Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
1/31/2024
Karar No:
53558
Esas No:
56437
KARAR
Konu: Asaleten atamaya yetkili amir tarafından vekâleten görevlendirilmeyen genel müdür yardımcısına, genel müdürlük için öngörülen mali hakların ödenmesi.
125 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile; ... Genel Müdürlüğü’nde Genel Müdür vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...’ a, asaleten atamaya yetkili amir tarafından vekaleten görevlendirilmemesine rağmen, Genel Müdürlük görevi için öngörülen mali hakların; Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediğine kanaat getirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, kararı verilmiştir.
Bu karar üzerine Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısı ... tarafından gönderilen ve aşağıda yer verilen temyiz dilekçesi ile 125 sayılı İlamın 2’nci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
125 no.lu Daire İlamının 2’nci maddesiyle beraat hükmü verilmesi üzerine, Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz başvurusunda bulunan Sayıştay Savcısı ...’ nin ... tarih ve ... sayılı dilekçesinde özetle;
Daire İlamının 2’nci maddesi hükmüne yer verildikten sonra;
“…
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un Ek 5 inci maddesinde, bu Kanunun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı, "Genel Müdür ve yardımcıları" başlıklı 11’inci maddesinde ise Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürünün Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanacağı hükme bağlanmıştır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 9’uncu maddesi ile 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Karar 'ın "Vekâlet" başlıklı 9’uncu maddesi gereğince;
Bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenebilmesi için vekâleten görevlendirmenin asaleten atamaya yetkili amir tarafından yapılması gerekmektedir.
Buna göre, asaleten atamaya yetkili amir olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği halde Genel Müdür Vekili olarak görev yapan ...' a, Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği açıktır.
İdare, sahip olduğu yetkileri Anayasa ve kanunlardan alır, diğer bir ifadeyle idare Anayasa ve kanunlarda yetkilendirilmediği alanlarda işlem ve faaliyette bulunamaz. İdare işlem tesis etme ve faaliyette bulunma yetkisini kanunun çizmiş olduğu sınırlar dahilinde, kısaca kanunlara aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır. Yetkiler kanundan kaynaklı ve kanuni sınırlar içerisinde geçerlidir. İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat kullanmak zorundadır. Yetki sakatlıkları sonradan düzeltilemez. Yetkisi olmayan makam tarafından yapılan idari bir işlem daha sonra yetkili makam tarafından hukuka uygun hale getirilemez. Diğer bir ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki hukuka aykırılık yetkili makam tarafından sonradan onay veya izin yoluyla giderilemez.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin mevzuatta belirtilen yetkili kişi ya da makamlarca yapılmaması durumunda söz konusu işlemler hukuka aykırı olacaktır.
2560 sayılı Kanun'un 11’inci maddesinde yer alan; "İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.'' hükmünün, aynı Kanun 'un Ek 5’inci maddesi çerçevesinde diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı açıktır. ... Büyükşehir Belediye Başkanının Çevre ve Şehircilik Bakanına ait olan atama yetkisini kullanması Anayasa ve kanunlara aykırıdır. Dolayısıyla, 2021 yılı içinde ...' ın Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından vekâleten Genel Müdür olarak ataması yapılmadan, Belediye Başkanınca Genel Müdür vekili olarak görevlendirilmesi yetki aşımına sebebiyet vermiştir. Zira, Genel Müdür ve Vekil Genel Müdür atamalarında ve görevlendirmelerinde, yetki Bakanda olduğundan Bakan onayı olmadan vekâleten görevlendirme yapıp Genel Müdürlüğün özlük haklarının alınması ve yetkilerinin kullanılması yetki aşımı olup mevzuata aykırıdır.
Bu itibarla, asaleten atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmediği halde Genel Müdür Vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...' a, mevzuata aykırı olarak genel müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi nedeniyle ...TL kamu zararına neden olunmuştur.
SONUÇ VE TALEP
Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün ... 2021 Yılı Hesabının 8’inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 15.06.2023 tarihli ve 125 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile verilmiş olan "ilişilecek bir husus bulunmadığı'' yönündeki kararın bozularak, yargı raporunda kamu zararı olarak tespit edilen ...TL’nin sorumlular adına tazmini yönünde hüküm kurulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz ederim.” Denilmektedir.
Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusunun ilgililere tebliği sonrası; ... Genel Müdürü ..., Destek Hizmetleri Dairesi Başkanı ... ile diğer ilgililer ...ve ...duruşma talep ederek, sözlü açıklamada bulunmak istemiş olup;
YAPILAN DURUŞMADA
... Genel Müdürü ...;
Denetçi sorgusu üzerine göndermiş oldukları savunmadaki karşı görüşleri ifade ederek, eski Genel Müdürün görevden alınması sonrasında ilk etapta vekaleten, sonraki aşamada ise asaleten atandığını, Genel Müdürlük görevine eski Genel Müdür izinli iken vekalet etmediğini, boş kadroya vekalet ettiğini, asilde aranan şartları taşıdığını, Genel Müdür vekili olarak çok sayıda iş ve işlem sürecini yöneterek bunların belgelendirme aşamasında da çok sayıda imza attığını, asaleten atanması ile ilgili olarak Bakanlık onay sürecinin gecikmesinden sorumlu tutulamayacağını, ifade etmiş, diğer ilgililer de (Destek Hizmetleri Dairesi Başkanı ... ile ...ve ...) bu açıklamalara aynen katıldıklarını belirtmişlerdir.
Sayıştay Savcısı ... ise;
Temyiz dilekçesindeki tespitler çerçevesinde görüşünün değişmediğini, Dairenin 125 sayılı İlamının 1’inci maddesi ile tesis edilen hükmün esastan bozulması gerektiğini, sözlü olarak tekrarlamıştır.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve yapılan duruşmada Sayıştay Savcısı ile ilgililerin (... Genel Müdürlüğü yetkililerinin) sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
125 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; ... Genel Müdürlüğü’nde Genel Müdür vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...’ a, asaleten atamaya yetkili amir tarafından vekaleten görevlendirilmemesine rağmen, Genel Müdürlük görevi için öngörülen mali hakların; Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediğine kanaat getirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, yönünde karar verilmiştir.
Esas yönünden inceleme
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Genel Müdür ve Yardımcıları” başlıklı 11’inci maddesinde;
“İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.
Yönetim Kurulu üyelerinde aranan şartlar Genel Müdürlüğe atanacaklarda da aranır.
Genel Müdürlük hizmetlerinin yürütülmesinde Genel Müdüre yardımcılık etmek ve sayıları 4'ü geçmemek üzere yeteri kadar genel müdür yardımcısı bulunur.
Genel Müdür yardımcıları Genel Müdürün teklifi üzerine İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının onayı ile atanırlar.
Genel müdür yardımcılarının hizmet alanı ile ilgili konularda yükseköğrenim görmüş ve en az 10 yıl uzmanlık dallarında görev yapmış olmaları gerekir.
…” hükmü,
Aynı Kanun’un Ek 5’inci maddesinde de;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü,
yer almaktadır.
375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi 5’inci paragrafında;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmü,
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde de;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
Kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
…” hükmü yer almaktadır.
Konuyla ilgili idari işlemler süreci
... önceki Genel Müdürü ...’ ın görevden alınması sonrasında, yeni Genel Müdür ...’ ın (asilde aranan şartları taşıdığından bahisle) görevi fiilen ifa ettiği,
...’ ın 657 sayılı Kanun’un 86, 2560 sayılı Kanun’un 11’inci maddelerine göre vekaleten Genel Müdürlük görevine atanması talebinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na iletilmesi amacıyla ... Valiliği’ne (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne) 05.08.2020 tarihinde resmi yazıyla iletildiği,
Eski Genel Müdür (...) emekliye ayrılana (18.01.2021’ e) kadar yeni Genel Müdüre (...’ a) herhangi bir vekalet ücreti veya yönetim kurulu üyeliği ücreti de ödenmediği,
... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını 22.04.2022 tarihinde (resmi yazıyla) Bakanlık onayına gönderdiği,
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını ... tarihinde onayladığı,
Anlaşılmıştır.
Adı geçen kişiye asaleten atamaya yetkili olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği ve Genel Müdür Vekili olarak görev yaptığı halde Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi işleminin hukuki durumu
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 9'uncu maddesinin beşinci fıkrasında; birinci fıkra kapsamına giren personelden, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartlan (asaleten atanmada sınav şartı aranıl an kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar' ın "Vekâlet” başlıklı 9'uncu maddesinde; 657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesi uyarınca kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâletin, Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi kaydıyla vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın; 657 sayılı Kanun'un 175'inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, belirtilmektedir.
Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; asaleten atamaya yetkili amir tarafından bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele, personelin fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı, ödenebilecektir.
... Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından ... Genel Müdür Yardımcısı ...' ın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86'ncı ve 2560 sayılı Kanun'un 11' inci maddesi uyarınca ... Genel Müdürlüğü görevini yürütmek üzere vekâleten atanmasına ilişkin olarak 05.08.2020 tarihli yazıyla Çevre ve Şehircilik Bakanının onayına sunulmak üzere teklifte bulunulduğu, ancak belirli bir süre boyunca anılan Bakanlık tarafından söz konusu teklifin kabul edildiğine ya da reddedildiğine yönelik herhangi bir karar alınmadığı ve geri dönüş yapılmadığı, bu süreçte ...' ın işlerin ivediliği ve önemine binaen 05.08.2020 tarihinden itibaren Genel Müdürlük görevini fiilen yürütmeye başladığı anlaşılmıştır.
Adı geçen Bakanlığın bu konuda bir takdir yetkisi var ise de, İdarenin "karar alıp almama serbestliği” biçimindeki bir takdiri yetki tanımı hatalıdır. Yasal koşullar doğmuşsa idare, işlem yapmak zorundadır. Yetkiler verilirken yeterlik eylemiyle (-ebilir) yazılmış olsa bile, idarenin hareketsiz kalma veya herhangi bir nedene bağlamadan "yapmama” yetkisi yoktur. İdare yetkilerini kullanmak veya talep edilen hakkı tanımak zorundadır. Takdiri nitelik taşıyan yetkilerin kullanılmasında da zorunluluk vardır. İdare, hizmetin gerektirdiği zaman yetkilerini kullanmak zorundadır. Bu yetkinin kullanımı sırasında yasanın tanımış olduğu karar alma gücünün değerlendirme gücünü içerip içermemesi idarenin karar almak zorunda olmasından farklıdır. İdarenin işlemin sonucu konusundaki serbestliği yapıp yapmama serbestliği değildir, yapıp yapmama dışında başka sonuç olasılıkları varsa bunlar arasında seçim veya somut olaydaki sonuç kapsamını veya zamanını belirleme bakımından bir serbestlik olabilir. İdarenin karar alması için gerekli nedenler oluşmuşsa, kişinin hak talebi bir nedendir veya nedenler idarenin işlemleri ile oluşmuş veya idarece saptanmıştır ve bu durumda, idarenin harekete geçmesi, olumlu veya olumsuz bir karar alması gerekir. (Onur KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, s. 537, 538)
Diğer taraftan, ...' a, Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı kadrosu arasındaki fark ödemelerin eski Genel Müdür ...' ın emekli olduğu, yani Genel Müdürlük kadrosunun boşaldığı tarihten sonra yapıldığı, anlaşılmıştır.
Kaldı ki, boş kadro durumundaki ... Genel Müdürlüğünü vekâleten yürüten ...' ın asaleten atanmak için gerekli olan şartları taşıdığı konusunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira, ...' ın Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76 ve 2560 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi hükümleri uyarınca ... Genel Müdürlüğü görevini yürütmek üzere asaleten atanmasına ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanının onayına sunulmak üzere teklifte bulunulması, ilgilinin asildeki şartları taşıdığının bir göstergesidir. Bununla birlikte, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) ... tarih ve ... sayılı Bakan onayıyla kabul edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediği, anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 125 sayılı Daire İlamının 2’nci maddesiyle tesis edilen “ilişilecek bir husus bulunmadığına” dair hüküm ile ilgili olarak, Sayıştay Savcılığı’nın yapmış olduğu temyiz talebinin REDDİNE ve Yargı Raporunda “kamu zararı” olarak tespit edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, … ve …’ in aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 31.01.2024 tarih ve 56437 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
... Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, … ve …
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Genel Müdür ve Yardımcıları” başlıklı 11’inci maddesinde;
“İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.
Yönetim Kurulu üyelerinde aranan şartlar Genel Müdürlüğe atanacaklarda da aranır.
Genel Müdürlük hizmetlerinin yürütülmesinde Genel Müdüre yardımcılık etmek ve sayıları 4'ü geçmemek üzere yeteri kadar genel müdür yardımcısı bulunur.
Genel Müdür yardımcıları Genel Müdürün teklifi üzerine İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının onayı ile atanırlar.
Genel müdür yardımcılarının hizmet alanı ile ilgili konularda yükseköğrenim görmüş ve en az 10 yıl uzmanlık dallarında görev yapmış olmaları gerekir.
…” hükmü,
Aynı Kanun’un Ek 5’inci maddesinde de;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü,
yer almaktadır.
375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi 5’inci paragrafında;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmü,
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde de;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
Kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerden; bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele, fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenebilmesi için vekâleten görevlendirmenin asaleten atamaya yetkili amir (Çevre ve Şehircilik Bakanı) tarafından yapılması gerekmekte olduğu, açıkça anlaşılmaktadır.
Temyiz konusu yapılan dosya içeriğinde Kurumsal ve Kurumlar arası işlemler sürecinde;
... önceki Genel Müdürü ...’ ın görevden alınması sonrasında, yeni Genel Müdür ...’ ın (asilde aranan şartları taşıdığından bahisle) görevi fiilen ifa ettiği,
...’ ın 657 sayılı Kanun’un 86, 2560 sayılı Kanun’un 11’inci maddelerine göre vekaleten Genel Müdürlük görevine atanması talebinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na iletilmesi amacıyla ... Valiliği’ne (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne) 05.08.2020 tarihinde resmi yazıyla iletildiği,
Eski Genel Müdür (...) emekliye ayrılana (18.01.2021’ e) kadar yeni Genel Müdüre (...’ a) herhangi bir vekalet ücreti veya yönetim kurulu üyeliği ücreti de ödenmediği,
... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını 22.04.2022 tarihinde (resmi yazıyla) Bakanlık onayına gönderdiği,
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını ... tarihinde onayladığı,
Anlaşılmıştır.
Bu çerçevede,
Adı geçen kişiye asaleten atamaya yetkili olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği ve Genel Müdür Vekili olarak görev yaptığı halde Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi işleminin hukuki durumu ile ilgili olarak;
Büyükşehir Belediye Başkanının, ... Genel Müdürü ...' ın Genel Müdürlüğe vekâleten atanmasına ilişkin teklifini Bakanlığa göndermesi ve Bakanlıktan onay gelmeden, adı geçenin Genel Müdür olarak göreve başlatılması ve adı geçene Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi, atamaya dair süreç sonlanmadığından, hukuken kabul edilemez.
Ayrıca, 2021 yılı içinde ...' ın Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından asaleten veya vekâleten Genel Müdür olarak atanmadan, Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından Genel Müdür Vekili olarak görevlendirilmesi de, açık bir yetki aşımıdır.
Zira, asaleten Genel Müdür veya vekil Genel Müdür atamalarında ya da görevlendirmelerinde, yetki Bakanda olduğundan, Bakan onayı olmadan Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından vekâleten görevlendirme yapılıp, asil Genel Müdürün özlük haklarının adı geçen kişiye ödenmesi, yukarıda mezkûr mevzuat hükümlerine aykırıdır.
Kamu İdareleri, sahip oldukları yetkilerinin kaynağı Anayasa ve kanunlardır, yani Kamu İdareleri Anayasa hükümleri ve kanunlarla yetkilendirilmediği alanlarda işlem tesis edemez, faaliyette bulunamaz ve karar alamaz.
Kamu İdareleri işlem tesis etme, faaliyette bulunma ve karar alma yetkilerini, Anayasa hükümleri ile kanunların belirlediği sınırlar dahilinde, yani mer’i mevzuata aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır.
Söz konusu yetkiler, mevzuattan kaynaklı ve bu sınırlar içerisinde geçerli olup, İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat ve bu sınırlılıklar dahilinde kullanmaya mecburdur. Yetki aşımı veya olmayan yetkilerin kullanımı ile tesis edilen işlemler, gerçekleşen faaliyetler ve alınan kararların, sonradan “düzeltilmesi” söz konusu değildir. Yetkisi olmayan makam tarafından tesis edilen idari bir işlem de, daha sonra yetkili makam tarafından dahi hukuka uygun hale getirilemez. Bir başka ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki açık hukuka aykırılık, yetkili makam tarafından da sonradan onaylama, cevaz verme veya izin yoluyla ortadan kaldırılamaz.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için en önemli unsurlardan biri; söz konusu işlemin, yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce tesis edilmesidir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin ilgili mevzuatla belirlenmiş yani yetkili kılınmış makam/makamlarca yapılmaması durumunda, bu işlemlerin hukuka aykırı olması, hukuken tereddütsüz bir durumdur.
Bu nedenle, ilgili kadronun boş veya dolu olması ya da vekilin, asaleten atamada öngörülen şartları taşıyor olmasının, adı geçen şahsın asaleten atanmış olan Genel Müdür kadrosuna ait mali hakları tümüyle alabilmesine, olumlu veya olumsuz herhangi bir etkisi bulunmadığı, aşikardır.
İdare, sahip olduğu yetkileri Anayasa ve kanunlardan alır, diğer bir ifadeyle idare Anayasa ve kanunlarda yetkilendirilmediği alanlarda işlem ve faaliyette bulunamaz. İdare işlem tesis etme ve faaliyette bulunma yetkisini kanunun çizmiş olduğu sınırlar dahilinde, kısaca kanunlara aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır. Yetkiler kanundan kaynaklı ve kanuni sınırlar içerisinde geçerlidir. İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat kullanmak zorundadır. Yetki sakatlıkları sonradan düzeltilemez. Yetkisi olmayan makam tarafından yapılan idari bir işlem daha sonra yetkili makam tarafından hukuka uygun hale getirilemez. Diğer bir ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki hukuka aykırılık yetkili makam tarafından sonradan onay veya izin yoluyla giderilemez.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce yapılması gerekmektedir. İdari işlemler yalnızca idare adına yetkili idari makam, organ veya kişi/kişiler tarafından yapılabilir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin mevzuatta belirtilen yetkili kişi ya da makamlarca yapılmaması durumunda, söz konusu işlemler hukuka aykırı olacaktır.
Sonuç olarak, ... Büyükşehir Belediyesi ... Genel Müdürlüğüne vekâlet ettiği için Genel Müdür Yardımcısı ...' a, Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların, yukarıda mezkûr mevzuat hükümlerine aykırı olarak ödenmesi [vekâleten görevlendirmenin, asaleten atamaya yetkili amir (Çevre ve Şehircilik Bakanı) tarafından yapılmaması] nedeniyle toplam ...TL kamu zararına sebebiyet verilmiş olup,
Sayıştay Savcılığı’nın temyiz talebinin kabulü ile, Daire İlam hükmünün bozularak yeniden hüküm tesisinin temini için hükmü veren daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
125 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile; ... Genel Müdürlüğü’nde Genel Müdür vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...’ a, asaleten atamaya yetkili amir tarafından vekaleten görevlendirilmemesine rağmen, Genel Müdürlük görevi için öngörülen mali hakların; Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediğine kanaat getirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, kararı verilmiştir.
Bu karar üzerine Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcısı ... tarafından gönderilen ve aşağıda yer verilen temyiz dilekçesi ile 125 sayılı İlamın 2’nci maddesine karşı temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
125 no.lu Daire İlamının 2’nci maddesiyle beraat hükmü verilmesi üzerine, Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz başvurusunda bulunan Sayıştay Savcısı ...’ nin ... tarih ve ... sayılı dilekçesinde özetle;
Daire İlamının 2’nci maddesi hükmüne yer verildikten sonra;
“…
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un Ek 5 inci maddesinde, bu Kanunun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı, "Genel Müdür ve yardımcıları" başlıklı 11’inci maddesinde ise Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürünün Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanacağı hükme bağlanmıştır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 9’uncu maddesi ile 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Karar 'ın "Vekâlet" başlıklı 9’uncu maddesi gereğince;
Bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenebilmesi için vekâleten görevlendirmenin asaleten atamaya yetkili amir tarafından yapılması gerekmektedir.
Buna göre, asaleten atamaya yetkili amir olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği halde Genel Müdür Vekili olarak görev yapan ...' a, Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği açıktır.
İdare, sahip olduğu yetkileri Anayasa ve kanunlardan alır, diğer bir ifadeyle idare Anayasa ve kanunlarda yetkilendirilmediği alanlarda işlem ve faaliyette bulunamaz. İdare işlem tesis etme ve faaliyette bulunma yetkisini kanunun çizmiş olduğu sınırlar dahilinde, kısaca kanunlara aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır. Yetkiler kanundan kaynaklı ve kanuni sınırlar içerisinde geçerlidir. İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat kullanmak zorundadır. Yetki sakatlıkları sonradan düzeltilemez. Yetkisi olmayan makam tarafından yapılan idari bir işlem daha sonra yetkili makam tarafından hukuka uygun hale getirilemez. Diğer bir ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki hukuka aykırılık yetkili makam tarafından sonradan onay veya izin yoluyla giderilemez.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin mevzuatta belirtilen yetkili kişi ya da makamlarca yapılmaması durumunda söz konusu işlemler hukuka aykırı olacaktır.
2560 sayılı Kanun'un 11’inci maddesinde yer alan; "İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.'' hükmünün, aynı Kanun 'un Ek 5’inci maddesi çerçevesinde diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı açıktır. ... Büyükşehir Belediye Başkanının Çevre ve Şehircilik Bakanına ait olan atama yetkisini kullanması Anayasa ve kanunlara aykırıdır. Dolayısıyla, 2021 yılı içinde ...' ın Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından vekâleten Genel Müdür olarak ataması yapılmadan, Belediye Başkanınca Genel Müdür vekili olarak görevlendirilmesi yetki aşımına sebebiyet vermiştir. Zira, Genel Müdür ve Vekil Genel Müdür atamalarında ve görevlendirmelerinde, yetki Bakanda olduğundan Bakan onayı olmadan vekâleten görevlendirme yapıp Genel Müdürlüğün özlük haklarının alınması ve yetkilerinin kullanılması yetki aşımı olup mevzuata aykırıdır.
Bu itibarla, asaleten atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmediği halde Genel Müdür Vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...' a, mevzuata aykırı olarak genel müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi nedeniyle ...TL kamu zararına neden olunmuştur.
SONUÇ VE TALEP
Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün ... 2021 Yılı Hesabının 8’inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 15.06.2023 tarihli ve 125 sayılı İlamın 2’nci maddesi ile verilmiş olan "ilişilecek bir husus bulunmadığı'' yönündeki kararın bozularak, yargı raporunda kamu zararı olarak tespit edilen ...TL’nin sorumlular adına tazmini yönünde hüküm kurulmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz ederim.” Denilmektedir.
Sayıştay Başsavcılığı adına Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusunun ilgililere tebliği sonrası; ... Genel Müdürü ..., Destek Hizmetleri Dairesi Başkanı ... ile diğer ilgililer ...ve ...duruşma talep ederek, sözlü açıklamada bulunmak istemiş olup;
YAPILAN DURUŞMADA
... Genel Müdürü ...;
Denetçi sorgusu üzerine göndermiş oldukları savunmadaki karşı görüşleri ifade ederek, eski Genel Müdürün görevden alınması sonrasında ilk etapta vekaleten, sonraki aşamada ise asaleten atandığını, Genel Müdürlük görevine eski Genel Müdür izinli iken vekalet etmediğini, boş kadroya vekalet ettiğini, asilde aranan şartları taşıdığını, Genel Müdür vekili olarak çok sayıda iş ve işlem sürecini yöneterek bunların belgelendirme aşamasında da çok sayıda imza attığını, asaleten atanması ile ilgili olarak Bakanlık onay sürecinin gecikmesinden sorumlu tutulamayacağını, ifade etmiş, diğer ilgililer de (Destek Hizmetleri Dairesi Başkanı ... ile ...ve ...) bu açıklamalara aynen katıldıklarını belirtmişlerdir.
Sayıştay Savcısı ... ise;
Temyiz dilekçesindeki tespitler çerçevesinde görüşünün değişmediğini, Dairenin 125 sayılı İlamının 1’inci maddesi ile tesis edilen hükmün esastan bozulması gerektiğini, sözlü olarak tekrarlamıştır.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve yapılan duruşmada Sayıştay Savcısı ile ilgililerin (... Genel Müdürlüğü yetkililerinin) sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden sonra;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
125 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; ... Genel Müdürlüğü’nde Genel Müdür vekili olarak görev yapan Genel Müdür Yardımcısı ...’ a, asaleten atamaya yetkili amir tarafından vekaleten görevlendirilmemesine rağmen, Genel Müdürlük görevi için öngörülen mali hakların; Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediğine kanaat getirildiğinden, uyuşmazlık konusu edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, yönünde karar verilmiştir.
Esas yönünden inceleme
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Genel Müdür ve Yardımcıları” başlıklı 11’inci maddesinde;
“İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.
Yönetim Kurulu üyelerinde aranan şartlar Genel Müdürlüğe atanacaklarda da aranır.
Genel Müdürlük hizmetlerinin yürütülmesinde Genel Müdüre yardımcılık etmek ve sayıları 4'ü geçmemek üzere yeteri kadar genel müdür yardımcısı bulunur.
Genel Müdür yardımcıları Genel Müdürün teklifi üzerine İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının onayı ile atanırlar.
Genel müdür yardımcılarının hizmet alanı ile ilgili konularda yükseköğrenim görmüş ve en az 10 yıl uzmanlık dallarında görev yapmış olmaları gerekir.
…” hükmü,
Aynı Kanun’un Ek 5’inci maddesinde de;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü,
yer almaktadır.
375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi 5’inci paragrafında;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmü,
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde de;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
Kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
…” hükmü yer almaktadır.
Konuyla ilgili idari işlemler süreci
... önceki Genel Müdürü ...’ ın görevden alınması sonrasında, yeni Genel Müdür ...’ ın (asilde aranan şartları taşıdığından bahisle) görevi fiilen ifa ettiği,
...’ ın 657 sayılı Kanun’un 86, 2560 sayılı Kanun’un 11’inci maddelerine göre vekaleten Genel Müdürlük görevine atanması talebinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na iletilmesi amacıyla ... Valiliği’ne (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne) 05.08.2020 tarihinde resmi yazıyla iletildiği,
Eski Genel Müdür (...) emekliye ayrılana (18.01.2021’ e) kadar yeni Genel Müdüre (...’ a) herhangi bir vekalet ücreti veya yönetim kurulu üyeliği ücreti de ödenmediği,
... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını 22.04.2022 tarihinde (resmi yazıyla) Bakanlık onayına gönderdiği,
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını ... tarihinde onayladığı,
Anlaşılmıştır.
Adı geçen kişiye asaleten atamaya yetkili olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği ve Genel Müdür Vekili olarak görev yaptığı halde Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi işleminin hukuki durumu
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 9'uncu maddesinin beşinci fıkrasında; birinci fıkra kapsamına giren personelden, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartlan (asaleten atanmada sınav şartı aranıl an kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar' ın "Vekâlet” başlıklı 9'uncu maddesinde; 657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesi uyarınca kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86'ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâletin, Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi kaydıyla vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın; 657 sayılı Kanun'un 175'inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, belirtilmektedir.
Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; asaleten atamaya yetkili amir tarafından bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele, personelin fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı, ödenebilecektir.
... Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından ... Genel Müdür Yardımcısı ...' ın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86'ncı ve 2560 sayılı Kanun'un 11' inci maddesi uyarınca ... Genel Müdürlüğü görevini yürütmek üzere vekâleten atanmasına ilişkin olarak 05.08.2020 tarihli yazıyla Çevre ve Şehircilik Bakanının onayına sunulmak üzere teklifte bulunulduğu, ancak belirli bir süre boyunca anılan Bakanlık tarafından söz konusu teklifin kabul edildiğine ya da reddedildiğine yönelik herhangi bir karar alınmadığı ve geri dönüş yapılmadığı, bu süreçte ...' ın işlerin ivediliği ve önemine binaen 05.08.2020 tarihinden itibaren Genel Müdürlük görevini fiilen yürütmeye başladığı anlaşılmıştır.
Adı geçen Bakanlığın bu konuda bir takdir yetkisi var ise de, İdarenin "karar alıp almama serbestliği” biçimindeki bir takdiri yetki tanımı hatalıdır. Yasal koşullar doğmuşsa idare, işlem yapmak zorundadır. Yetkiler verilirken yeterlik eylemiyle (-ebilir) yazılmış olsa bile, idarenin hareketsiz kalma veya herhangi bir nedene bağlamadan "yapmama” yetkisi yoktur. İdare yetkilerini kullanmak veya talep edilen hakkı tanımak zorundadır. Takdiri nitelik taşıyan yetkilerin kullanılmasında da zorunluluk vardır. İdare, hizmetin gerektirdiği zaman yetkilerini kullanmak zorundadır. Bu yetkinin kullanımı sırasında yasanın tanımış olduğu karar alma gücünün değerlendirme gücünü içerip içermemesi idarenin karar almak zorunda olmasından farklıdır. İdarenin işlemin sonucu konusundaki serbestliği yapıp yapmama serbestliği değildir, yapıp yapmama dışında başka sonuç olasılıkları varsa bunlar arasında seçim veya somut olaydaki sonuç kapsamını veya zamanını belirleme bakımından bir serbestlik olabilir. İdarenin karar alması için gerekli nedenler oluşmuşsa, kişinin hak talebi bir nedendir veya nedenler idarenin işlemleri ile oluşmuş veya idarece saptanmıştır ve bu durumda, idarenin harekete geçmesi, olumlu veya olumsuz bir karar alması gerekir. (Onur KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, 4. Baskı, s. 537, 538)
Diğer taraftan, ...' a, Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı kadrosu arasındaki fark ödemelerin eski Genel Müdür ...' ın emekli olduğu, yani Genel Müdürlük kadrosunun boşaldığı tarihten sonra yapıldığı, anlaşılmıştır.
Kaldı ki, boş kadro durumundaki ... Genel Müdürlüğünü vekâleten yürüten ...' ın asaleten atanmak için gerekli olan şartları taşıdığı konusunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Zira, ...' ın Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76 ve 2560 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi hükümleri uyarınca ... Genel Müdürlüğü görevini yürütmek üzere asaleten atanmasına ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanının onayına sunulmak üzere teklifte bulunulması, ilgilinin asildeki şartları taşıdığının bir göstergesidir. Bununla birlikte, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) ... tarih ve ... sayılı Bakan onayıyla kabul edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak, Genel Müdürlük ile Genel Müdür Yardımcılığı arasındaki fark ödemelerinin kadro boşaldıktan sonra ödenmeye başlandığı, ayrıca Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından 657 sayılı Kanun ile 2560 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine dayanılarak, Genel Müdür olarak atanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na Onay yazısı gönderilmiş olması dolayısıyla, asilde aranan şartları taşıdığının açıkça anlaşılmış olması nedeniyle, kamu zararına sebebiyet verilmediği, anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 125 sayılı Daire İlamının 2’nci maddesiyle tesis edilen “ilişilecek bir husus bulunmadığına” dair hüküm ile ilgili olarak, Sayıştay Savcılığı’nın yapmış olduğu temyiz talebinin REDDİNE ve Yargı Raporunda “kamu zararı” olarak tespit edilen toplam ...TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığı, yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, … ve …’ in aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 31.01.2024 tarih ve 56437 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
... Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, … ve …
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Genel Müdür ve Yardımcıları” başlıklı 11’inci maddesinde;
“İSKİ Genel Müdürü İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından atanır.
Yönetim Kurulu üyelerinde aranan şartlar Genel Müdürlüğe atanacaklarda da aranır.
Genel Müdürlük hizmetlerinin yürütülmesinde Genel Müdüre yardımcılık etmek ve sayıları 4'ü geçmemek üzere yeteri kadar genel müdür yardımcısı bulunur.
Genel Müdür yardımcıları Genel Müdürün teklifi üzerine İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının onayı ile atanırlar.
Genel müdür yardımcılarının hizmet alanı ile ilgili konularda yükseköğrenim görmüş ve en az 10 yıl uzmanlık dallarında görev yapmış olmaları gerekir.
…” hükmü,
Aynı Kanun’un Ek 5’inci maddesinde de;
“Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükmü,
yer almaktadır.
375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi 5’inci paragrafında;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Cumhurbaşkanınca atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” hükmü,
17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde de;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
Kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerden; bir kadroya vekâleten görevlendirilen personele, fiilen bulunduğu kadro derecesi ile vekâlet ettiği kadro derecesi arasındaki zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenebilmesi için vekâleten görevlendirmenin asaleten atamaya yetkili amir (Çevre ve Şehircilik Bakanı) tarafından yapılması gerekmekte olduğu, açıkça anlaşılmaktadır.
Temyiz konusu yapılan dosya içeriğinde Kurumsal ve Kurumlar arası işlemler sürecinde;
... önceki Genel Müdürü ...’ ın görevden alınması sonrasında, yeni Genel Müdür ...’ ın (asilde aranan şartları taşıdığından bahisle) görevi fiilen ifa ettiği,
...’ ın 657 sayılı Kanun’un 86, 2560 sayılı Kanun’un 11’inci maddelerine göre vekaleten Genel Müdürlük görevine atanması talebinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na iletilmesi amacıyla ... Valiliği’ne (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne) 05.08.2020 tarihinde resmi yazıyla iletildiği,
Eski Genel Müdür (...) emekliye ayrılana (18.01.2021’ e) kadar yeni Genel Müdüre (...’ a) herhangi bir vekalet ücreti veya yönetim kurulu üyeliği ücreti de ödenmediği,
... Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını 22.04.2022 tarihinde (resmi yazıyla) Bakanlık onayına gönderdiği,
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın (Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü) yeni Genel Müdürün (...’ ın) atamasını ... tarihinde onayladığı,
Anlaşılmıştır.
Bu çerçevede,
Adı geçen kişiye asaleten atamaya yetkili olan Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından görevlendirilmediği ve Genel Müdür Vekili olarak görev yaptığı halde Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi işleminin hukuki durumu ile ilgili olarak;
Büyükşehir Belediye Başkanının, ... Genel Müdürü ...' ın Genel Müdürlüğe vekâleten atanmasına ilişkin teklifini Bakanlığa göndermesi ve Bakanlıktan onay gelmeden, adı geçenin Genel Müdür olarak göreve başlatılması ve adı geçene Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların ödenmesi, atamaya dair süreç sonlanmadığından, hukuken kabul edilemez.
Ayrıca, 2021 yılı içinde ...' ın Çevre ve Şehircilik Bakanı tarafından asaleten veya vekâleten Genel Müdür olarak atanmadan, Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından Genel Müdür Vekili olarak görevlendirilmesi de, açık bir yetki aşımıdır.
Zira, asaleten Genel Müdür veya vekil Genel Müdür atamalarında ya da görevlendirmelerinde, yetki Bakanda olduğundan, Bakan onayı olmadan Büyükşehir Belediye Başkanı tarafından vekâleten görevlendirme yapılıp, asil Genel Müdürün özlük haklarının adı geçen kişiye ödenmesi, yukarıda mezkûr mevzuat hükümlerine aykırıdır.
Kamu İdareleri, sahip oldukları yetkilerinin kaynağı Anayasa ve kanunlardır, yani Kamu İdareleri Anayasa hükümleri ve kanunlarla yetkilendirilmediği alanlarda işlem tesis edemez, faaliyette bulunamaz ve karar alamaz.
Kamu İdareleri işlem tesis etme, faaliyette bulunma ve karar alma yetkilerini, Anayasa hükümleri ile kanunların belirlediği sınırlar dahilinde, yani mer’i mevzuata aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır.
Söz konusu yetkiler, mevzuattan kaynaklı ve bu sınırlar içerisinde geçerli olup, İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat ve bu sınırlılıklar dahilinde kullanmaya mecburdur. Yetki aşımı veya olmayan yetkilerin kullanımı ile tesis edilen işlemler, gerçekleşen faaliyetler ve alınan kararların, sonradan “düzeltilmesi” söz konusu değildir. Yetkisi olmayan makam tarafından tesis edilen idari bir işlem de, daha sonra yetkili makam tarafından dahi hukuka uygun hale getirilemez. Bir başka ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki açık hukuka aykırılık, yetkili makam tarafından da sonradan onaylama, cevaz verme veya izin yoluyla ortadan kaldırılamaz.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için en önemli unsurlardan biri; söz konusu işlemin, yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce tesis edilmesidir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin ilgili mevzuatla belirlenmiş yani yetkili kılınmış makam/makamlarca yapılmaması durumunda, bu işlemlerin hukuka aykırı olması, hukuken tereddütsüz bir durumdur.
Bu nedenle, ilgili kadronun boş veya dolu olması ya da vekilin, asaleten atamada öngörülen şartları taşıyor olmasının, adı geçen şahsın asaleten atanmış olan Genel Müdür kadrosuna ait mali hakları tümüyle alabilmesine, olumlu veya olumsuz herhangi bir etkisi bulunmadığı, aşikardır.
İdare, sahip olduğu yetkileri Anayasa ve kanunlardan alır, diğer bir ifadeyle idare Anayasa ve kanunlarda yetkilendirilmediği alanlarda işlem ve faaliyette bulunamaz. İdare işlem tesis etme ve faaliyette bulunma yetkisini kanunun çizmiş olduğu sınırlar dahilinde, kısaca kanunlara aykırı olmayacak şekilde kullanmak zorundadır. Yetkiler kanundan kaynaklı ve kanuni sınırlar içerisinde geçerlidir. İdare hukukunda yetkili kişi ya da makam bu yetkiyi bizzat kullanmak zorundadır. Yetki sakatlıkları sonradan düzeltilemez. Yetkisi olmayan makam tarafından yapılan idari bir işlem daha sonra yetkili makam tarafından hukuka uygun hale getirilemez. Diğer bir ifadeyle, idari işlemin yetki unsurundaki hukuka aykırılık yetkili makam tarafından sonradan onay veya izin yoluyla giderilemez.
İdari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için yetkili makam, organ, kişi ya da kişilerce yapılması gerekmektedir. İdari işlemler yalnızca idare adına yetkili idari makam, organ veya kişi/kişiler tarafından yapılabilir. Dolayısıyla yetki, ancak yürürlükteki mevzuatta belirlenmiş kişi ya da makamlar tarafından kullanılabilir. İdari işlemlerin mevzuatta belirtilen yetkili kişi ya da makamlarca yapılmaması durumunda, söz konusu işlemler hukuka aykırı olacaktır.
Sonuç olarak, ... Büyükşehir Belediyesi ... Genel Müdürlüğüne vekâlet ettiği için Genel Müdür Yardımcısı ...' a, Genel Müdür kadrosuna ait mali hakların, yukarıda mezkûr mevzuat hükümlerine aykırı olarak ödenmesi [vekâleten görevlendirmenin, asaleten atamaya yetkili amir (Çevre ve Şehircilik Bakanı) tarafından yapılmaması] nedeniyle toplam ...TL kamu zararına sebebiyet verilmiş olup,
Sayıştay Savcılığı’nın temyiz talebinin kabulü ile, Daire İlam hükmünün bozularak yeniden hüküm tesisinin temini için hükmü veren daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?