Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
11/29/2023
Karar No:
50796
Esas No:
56152
KARAR
Üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirilmesi;
137 sayılı İlamın 1. maddesiyle; Üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın … TL’lik kısmı ile ilgili olarak ... tarihli ve ... nolu tahsilat alındısı ile ahiz …’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geriye kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.***}
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Rektör Yardımcısı Prof. Dr. …] [yine aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hizmet Alımını Onaylayan) Diğer Sorumlu-Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’nin temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle; aşağıda arz olunan nedenlerle temyiz konusu tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmek zarureti hasıl olduğunu, temyize konu İlamın “Azınlık Görüşü” başlığı altında oy kullanan üyelerin karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 48 inci maddesi aynen; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denelim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde olup, madde düzenlemesinde mail konularda danışmanlık alınabileceği açıkça ifade edilmiş olmasının yanı sıra, “benzeri alanlardaki hizmetler” denilmek suretiyle, bu hizmetlerin tahdidi olarak sayılmadığının da açıkça ortada olduğunu, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md) Bakım ve onarım, tasıma, haberleşme, sigorta, arastama ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık (...) (3) , tamum, basan ve yayım temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslek, eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanal, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzer diğer hizmetleri … ifade eder.” hükmüne yer yerilerek kamu kurumlarının Kanun kapsamında eğitim ye danışmanlık hizmet, satın alabileceğinin de düzenlendiğini, diğer yandan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığınca 2021 yılında yayınlanan Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi (Sürüm 1.1) Üniversitelerde Strateji Planlamanın Önemi başlığı altında; “Üniversiteler diğer kamu idarelerinden farklı bir sektörü oluşturmaktadır. Aynı hizmeti sunan birden fazla aktör (üniversite) varsa, aralarında bir farklılaşma çabası da kaçınılmaz olacaktır. Ancak bu farklılaşma, özel sektör işletmeleri gibi kar etme amacı güden doğrudan rekabetçi stratejiler yerine üstünlük sağlama veya tercih edilme mücadelesinde başvurulan dolaylı yaklaşımlar şeklinde olmaktadır. Bu özellik, bir yandan kamu idareleri tarafından kullanılan geleneksel planlama yaklaşımlarını, diğer yandan özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı gerektirmektedir.” denildiğini, bu kapsamda üniversitelerin farklılaşma stratejisinin oluşturulmasının öneminin alt, çizilmekle birlikte, farklılaşma eğiliminin artmasına neden olabilecek etkenler arası “Yükseköğretim sektöründe çeşitliliğin artması” “Üniversitelerin maddi kaynak ihtiyacının artması” gibi konuların sayıldığını, kendi Üniversitelerinin de sahip olduğu misyon ve kuruluş nizamnamesi dikkate alındığında sanat ve mimarlık alanında ülkemizin en eski ve en köklü kurumlarının başında gelmekte olduğunu, bu nedenle Üniversitenin gelecek öngörüsünün en belirleyici araçlarından olan Kurumsal Stratejik Planın hazırlanması, farklılaşma stratejisi ve maddi kaynak ihtiyacı gibi konular açısından son derece önem arz etmekte olduğunu, 2003 yılından itibaren Stratejik Planlama çalışmalarını sürdüren bir yükseköğretim kurumunda, performans esası, program bütçe sistemine de geçilmiş olmasının, konunun önem ve hassasiyetini daha da arttırdığını, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi “Stratejik Planlama Sürecinde Roller ve Sorumluluklar” başlıklı tablo ve açıklamalarında, süreçler, sorumlu kişiler ve birimlerin tanımlanmakta olduğunu, rektörün süreçteki en önemli aktörlerden birisi olarak; stratejik planın onaylanmasından kurumsal misyon ve vizyon için perspektif oluşturulmasına, farklılaşma stratejisinden tartışmalı hususların karara bağlanmasına kadar birçok konuda karar vermekte olduğunu, Rehberde de bu bağlamda “Bu nedenle, Rektörün desteği ve yönlendirmesi, stratejik planlamanın vazgeçilmez koşuludur.” şeklinde söz edildiğini, bu kapsamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü 48 inci maddeleri doğrultusunda sadece geçici bir süre için doğrudan Rektöre bağlı olmak üzere rektör danışmanlığı hizmeti alındığını, rektör danışmanlığı hizmetinin, Stratejik Planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sona erdirildiğini, danışman tarafından yapılan raporlamalarda yer alan görüşlere ve idareye sunulan mali öneri ve planlara uyulup uyulmamasının, bu görüş ve öneriler doğrultusunda ilgili pozisyon alınıp alınmamasının tamamen idarenin tasarrufunda olduğunu, dolayısıyla Stratejik Planın hazırlık aşamasında danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını, tüm bu nedenlerle;
• Prof. Dr. …’nin Cumhurbaşkanı tarafından 18 Ocak 2019 tarihinde Rektör olarak atanmasının ardından Üniversitenin hedef çalışmalarına adlımlar yapmak amacıyla hazırlıklara girişildiğini,
• Rektörce Üniversitenin Stratejik Planı hazırlık sürecinde, gelecek 4 yıllık süreci daha iyi planlayabilmek ve üniversitenin gelecek öngörüsünde kurumsal katkıyı en üst düzeye çıkarma konusunda geçici bir süre için rektör danışmanlığı hizmeti alındığını ve Stratejik Planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sözleşmesinin sona erdirildiğini,
• Bu mevcut ihtiyaç doğrultusunda yeterlilik konusunda yapılan araştırmalar neticesinde; …’in özel sektördeki deneyimleri (…. bünyesinde Denetim Uzmanlığı, … Bünyesinde Denetim Uzmanlığı, … bünyesinde Genel Muhasebe Bağımsız Denetçi, … Şirketler Grubu Genel Koordinatörlüğü, … Gıda Genel Müdür Yardımcısı-Mali İşler ve Denetim Sorumlusu, … Finans İşleri Müdürlüğü görevlerini yürütmüş bulunduğu) dikkate alındığında, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi’nde belirtildiği üzere “özel sektör tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde ele almayı” kolaylaştırdığını,
Dolayısıyla, stratejik planlama kapsamında mali konulara ilişkin yapılan hizmet alımının yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanunun anılan düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, buna binaen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 21.09.2022 tarihli ve 52331 tutanak (36499 ilam) sayılı Kararında özetle; “konunun esası yönünden; hizmet alımı yoluyla yapılan danışmalık işi, Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından yapılması gereken bir hizmet olduğundan; bu hizmet karşılığı gider yapılması ve bedelinin üniversite bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadığı, sorumluluk yönünden ise; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yöneticinin sorumlu tutulmasında mevzuata aykırı bir durum olmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (… de tamamen aynı olmak üzere), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle;
(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yönüyle;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinin aynen; "Mimarlık ve mühendis, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde olup, madde düzenlemesinde mali konularda danışmanlık alınabileceğinin açıkça ifade edilmiş olmasının yanı sıra, “benzeri alanlardaki hizmetler” denilmek suretiyle, bu hizmetlerin tahdidi olarak sayılmadığının da açıkça ortada olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “... Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (3) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ... ifade eder.” hükmüne yer verilerek kamu kurumlarının Kanun kapsamında eğitim ve danışmanlık hizmeti satın alabileceğinin de düzenlendiğini,
(2) Kamu İhale Genel Tebliği yönüyle;
Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ... ifade eder. ” hükmüne yer verildiğini, danışmanlık alınabilmesine olanak tanıyan bu mevzuat gereği stratejik plan danışmanlık hizmeti konusunda danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı bir durum oluşmadığını,
(3) Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi yönüyle;
Diğer yandan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığınca 2021 yılında yayınlanan Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi (Sürüm 1.1) Üniversitelerde Stratejik Planlamanın Önemi başlığı altında; “Üniversiteler diğer kamu idarelerinden farklı olarak bir sektörü oluşturmaktadır. Aynı hizmeti sunan birden fazla aktör (üniversite) varsa, aralarında bir farklılaşma çabası da kaçınılmaz olacaktır. Ancak bu farklılaşma, özel sektör işletmeleri gibi kâr etme amacı güden doğrudan rekabetçi stratejiler yerine üstünlük sağlama veya tercih edilme mücadelesinde başvurulan dolaylı yaklaşımlar şeklinde olmaktadır. Bu özellik, bir yandan kamu idareleri tarafından kullanılan geleneksel planlama yaklaşımlarını, diğer yandan özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı gerektirmektedir.” denildiğini, bu kapsamda, üniversitelerin farklılaşma stratejisinin oluşturulmasının öneminin altı çizilmekle birlikte, farklılaşma eğiliminin artmasına neden olabilecek etkenler arasında “yükseköğretim sektöründe çeşitliliğin artması” “üniversitelerin maddi kaynak ihtiyacının artması” gibi konuların sayılmakta olduğunu, kendi Üniversitelerinin, sahip olduğu misyon ve kuruluş nizamnamesi dikkate alındığında sanat ve mimarlık alanında ülkemizin en eski ve en köklü kurumlarının başında gelmekte olduğunu, bu nedenle Üniversitenin gelecek öngörüsünün en belirleyici araçlarından olan kurumsal stratejik planın hazırlanmasının, farklılaşma stratejisi ve maddi kaynak ihtiyacı gibi konular açısından son derece önem arz ettiğini, 2003 yılından itibaren stratejik planlama çalışmalarını sürdüren bir yükseköğretim kurumunda, performans esaslı program bütçe sistemine de geçilmiş olmasının, konunun önem ve hassasiyetini daha da arttırdığını, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi “Stratejik Planlama Sürecinde Roller ve Sorumluluklar” başlıklı tablo ve açıklamalarında süreçler ve sorumlu kişi ve birimlerin tanımlanmakta olduğunu, Rektörün, süreçteki en önemli aktörlerden birisi olarak; stratejik planın onaylanmasından, kurumsal misyon ve vizyon için perspektif oluşturulmasına, farklılaşma stratejisinden tartışmalı hususların karara bağlanmasına kadar birçok konuda karar vermekte olduğunu, Rehberde de söz edildiği üzere; Rektörün desteği ve yönlendirmesinin, stratejik planlamanın vazgeçilmez koşulu olduğunu, bu açıklamalar çerçevesinde;
• Rektörce Üniversitenin stratejik planı hazırlık sürecinde, önlerindeki 4 yıllık süreci daha iyi planlayabilmek ve Üniversitenin gelecek öngörüsünde kurumsal katkıyı en üst düzeye çıkarma konusunda geçici bir süre için rektör danışmanlığı hizmeti alındığını ve stratejik planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sözleşmesinin sona erdirildiğini,
• Bu mevcut ihtiyaç doğrultusunda yeterlilik konusunda yapılan araştırmalar neticesinde; …'in özel sektördeki deneyimleri dikkate alındığında; Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi'nde bahsedildiği üzere “özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı” kolaylaştırdığını
Dolayısıyla stratejik planlama kapsamında mali konulara ilişkin yapılan hizmet alımının, yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanunun anılan düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini ifade etmek suretiyle, yukarıda belirtilen nedenlerle karar düzeltilmesi kanun yolu vasıtasıyla tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden her iki sorumlunun dilekçesi için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçede ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesinde ve Temyiz Kurlunun 52331 tutanak no.lu Kararında karşılanmış olduğunun değerlendirildiği; bu itibarla, karar düzeltilmesi talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu(lar) tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (137 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 21.09.2022 tarihli ve 52331 tutanak (36499 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56152 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
26.05.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlı olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmiş ise de; 26.02.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, 2018 tarihli Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceğinin düzenlenmemiş olması, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağı anlamına gelmemektedir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun Koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca “danışmanlık” tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında stratejik plan danışmanlık hizmeti konusunda danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki, hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine danışmanlık yaparak destek olmaktır.
Dolayısıyla, Üniversite tarafından stratejik planın hazırlanmasında İlamda adı geçen kişiden danışmanlık hizmeti alınarak, stratejik planın bilfiil Üniversite personeli eliyle hazırlanmasının mevzuata uygun olduğu, ilama konu uygulamada kamu zararı oluşmadığı görüldüğünden; sorumluların tamamen ortak mahiyette ileri sürdükleri iddia ve itirazların kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
137 sayılı İlamın 1. maddesiyle; Üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, İlamda; bu tutarın … TL’lik kısmı ile ilgili olarak ... tarihli ve ... nolu tahsilat alındısı ile ahiz …’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına karar verilmiş; (bu tutar düşülerek) geriye kalan tutar olan … TL için ise işbu tazmin hükmü verilmiştir.***}
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Rektör Yardımcısı Prof. Dr. …] [yine aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hizmet Alımını Onaylayan) Diğer Sorumlu-Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …’nin temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle; aşağıda arz olunan nedenlerle temyiz konusu tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmek zarureti hasıl olduğunu, temyize konu İlamın “Azınlık Görüşü” başlığı altında oy kullanan üyelerin karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 48 inci maddesi aynen; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denelim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde olup, madde düzenlemesinde mail konularda danışmanlık alınabileceği açıkça ifade edilmiş olmasının yanı sıra, “benzeri alanlardaki hizmetler” denilmek suretiyle, bu hizmetlerin tahdidi olarak sayılmadığının da açıkça ortada olduğunu, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md) Bakım ve onarım, tasıma, haberleşme, sigorta, arastama ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık (...) (3) , tamum, basan ve yayım temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslek, eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanal, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzer diğer hizmetleri … ifade eder.” hükmüne yer yerilerek kamu kurumlarının Kanun kapsamında eğitim ye danışmanlık hizmet, satın alabileceğinin de düzenlendiğini, diğer yandan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığınca 2021 yılında yayınlanan Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi (Sürüm 1.1) Üniversitelerde Strateji Planlamanın Önemi başlığı altında; “Üniversiteler diğer kamu idarelerinden farklı bir sektörü oluşturmaktadır. Aynı hizmeti sunan birden fazla aktör (üniversite) varsa, aralarında bir farklılaşma çabası da kaçınılmaz olacaktır. Ancak bu farklılaşma, özel sektör işletmeleri gibi kar etme amacı güden doğrudan rekabetçi stratejiler yerine üstünlük sağlama veya tercih edilme mücadelesinde başvurulan dolaylı yaklaşımlar şeklinde olmaktadır. Bu özellik, bir yandan kamu idareleri tarafından kullanılan geleneksel planlama yaklaşımlarını, diğer yandan özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı gerektirmektedir.” denildiğini, bu kapsamda üniversitelerin farklılaşma stratejisinin oluşturulmasının öneminin alt, çizilmekle birlikte, farklılaşma eğiliminin artmasına neden olabilecek etkenler arası “Yükseköğretim sektöründe çeşitliliğin artması” “Üniversitelerin maddi kaynak ihtiyacının artması” gibi konuların sayıldığını, kendi Üniversitelerinin de sahip olduğu misyon ve kuruluş nizamnamesi dikkate alındığında sanat ve mimarlık alanında ülkemizin en eski ve en köklü kurumlarının başında gelmekte olduğunu, bu nedenle Üniversitenin gelecek öngörüsünün en belirleyici araçlarından olan Kurumsal Stratejik Planın hazırlanması, farklılaşma stratejisi ve maddi kaynak ihtiyacı gibi konular açısından son derece önem arz etmekte olduğunu, 2003 yılından itibaren Stratejik Planlama çalışmalarını sürdüren bir yükseköğretim kurumunda, performans esası, program bütçe sistemine de geçilmiş olmasının, konunun önem ve hassasiyetini daha da arttırdığını, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi “Stratejik Planlama Sürecinde Roller ve Sorumluluklar” başlıklı tablo ve açıklamalarında, süreçler, sorumlu kişiler ve birimlerin tanımlanmakta olduğunu, rektörün süreçteki en önemli aktörlerden birisi olarak; stratejik planın onaylanmasından kurumsal misyon ve vizyon için perspektif oluşturulmasına, farklılaşma stratejisinden tartışmalı hususların karara bağlanmasına kadar birçok konuda karar vermekte olduğunu, Rehberde de bu bağlamda “Bu nedenle, Rektörün desteği ve yönlendirmesi, stratejik planlamanın vazgeçilmez koşuludur.” şeklinde söz edildiğini, bu kapsamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü 48 inci maddeleri doğrultusunda sadece geçici bir süre için doğrudan Rektöre bağlı olmak üzere rektör danışmanlığı hizmeti alındığını, rektör danışmanlığı hizmetinin, Stratejik Planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sona erdirildiğini, danışman tarafından yapılan raporlamalarda yer alan görüşlere ve idareye sunulan mali öneri ve planlara uyulup uyulmamasının, bu görüş ve öneriler doğrultusunda ilgili pozisyon alınıp alınmamasının tamamen idarenin tasarrufunda olduğunu, dolayısıyla Stratejik Planın hazırlık aşamasında danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını, tüm bu nedenlerle;
• Prof. Dr. …’nin Cumhurbaşkanı tarafından 18 Ocak 2019 tarihinde Rektör olarak atanmasının ardından Üniversitenin hedef çalışmalarına adlımlar yapmak amacıyla hazırlıklara girişildiğini,
• Rektörce Üniversitenin Stratejik Planı hazırlık sürecinde, gelecek 4 yıllık süreci daha iyi planlayabilmek ve üniversitenin gelecek öngörüsünde kurumsal katkıyı en üst düzeye çıkarma konusunda geçici bir süre için rektör danışmanlığı hizmeti alındığını ve Stratejik Planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sözleşmesinin sona erdirildiğini,
• Bu mevcut ihtiyaç doğrultusunda yeterlilik konusunda yapılan araştırmalar neticesinde; …’in özel sektördeki deneyimleri (…. bünyesinde Denetim Uzmanlığı, … Bünyesinde Denetim Uzmanlığı, … bünyesinde Genel Muhasebe Bağımsız Denetçi, … Şirketler Grubu Genel Koordinatörlüğü, … Gıda Genel Müdür Yardımcısı-Mali İşler ve Denetim Sorumlusu, … Finans İşleri Müdürlüğü görevlerini yürütmüş bulunduğu) dikkate alındığında, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi’nde belirtildiği üzere “özel sektör tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde ele almayı” kolaylaştırdığını,
Dolayısıyla, stratejik planlama kapsamında mali konulara ilişkin yapılan hizmet alımının yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanunun anılan düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, buna binaen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 21.09.2022 tarihli ve 52331 tutanak (36499 ilam) sayılı Kararında özetle; “konunun esası yönünden; hizmet alımı yoluyla yapılan danışmalık işi, Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından yapılması gereken bir hizmet olduğundan; bu hizmet karşılığı gider yapılması ve bedelinin üniversite bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadığı, sorumluluk yönünden ise; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yöneticinin sorumlu tutulmasında mevzuata aykırı bir durum olmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (… de tamamen aynı olmak üzere), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle;
(1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yönüyle;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinin aynen; "Mimarlık ve mühendis, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde olup, madde düzenlemesinde mali konularda danışmanlık alınabileceğinin açıkça ifade edilmiş olmasının yanı sıra, “benzeri alanlardaki hizmetler” denilmek suretiyle, bu hizmetlerin tahdidi olarak sayılmadığının da açıkça ortada olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “... Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (3) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ... ifade eder.” hükmüne yer verilerek kamu kurumlarının Kanun kapsamında eğitim ve danışmanlık hizmeti satın alabileceğinin de düzenlendiğini,
(2) Kamu İhale Genel Tebliği yönüyle;
Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ... ifade eder. ” hükmüne yer verildiğini, danışmanlık alınabilmesine olanak tanıyan bu mevzuat gereği stratejik plan danışmanlık hizmeti konusunda danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı bir durum oluşmadığını,
(3) Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi yönüyle;
Diğer yandan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığınca 2021 yılında yayınlanan Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi (Sürüm 1.1) Üniversitelerde Stratejik Planlamanın Önemi başlığı altında; “Üniversiteler diğer kamu idarelerinden farklı olarak bir sektörü oluşturmaktadır. Aynı hizmeti sunan birden fazla aktör (üniversite) varsa, aralarında bir farklılaşma çabası da kaçınılmaz olacaktır. Ancak bu farklılaşma, özel sektör işletmeleri gibi kâr etme amacı güden doğrudan rekabetçi stratejiler yerine üstünlük sağlama veya tercih edilme mücadelesinde başvurulan dolaylı yaklaşımlar şeklinde olmaktadır. Bu özellik, bir yandan kamu idareleri tarafından kullanılan geleneksel planlama yaklaşımlarını, diğer yandan özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı gerektirmektedir.” denildiğini, bu kapsamda, üniversitelerin farklılaşma stratejisinin oluşturulmasının öneminin altı çizilmekle birlikte, farklılaşma eğiliminin artmasına neden olabilecek etkenler arasında “yükseköğretim sektöründe çeşitliliğin artması” “üniversitelerin maddi kaynak ihtiyacının artması” gibi konuların sayılmakta olduğunu, kendi Üniversitelerinin, sahip olduğu misyon ve kuruluş nizamnamesi dikkate alındığında sanat ve mimarlık alanında ülkemizin en eski ve en köklü kurumlarının başında gelmekte olduğunu, bu nedenle Üniversitenin gelecek öngörüsünün en belirleyici araçlarından olan kurumsal stratejik planın hazırlanmasının, farklılaşma stratejisi ve maddi kaynak ihtiyacı gibi konular açısından son derece önem arz ettiğini, 2003 yılından itibaren stratejik planlama çalışmalarını sürdüren bir yükseköğretim kurumunda, performans esaslı program bütçe sistemine de geçilmiş olmasının, konunun önem ve hassasiyetini daha da arttırdığını, Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi “Stratejik Planlama Sürecinde Roller ve Sorumluluklar” başlıklı tablo ve açıklamalarında süreçler ve sorumlu kişi ve birimlerin tanımlanmakta olduğunu, Rektörün, süreçteki en önemli aktörlerden birisi olarak; stratejik planın onaylanmasından, kurumsal misyon ve vizyon için perspektif oluşturulmasına, farklılaşma stratejisinden tartışmalı hususların karara bağlanmasına kadar birçok konuda karar vermekte olduğunu, Rehberde de söz edildiği üzere; Rektörün desteği ve yönlendirmesinin, stratejik planlamanın vazgeçilmez koşulu olduğunu, bu açıklamalar çerçevesinde;
• Rektörce Üniversitenin stratejik planı hazırlık sürecinde, önlerindeki 4 yıllık süreci daha iyi planlayabilmek ve Üniversitenin gelecek öngörüsünde kurumsal katkıyı en üst düzeye çıkarma konusunda geçici bir süre için rektör danışmanlığı hizmeti alındığını ve stratejik planın ilk izleme yılı olan 2020 yılı içinde sözleşmesinin sona erdirildiğini,
• Bu mevcut ihtiyaç doğrultusunda yeterlilik konusunda yapılan araştırmalar neticesinde; …'in özel sektördeki deneyimleri dikkate alındığında; Üniversiteler İçin Stratejik Planlama Rehberi'nde bahsedildiği üzere “özel sektör işletmeleri tarafından geliştirilen rekabet stratejisi ve kıyaslama yaklaşımlarını yükseköğretim sektörüne özgü bir şekilde birlikte ele almayı” kolaylaştırdığını
Dolayısıyla stratejik planlama kapsamında mali konulara ilişkin yapılan hizmet alımının, yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanunun anılan düzenlemelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini ifade etmek suretiyle, yukarıda belirtilen nedenlerle karar düzeltilmesi kanun yolu vasıtasıyla tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden her iki sorumlunun dilekçesi için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçede ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesinde ve Temyiz Kurlunun 52331 tutanak no.lu Kararında karşılanmış olduğunun değerlendirildiği; bu itibarla, karar düzeltilmesi talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu(lar) tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (137 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 21.09.2022 tarihli ve 52331 tutanak (36499 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 29.11.2023 tarih ve 56152 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
26.05.2006 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlı olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmiş ise de; 26.02.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceği düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, 2018 tarihli Yönetmelikte stratejik plan hazırlanması ile ilgili olarak danışmanlık hizmetleri alınabileceğinin düzenlenmemiş olması, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağı anlamına gelmemektedir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun Koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca “danışmanlık” tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında stratejik plan danışmanlık hizmeti konusunda danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki, hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine danışmanlık yaparak destek olmaktır.
Dolayısıyla, Üniversite tarafından stratejik planın hazırlanmasında İlamda adı geçen kişiden danışmanlık hizmeti alınarak, stratejik planın bilfiil Üniversite personeli eliyle hazırlanmasının mevzuata uygun olduğu, ilama konu uygulamada kamu zararı oluşmadığı görüldüğünden; sorumluların tamamen ortak mahiyette ileri sürdükleri iddia ve itirazların kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?