (30mA), pano dâhil) imalatları belirtilmiş olup bu imalatların ihale kapsamında olduğu görülmektedir. Aynı imalatların ...ihaleye ilişkin 1 nolu ataşman ile tekrar ilave edilmesi uygun değildir. Birinci ve ikinci ihale birlikte değerlendirildiğinde mükerrer ödendiği tespit edilen kalemler ve toplam kamu zararı miktarının hesabı” ifadeleriyle bu tutarın KDV … TL olarak belirlendiği, ayrıca; “Yargılamaya esas raporda bahsedilen imalatlardan yukarıda hesabı yapılan mükerrer kalemler haricindeki imalatlar proje kapsamındaki asansörlere ait kuyu içi elektrik güç ve aydınlatma imalatları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan incelemede liste dâhilindeki imalatların yapılmış olduğu görülmüştür. Söz konusu imalatlar asansörlerin sorunsuz çalışması için yapılması zaruri imalatlardır. Konunun imalat açısından kamu zararına sebep olmamakla beraber mevzuat açısından idari anlamda değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.” denildiğinden KDV dahil … TL kamu zararı oluştuğu düşünülmekte olup ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında yapılması gerektiği halde yapılmayarak, … ihale kayıt numaralı İhaleye (2. İhale) ait iş artışına ilişkin olarak düzenlenen 1 no.lu ataşmanın “gerekçe raporu” ve “olur”unda yer almayan bazı elektrik imalatlarının yapılmak ve bedellerinin yükleniciye (mükerrer olarak) ödenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen ve ilk ihale kapsamında olup ödemesi yapılan bazı elektrik imalatlarının, ikinci ihalede de 1 no.lu Ataşman ile iş artışı kapsamında yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; “kamu zararına konu edilen elektrik imalatlarının Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilirken Yönetmelik gereği istenen her asansör için asansör kumanda panosu yanında yapılan (asansör kumanda panosuna gelen elektriği kesmek ve açmak, aynı zamanda kuyu aydınlatmalarını açmak ve kapatmak amacıyla) güç panoları ve içlerinde bulunan şalt malzemeler olduğu, bu pano ve şalt malzemelerin, teras ve bodrum katta bulunan asansör ana panosu ile ilgili olmadığı, (fotoğraflardan açıkça görüleceği üzere) her asansörün en üst kat kapısı yanında veyahut makine dairesinde asansör kumanda panosu yanında bulunan bu güç panolarının ihale kapsamında bulunmadığı ve bu nedenle 2. İhale kapsamında iş artışı yapılarak 1 no.lu ataşman ile yaptırıldığı” anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, mükerrer bir ödeme söz konusu değildir.
Kaldı ki; Ek İlamda asansör kuyu aydınlatma için aynı madde bendinde yapılan kablo ve aydınlatma armatür imalatları ile ilgili sorguya verilen cevaplar kabul edilmişken; bu kabloların çekildiği ve aydınlatmaların bağlı olduğu (bu aydınlatmaları açacak ya da kapatacak) pano ve şalterlerin kabul edilmemesi bir çelişki oluşturacaktır.
Ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” denilerek de kuyu aydınlatma tesisatına ilişkin imalatların 1. İhale kapsamında değil de 2. İhale kapsamında olduğu ve 2. İhale kapsamında iş artışıyla yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamında olmayan asansör ana panolarından ayrı güç panosu (şalt malzemeleri dahil) imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında iş artışı yapılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
4- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (a) bendiyle; … ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında yapılması gerektiği halde yapılmayarak, … ihale kayıt numaralı İhaleye (... Ameliyathane Binası) (2. İhale) ait iş artışına ilişkin olarak düzenlenen 1 nolu Ataşmanın “Gerekçe Raporu” ve “Olur”unda yer almayan bazı elektrik imalatlarının yapıldığı ve bedelinin iş artışı kapsamında yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Kesin Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kesin Kabul Heyeti Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilirken Yönetmelik gereği istenen her asansör için asansör kumanda panosu yanında yapılan (asansör kumanda panosuna gelen elektriği kesmek ve açmak, aynı zamanda kuyu aydınlatmalarını açmak ve kapatmak amacıyla) güç panoları ve içlerinde bulunan şalt malzemeleri olduğunu, bu imalat yapılmadığı takdirde Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilmediği bilgisinin ilgili Odadan alınabileceğini, muhtemeldir ki Bilirkişi Heyetinin bu panoyu sahada görmediğini, bu pano ve şalt malzemelerinin, teras ve bodrum katta bulunan asansör ana panosu olmadığını ve bununla karıştırılmaması gerektiğini, her asansörün en üst kat kapısı yanında veyahut makine dairesinde asansör kumanda panosu yanında bulunan bu güç panolarının ihale kapsamında bulunmadığını, ihale kapsamında bulunan panoların asansör kumanda panosu ve içinde bulunan şalt malzemeleri olduğunu, taraflarına gelen Sayıştay Ek ilamında asansör kuyu aydınlatması için aynı maddede yapılan kablo ve aydınlatma armatür imalatları ile ilgili savunmaları kabul edilmişken bu kabloların çekildiği ve aydınlatmaların bağlı olduğu pano ve şalterlerin kabul edilmemesinin çok ilginç olduğunu, şöyle çok basit bir şekilde düşünülürse; lambalar ve kabloların ihale kapsamında olmadığının kabul edildiğini ve kamu zararı iddiasından vazgeçildiğini; ancak bu lambaları açacak ya da kapatacak pano ve şalterlerin ise ihale kapsamında olduğu iddia edilerek kamu zararına hükmedildiğini ki; bunun büyük bir yanlışa düşme olduğunu, dilekçede söz konusu panolara ait yapıldığı tarihte çekilen fotoğraflar ile bu imalatların ihale kapsamında olmadığının da görülebileceğini, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. iş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle ihale kapsamında bulunan panoların asansör kumanda panosu ve içinde bulunan şalt malzemeleri olduğu ve … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususların savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Sayıştay'ın görevlendirdiği Bilirkişi Heyetinin Raporunda aynen; “Bina dâhilinde 16 adet asansör bulunmaktadır. … ihalesi uygulama projelerinden kolon hattı paftasında 16 adet asansörün kuvvet tabloları (80A giriş şalteri, 4x80A 'e kadar Kaçak Akım Koruma Şalteri/3 Om A), pano dâhil), ve 9 adet asansör aydınlatma tabloları (20A giriş şalteri, 4x20A'e kadar Kaçak Akım Koruma Şalteri (30mA), pano dâhil) imalatları belirtilmiş olup bu imalatların ihale kapsamında olduğu görülmektedir. Aynı imalatların ...ihaleye ilişkin 1 nolu ataşman ile tekrar ilave edilmesi uygun değildir. Birinci ve ikinci ihale birlikte değerlendirildiğinde mükerrer ödendiği tespit edilen kalemler ve toplam kamu zararı miktarının hesabı” ifadeleriyle bu tutarın KDV … TL olarak belirlendiği, ayrıca; “Yargılamaya esas raporda bahsedilen imalatlardan yukarıda hesabı yapılan mükerrer kalemler haricindeki imalatlar proje kapsamındaki asansörlere ait kuyu içi elektrik güç ve aydınlatma imalatları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan incelemede liste dâhilindeki imalatların yapılmış olduğu görülmüştür. Söz konusu imalatlar asansörlerin sorunsuz çalışması için yapılması zaruri imalatlardır. Konunun imalat açısından kamu zararına sebep olmamakla beraber mevzuat açısından idari anlamda değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.” denildiğinden KDV dahil … TL kamu zararı oluştuğu düşünülmekte olup ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından; temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında yapılması gerektiği halde yapılmayarak, … ihale kayıt numaralı İhaleye (2. İhale) ait iş artışına ilişkin olarak düzenlenen 1 no.lu ataşmanın “gerekçe raporu” ve “olur”unda yer almayan bazı elektrik imalatlarının yapılmak ve bedellerinin yükleniciye (mükerrer olarak) ödenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen ve ilk ihale kapsamında olup ödemesi yapılan bazı elektrik imalatlarının, ikinci ihalede de 1 no.lu Ataşman ile iş artışı kapsamında yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (a) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “... Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; “kamu zararına konu edilen elektrik imalatlarının Makine Mühendisleri Odası tarafından asansörlere uygunluk belgesi verilirken Yönetmelik gereği istenen her asansör için asansör kumanda panosu yanında yapılan (asansör kumanda panosuna gelen elektriği kesmek ve açmak, aynı zamanda kuyu aydınlatmalarını açmak ve kapatmak amacıyla) güç panoları ve içlerinde bulunan şalt malzemeler olduğu, bu pano ve şalt malzemelerin, teras ve bodrum katta bulunan asansör ana panosu ile ilgili olmadığı, (fotoğraflardan açıkça görüleceği üzere) her asansörün en üst kat kapısı yanında veyahut makine dairesinde asansör kumanda panosu yanında bulunan bu güç panolarının ihale kapsamında bulunmadığı ve bu nedenle 2. İhale kapsamında iş artışı yapılarak 1 no.lu ataşman ile yaptırıldığı” anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, mükerrer bir ödeme söz konusu değildir.
Kaldı ki; Ek İlamda asansör kuyu aydınlatma için aynı madde bendinde yapılan kablo ve aydınlatma armatür imalatları ile ilgili sorguya verilen cevaplar kabul edilmişken; bu kabloların çekildiği ve aydınlatmaların bağlı olduğu (bu aydınlatmaları açacak ya da kapatacak) pano ve şalterlerin kabul edilmemesi bir çelişki oluşturacaktır.
Ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Tespit: Söz konusu teçhizat ve kabloların proje kapsamındaki 18 adet asansör imalatındaki kuyu aydınlatma tesisatına ait teçhizat ve kabloları olduğu anlaşılmakta olup yerinde yapılan tespitte söz konusu liste dahilindeki işlerin yapılmış olduğu görülmüştür.” denilerek de kuyu aydınlatma tesisatına ilişkin imalatların 1. İhale kapsamında değil de 2. İhale kapsamında olduğu ve 2. İhale kapsamında iş artışıyla yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamında olmayan asansör ana panolarından ayrı güç panosu (şalt malzemeleri dahil) imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında iş artışı yapılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?