Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
12/20/2023
Karar No:
53330
Esas No:
56239
KARAR
Özel Kalem Müdürü Kadrosundan Mimar Kadrosuna Atama
2- 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile; Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...’ın atama işleminin mevzuata aykırı olması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi hükmüne karşı Sorumlu Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) tarafından 53330 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde;
2018 yılı denetimine ilişkin, T.C. Sayıştay 7.Dairesinin 256 ilam No’lu Ek İlamının Asıl ilam madde 2, 3 ve 4. sırasında ... Belediye Başkanlığında Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta iken Mimar kadrosuna atanan ..., Mühendis kadrosuna atanan ... ve İşletme ve İştirakler Müdürü kadrosuna atanan ...’ın atama işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, kamu zararına sebebiyet verildiği ve kamunun zarara uğratıldığı belirtilerek üst yönetici olarak şahsının, diğer sorumlular olan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve atama kararında imzası bulunan diğer sorumlularla ...-TL kamu zararının müştereken ve müteselsilen hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ödettirilmesine karar verildiği,
İlamda belirtilen hususlar değerlendirildiğinde; Mühendis olarak görev yapan ..., 15.08.2020 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı, ...’ın Belediyede mimar kadrosunda vekaleten müdür olarak ve ...’ın müdür kadrosunda fiilen çalıştıkları, Müdür kadrosuna atanan ...’ın 22.02.2000 tarihinden itibaren tedviren Müdür olarak görev yaptığı, Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmadan önce Belediyede 3.derece Zabıta Komiseri kadrosunda 1.derecenin 4.kademesinde görev yaptığı, ilamda belirtildiği gibi ...’ın Müdür kadrosundan “memur” kadrosuna atanması halinde özlük haklarında telafisi güç veya imkânsız zararlara sebebiyet vereceği, ayrıca müktesep hakkı ihlal edileceği, ...’ın tekrar Zabıta Komiseri kadrosuna atanması halinde Müdür kadrosu ile Zabıta Komiseri kadrosu arasında özlük hakları açısından bir kamu zararı doğmayacağı, Mimar ve Mühendis kadrosuna atanan ... ile ...’ın “memur” kadrosuna atanması halinde, fiilen mimar ve mühendis olarak görev yaptıkları halde bu kadrolar için öngörülen maaş ve sosyal hakları alamayacakları,
... ve ...’ın, Mimar ve Mühendis unvanlarını diploma ile ihraz ettikleri, serbest olarak çalışmaları halinde üye olabilecekleri meslek kuruluşuna üye olmaları halinde mesleklerini icra edecekleri izahtan vareste olduğu, serbest olarak kamu kurum ve kuruluşları haricinde mesleğini icra eden bir kişi kamuda bir göreve atanması halinde sırf ilgili yönetmelik gereğince unvan değişikliği sınavını girip başarılı olması halinde diploma ile ihraz ettiği mesleğini icra edebileceği, kaldı ki ilgili yönetmelik gereğince yapılan unvan değişikliği sınavının, kişilerin mesleki bilgilerinden ziyade “İdari ve Mali Mevzuat, Ortak Konular ve Yerel Yönetimler Mevzuatı” ile ilgili bilgilerinin ölçüldüğü, bu durumun anayasamızda hüküm altına alınan eşitlik ilkesi ve hakkaniyetle bağdaşmayacağı gibi aşağıda belirtilen Sayıştay 7’inci Dairesinin 2005/42945 Dosya ve 11.04.2008 tarihli kararı ile de bağdaşmayacağı,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 71. maddesinin 2. fıkrasında “Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıf a, görev ve unvan erittiği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.” hükmüne; 76.maadesinin 1.fıkrasında “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmüne yer verildiği,
Yukarıda zikredilen hükümler gereğince memurların naklen atanmaları konusunda idareye “takdir yetkisi” tanındığı, ancak bu yetki kullanımının mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, ilama konu atamaların kamu yararı ve hizmet gerekleri esas alınarak yapıldığı,
Adı geçenlerin atandıkları tarihlerde Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair Yönetmelik’te istisnai kadrolardan diğer kadrolara sınavsız olarak geçiş yapılıp yapılamayacağına dair herhangi bir aleyhe hüküm bulunmadığı, bu unvan değişikliğini engelleyen hiçbir hükmün olmadığı, Emsal kararlarda;
1- Danıştay 12’nciDairesinin 16.02.1998 tarihli ve E:8281 /K:348 sayılı Kararında “... 657 sayılı Yasanın atanmaya ilişkin hükümlerinin istisnai memuriyete atananlara uygulanamayacağının kurala bağlandığı dikkate alındığında, istisnai memurluklara aday memur statüsünde atama yapılamayacağı dolayısı ile de, aday memurlara ilişkin düzenleme yapan 657 sayılı Yasa hükümlerinin bu tür görevleri yürüten memurlara uygulanamayacağı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 657 sayılı Yasanın 158. maddesi uyarınca aday memurların asaletlerinin tasdikine kadar kademe ilerlemesi yapılması mümkün değil iken, 657 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2fıkrasında istisnai memurlar için aksine düzenleme yapılmış olması, 657 sayılı Yasanın 163. maddesinde de ; bu Kanuna tabi olmayan kurumlardan istisnai memuriyetlere atananların bu Kanuna tabi kurumlarda bir göreve atanmaları halinde adaylık hükümlerinin bu gibilere uygulanamayacağının hükme bağlanması da bu görevleri yürütenlerin statülerinin farklı bir biçimde düzenlendiğini göstermektedir.” ibaresi yer aldığı,
2- Yine sayın makamınız olan Sayıştay 7’inci Dairesinin 2005/42945 Dosya ve 11.04,2008 tarihli kararında aynı durumda olan bir kişiye ilişkin verilen TEMYİZ KARARI da aynı mahiyettedir. Kararda “Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklanacağı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu durama göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Diğer yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle 214 sayılı ilamın 20. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE ...” şeklinde karar verildiği,
Ayrıca Devlet Personel Başkanlığı’nın bu konudaki görüşlerinin çok açık ve lehte olduğu,
3- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai-memuriyet) 10.09.2008 tarih ve 17599 sayılı görüş yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 61’inci maddesinde, “... istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır. ” hükmüne ; 74’üncü maddesinde “Bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür.” hükmüne yer verildiği,
4- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai-memuriyet) 27.06.2008 tarihli görüş yazısında;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59'uncu maddesi uyarınca halen istisnai memur olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğünüzde münhal bulunan "Avukat” unvanlı kadroya unvan değişikliği sınavına katılmadan naklen atanıp atanamayacağı, hususlarında görüş talep eden ilgi yazı incelendiği,
Bilindiği üzere, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, "istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır." hükmüne yer verildiği,
Diğer taraftan, 15/03/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek 18/04/1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 21/09/2004 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik" in 2'nci maddesinde; bu Yönetmeliğin, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı; aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 59' uncu maddesinde belirtilen istisnai memurluklara yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlandığı,
Aynı Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin (b) bendinde, aynı düzeyde görevin, kurumların; hiyerarşi, görev, yetki ve sorumluluk açısından aynı grupta ya da grup içinde alt gruplar olması halinde aynı alt grupta gösterdikleri görevleri ifade ettiği belirtilmiş, geçici 1'inci maddesinde ise; "Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır." hükmü getirilmiştir. Yukarıdaki hükümler çerçevesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59'uncu maddesi uyarınca halen istisnai memur olarak görev yapan personelin, mevzuatta aranan diğer şartları taşıması kaydıyla, “Avukat” unvanlı kadroya atanmasının Kurumumuzun takdirinde olduğu, belirtildiği,
5- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai- memuriyet) 28.11.2006 tarihli görüş yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 61’inci maddesinde, “...istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır.” Hükmüne ; 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu ile kabul edilerek 18.04.1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.09.20014 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik “ Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” in geçici 3’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatları uyarınca kazananların hakları saklıdır.” hükmü çerçevesinde daha önce asaleten Özel Kalem Müdürü olarak görev yapmış olmanın mevzuatta aranan şartları taşıması halinde “Şef’ ünvanlı kadroya atanmanın Kurumun takdirinde olduğu” belirtildiği,
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin de yine lehte olduğu,
6- 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20’inci maddesinin ç) bendinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilmekte olup, mühendis ve mimar kadrolarına atanma işlemleri bu tarihten öncedir ve bu kadrolara atanma işlemlerinin hukuka aykırı bir yanı bulunmadığını göstermektedir. Atamaların yapıldığı tarihte, bu atamaları sınırlayan, engelleyen, yasaklayan hiçbir aleyhe hüküm bulunmadığı,
AYRICA;
7- Hukukumuzun temel ilkeleri arasında yer alan, KAZANILMIŞ HAK, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına gelmektedir. Anayasa mahkemesi, kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımladığı,
8- Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 3. üncü maddesinde (Değişik birinci fıkra:01/03/2010/192 K.) “Bu yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatı uyarınca kazananların hakları saklıdır.” denilerek kazanılmış hakların korunduğu,
9- Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kazanılmış haklar” madde kenar başlıklı 22.maddesinin 1.fıkrasında “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kazananların ve bu kadrolara atananların hakları saklıdır,” denilerek kazanılmış hakların korunduğu,
10- Danıştay 5’inci Dairesi de 2016/23101 e., 2017/19371 karar ve 29.06.2017 tarihli kararında aynı şekilde, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise lehe olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği yönünde karar verdiği,
Sayıştay sorgusunda her ne kadar 02.02.2000 tarihinde yürürlüğe giren İl özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlarındaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5 inci, ve 18 inci ile 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5.,6.,7.10. ve 20’nci maddelerine atıf yapılmış ise de, bu maddeler incelendiğinde; bu yönetmeliklerin yukarıda zikredilen maddelerinin İSTİSNAİ KADROLARI düzenlemediği, söz konusu maddelerin normal kadrolarla ilgili hüküm içerdiği,
Yukarıda yer alan açıklamalar ile re’sen değerlendirilecek diğer hususlar çerçevesinde temyiz başvurusunun kabul edilerek, temyize konu ilamda şahsına yönelik olarak belirlenen tüm tutarlar bakımından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi, talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaasında;
Mezkur İlamın 2, 3 ve 4'üncü maddelerine ilişkin olarak; Mühendis olarak görev yapan ..., 15.08.2020 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı, ...'ın Belediyede mimar kadrosunda vekaleten müdür olarak ve ... 22.02.2000 tarihinden itibaren tedviren Müdür olarak görev yaptığını, ...'ın Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmadan önce Belediyede 3.derece Zabıta Komiseri kadrosunda 1.derecenin 4.kademesinde görev yaptığı, İlamda belirtildiği gibi ...’ın Müdür kadrosundan "memur" kadrosuna atanması halinde özlük haklarında telafisi güç veya imkansız zararlara sebebiyet vereceği, ...'ın tekrar Zabıta Komiseri kadrosuna atanması halinde ise Müdür kadrosu İle Zabıta Komiseri kadrosu arasında özlük hakları açısından farkın olmadığını, ... ve ...'nın Mimar ve Mühendis unvanlarını ihraz ettiklerini ve yetkin oldukları görevi fiilen gerçekleştirdiklerini, bu konuda gerek Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları, gerekse Devlet Personel Başkanlığının, gerekse Anayasa'nın eşitlik ve hakkaniyet ilkesi çerçevesinde görevlendirme ve atamaların yapıldığını beyan ederek her üç maddeye ilişkin kamu zararı kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;
İlamın 2'nci maddesine ilişkin olarak, Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...'ın atama işleminin mevzuata aykırı olması hususuyla ilgili olarak;
Atama onayının 10.06.2009 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 04.07.2009 tarihinde çıkarılan 27278 sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinden önce gerçekleştirildiği görülmekte olup aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Kamu Zararı için 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine göre Devletin mal varlığında eksilme veya artışa engel olunması durumu tazminat borcunun oluşmasının en önemli unsurudur. Sorumluluk bakımından tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde zararın meydana gelmesi şarttır. Zararın yokluğu söz konusu ise tazmin sorumluluğu da olmayacaktır.
Sorumluluk hukukundaki amaç, meydana gelen zararın ortadan kaldırılarak tazminini sağlamaya yöneliktir. Yoksa mezkûr maddeye göre mevzuata uygun olmayan her işlemi gerçekleştirenlere adli ve idari yaptırımların haricinde gerçekleştirdiği idari işlemin parası tutarında ayrıca bir ceza verilmesi anlamına gelir ki Kanun koyucu 71 inci maddeyi bu nedenle Devletin malvarlığı ile doğrudan ilişkilendirerek somut olayda yer alan mevzuata aykırılığın yanında Devletin zarara uğratılmasını da birlikte aramıştır.
Sonuç olarak İdarenin mimar kadrosuna yaptığı atama hakkında tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemeyeceği sadece olaya ilişkin disiplin zamanaşımına uğraması nedeniyle adli ve idari tedbir mahiyetinde gerek görülmesi halinde işlem yapılabilmesi için konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
İlamın 3'üncü maddesine ilişkin olarak, Özel kalem müdürlüğünden mühendislik kadrosuna atanan ...'nın atama işleminin mevzuata aykırı olması hususuyla ilgili olarak;
Atama onayının 21.05.2007 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Ayrıca, kamu zararı için 5018 Sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre Devletin mal varlığında eksilme veya artışa engel olunması durumu tazminat borcunun oluşmasının en önemli unsurudur. Sorumluluk bakımından tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde zararın meydana gelmesi şarttır. Zararın yokluğu söz konusu ise tazmin sorumluluğu da olmayacaktır.
Sorumluluk hukukundaki amaç, meydana gelen zararın ortadan kaldırılarak tazminini sağlamaya yöneliktir. Yoksa mezkûr maddeye göre mevzuata uygun olmayan her işlemi gerçekleştirenlere adli ve idari yaptırımların haricinde gerçekleştirdiği idari işlemin parası tutarında ayrıca bir ceza verilmesi anlamına gelir ki Kanun koyucu 71 inci maddeyi bu nedenle Devletin malvarlığı ile doğrudan ilişkilendirerek somut olayda yer alan mevzuata aykırılığın yanında Devletin zarara uğratılmasını da birlikte aramıştır.
Sonuç olarak İdarenin mühendis kadrosuna yaptığı atama hakkında tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemeyeceği değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla; atama işlemlerinin incelenmesi ve gerekli görülmesi halinde atama işlemini yapanlar hakkında disiplin zamanaşımı dikkate alındığında, adli ve idari sürecin başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
İlamın 4'üncü maddesine ilişkin olarak, Özel Kalem Müdürlüğünden İşletme ve İştirakler Müdürlüğü kadrosuna atanan ...'ın Atama onayının 20.08.2010 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Dolayısıyla; atama işlemlerinin incelenmesi ve gerekli görülmesi halinde atama işlemini yapanlar hakkında disiplin zamanaşımı dikkate alındığında adli sürecin başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
164-256 sayılı Ek İlamın 2’inci maddesi ile; Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...’ın atama işleminin mevzuata aykırı olması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Bahse konu atama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik’in 5’inci maddesinde:
“Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
Unvan değişikliğine tabi kadrolar: Mühendis, Mimar, Şehir Plancısı, Jeolog, Jeomorfolog, Jeofizikçi, Hidrolog, İstatistikçi, Fizikçi, Arkeolog, Avukat, Matematikçi, Ekonomist, Biyolog, Veteriner, Psikolog, Pedagog, Yönetici Öğretmen, Öğretmen, Kütüphaneci, Sosyolog, Mütercim, Tercüman, Çocuk Eğitimcisi, İmam, Hemşire, Laborant, Ebe, Hayvan Sağlık Memuru, Tekniker, Teknisyen, Programcı.
18’inci maddesinde ise:
“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin kurum personelin atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Mevzuat hükümlerinde de belirtildiği gibi istisnai memuriyet kadroları, diğer memuriyetlere yapılacak atamalarda kişilere kazanılmış hak sağlamamaktadır. Dolayısıyla atamanın yapılacağı kadroya ilişkin tüm şartların sağlanmış olması gerekmektedir. Aksi halde atama işlemi mevzuata aykırı olacaktır.
... Belediyesinde Özel Kalem Müdürü olarak göreve başlayan ... daha sonra 10.06.2009 tarihinde mimar kadrosuna atanmıştır. Ancak Yönetmelik hükümlerinde de belirtildiği üzere mimarlık kadrosu unvan değişikliğine tabi bir kadrodur. Dolayısıyla bu kadroya atanmanın ilk şartı unvan değişikliği sınavında başarılı olmaktır. Bu nedenle kişinin mimarlık kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili kadroya atanma şartlarından biri olan unvan değişikliği sınavında başarılı olması şarttır. ... Belediyesinde yapılan ilgili atama işleminde ise bu şart sağlanmamıştır.
Temyiz dilekçesinde, ilgilinin mimarlık unvanını diploma ile ihraz ettiği, serbest olarak çalışması halinde üye olabileceği meslek kuruluşuna üye olması halinde mesleğini icra edeceğinin izahtan vareste olduğu, unvan değişikliği sınavının da mesleki bilgi ile ilgili olmadığı, idari ve mali mevzuat ile yerel yönetimler mevzuatı ile ilgili olduğu ifade edilmiştir.
Adı geçenin her ne kadar serbest olarak çalışması halinde mimar olarak ilgili meslek kuruluşuna üye olup çalışabileceği belirtilmişse de, gerek 657 sayılı Kanun gerekse ilgili Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği, kişilerin kamu hizmetine girmelerini ve belli kadrolara atanmalarını bir takım kurallara tabi tutmuştur. Kişinin mimar diplomasına sahip olması, mimarlık kadrosuna atanabilmenin şartlarından biri olmakla birlikte, mevzuat hükümlerine göre yeterli değildir. Bu kapsamda ilgilinin, Yönetmelikte ilgili kadroya atanmak için şart koşulan sınav şartını yerine getirmesi gerekirdi. 657 sayılı Kanunun ve ilgili Yönetmeliğin tüm memurları kapsadığı ve aynı düzenleyici işlemlere tabi kıldığı göz önünde bulundurulduğunda, ilgili kişilerin bu kurallardan muaf tutulması 657 sayılı Kanunun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
657 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde "Bir sınıfta belli görevlere atanabilmek veya bu görevlerde belli derecelere yükselebilmek için, kuruluş kanunları veya bu kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve kuruluş kanunlarına dayanılarak çıkarılacak yönetmelikler ile işin gereğine göre daha yüksek öğrenim dereceleri veya muayyen fakülte, okul veya öğrenim dalları veya meslek içi veya meslekle ilgili eğitim programlarını bitirmiş olmak veya yabancı dil bilmek gibi şartlar konulabilir." denilmek suretiyle belli görevlere atanmada özel düzenlemelerin yapılabileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde devlet memurluğuna atanacaklarda genel ve özel şartların aranacağı belirtilmiş; özel şartlar başlığında ise, kurumların özel kanun ve diğer mevzuatında belirtilen şartların taşınması gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre devlet memurluğunda belli görevlere veya sınıflara atanabilmek için atanılacak yer ile ilgili mevzuatta aranılan şartları aranması gerekmektedir. Kanun ancak bu durumda sınıflar arası geçişlere cevaz vermektedir. Kaldı ki söz konusu kişi özel kalem müdürlüğünden doğrudan mimarlık kadrosuna atanmak suretiyle hizmet sınıfları arası değil, istisnai memuriyetten hizmet sınıfına geçiş gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda ilgi durumu istisnai memuriyet hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde, Yönetmelik’te aksine hüküm bulunmadığı, dolayısıyla atamanın hukuka uygun olduğu ve ayrıca 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te istisnai kadrolardan memuriyet kadrolarına sınavsız atama yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunduğu ifade edilmiştir.
Ancak, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Kararda gerekçe olarak ilgili maddenin 657 sayılı Kanunun ehliyet, liyakat ve eşitlik ilkelerine aykırılığı gösterilmiştir. Kaldı ki ilgilinin atanma tarihinde söz konusu Yönetmelik yürürlükte de değildir. Dolayısıyla gerek Yönetmelik gerekse Kanun hükümleri dikkate alındığında, unvan değişikliği sınavına girmeden Özel Kalem Müdürlüğü kadrosundan mimar kadrosuna atama yapılabilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, ...’ın Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta iken unvan değişikliği sınavına tabi tutulmaksızın mimar kadrosuna atanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) 6085 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 20.12.2023 tarih ve 56239 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...:
...Belediyesi’nde Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ...'ın 10.06.2009 tarihinde Mimar kadrosuna atandığı atama onayından anlaşılmaktadır.
Yapılan atama işlemi her ne kadar atama tarihinde yürürlükte bulunan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik” ve 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” hükümlerine aykırı olsa da söz konusu atama işlemi Dairesinde 17.08.2022 tarihinde yargılanmış ve 24.01.2023 tarihinde ilama çıkmıştır.
2009 yılında görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmadan adı geçen kişinin mimar kadrosuna atanması yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine aykırıdır. Hukuka aykırı atama işlemi 2009 yılında gerçekleşmiştir. Daire Kararına konu olan ve kamu zararı olduğuna hükmedilen ödemeler ise 2018 yılında yapılmış, daire ilamı ise 24.01.2023 tarihlidir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi hükmü uyarınca kamu zararı, kamu görevlilerinin kusurlu eylemleri nedeniyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olması sonucunda oluşmakta olup, esasen haksız fiil talep temeline dayanan bir tazminat istemidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72’nci maddesinde: “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Buna göre Belediye Başkanının hukuka aykırı atamayı yaptığı 2009 yılının üzerinden 10 yıl geçtikten sonra 2018 yılında yapılan ödemelerin 2023 yılındaki ilam ile kamu zararı oluşturduğu iddia edildiğinde, 10 yıllık genel zamanaşımı süresi dikkate alınarak ilgililerin sorumluluğuna gidilmemesi gerekmektedir.
Ayrıca 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 74’üncü maddesinde; “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” hükmü uyarınca da, atamanın yapıldığı 10.06.2009 tarihini izleyen mali yılbaşından itibaren başlayan süre, 31.12.2020 tarihinde (zamanaşımını kesen herhangi bir işlem de bulunmadığından) zamanaşımına uğramıştır.
Her ne kadar kişiye yapılan ödemelerin zamanaşımını keseceği iddia edilse de, ...’ın kusurundan kaynaklanmayan 2009 yılındaki atamadan dolayı zamanaşımı doğmuştur. Zaman aşımını 2018 yılından başlatmak mevzuata aykırıdır. Eğer zaman aşımı 2018 yılından başlayacak ise, atamayı yapanların sorumlu olmaması gerekir.
Bu itibarla, ...’ın 10.06.2009 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğünden Mimar kadrosuna asaleten atanması hukuka aykırı olmakla birlikte, bu atama işlemi ile ilgili olarak 2018 yılında yapılan ödemelerden Dairesince 24.01.2023 tarihli ilam ile ilgili görevlilere sorumluk hükmedilemeyeceğinden, 256 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
Konu ile ilgili zamanaşımı olmasa idi söz konusu Daire ilamının sorumluluktan bozulması gerekirdi. Şöyle ki; 24.01.2023 tarih ve 256-164 sayılı ilamda sorumlular arasında sayılan ... Müdür olarak zikredilmiş ve sorumlu tutulmuştur. Oysa atama onayı incelendiğinde; kendisinin şef kadrosunda olduğu, atama onayına sadece isminin yazılmış olduğu, ancak imzasının bulunmadığı görülmektedir. Dolayısıyla atama onayında imzası ve parafı bulunmayan ...’nun sorumlular arasından çıkarılması gerekir.
Yine 2018 yılında yapılan ödemelerde sorumlular arasında sayılan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, 2009 yılında yapılan atamadan dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü “Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesinde;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden, (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve atama onayında ve herhangi bir evrakta imzası ve parafı bulunmayan ...’nun kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple kararın SORUMLULUKTAN BOZULMASI gerekmektedir.
Üye ...:
...Belediyesi’nde Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ...'ın 10.06.2009 tarihinde Mimar kadrosuna atandığı atama onayından anlaşılmaktadır.
Yapılan atama işlemi atama tarihinde yürürlükte bulunan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik” ve 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” hükümlerine aykırı olmakla birlikte uyuşmazlık konusu ile ilgili Yargılamaya Esas Rapor 7 şubat 2020 tarihinde Başkanlığımıza sunulmuş olup, tazminat istemi zamanaşımına uğramış bulunmaktadır. Şöyle ki;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi hükmü uyarınca kamu zararı, kamu görevlilerinin kusurlu eylemleri nedeniyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olması sonucunda oluşmakta olup, esasen haksız fiil talep temeline dayanan bir tazminat istemidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72’nci maddesinde: “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Buna göre mevzuata aykırı atamanın yapılmasının üzerinden zamanaşımını kesen nedenler olmadan on yıl geçmiş olup, artık zararın sorumlularından istenmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle 256 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
.... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
Mevzuata uygun olmayan şekilde yapılan asaleten atamalarda, atama onayında imzası bulunanlar dışında kalan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin atamaya yetkili amir tarafından yapılmış atamaları sorgulama yükümlülükleri ve atama şartlarını taşıyıp taşımadığını kontrol ederek atandığı kadronun gerektirdiği ücreti ödememe veya ilgili kamu görevlisinin asaleten atandığı kadronun gerektirdiği ücretten daha düşük bir ücret ödeme yetkisi ve hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple bahse konu olayda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerine sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla, 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
...’ın, 25.07.2007 tarihinde açıktan Özel Kalem Müdürlüğüne atandığı, 07.07.1998 tarihinde Dicle Üniversitesi Mimarlık fakültesini bitirdiği, 16.06.2009 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden Mimarlık kadrosuna asaleten atandığı, dosya münderecatından anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun İstisnai memurluklar başlıklı 59’ncu maddesinde;
“…bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.”
İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunu’nun uygulanacak hükümleri başlıklı 61’nci maddesinde; “(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen Kabul: 15/5/1975-1897/1 md.)
60 ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır…”
Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme başlıklı 71’nci maddesinde;
“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)
“…Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.”
Denilmiştir.
Atamanın yapıldığı 16.06.2009 tarihinde; 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren; İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürüklüktedir.
İlgili Yönetmelik’in 5’ nci maddesinin son fıkrasında “Mimar” kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Hizmet süresi başlıklı 17’nci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin kapsamındaki kadrolara atanabilmek için en az iki yıl süre ile atamanın yapılacağı kurumda çalışmış olmak şarttır.
Ancak, yeni kurulan kurum ve kuruluşlar ile görevde yükselme ile ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı kurumda en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
18’nci maddesinde;
“…
1) En az fakülte veya dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Son sicil notu 76 puandan aşağı olmamak,
3) Yapılan unvan değişikliği sınavında başarılı olmak, ...”
Şartları belirlenmiştir.
Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı 19’ncu maddesinde;
“(Değişik: RG-31/12/2005-26040)
Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır;
b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir. Ancak, Kurumda ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.
c) Unvan değişikliğine tabi kadrolar ile bu kadrolar arasındaki geçişler, ilgili kadro için düzenlenen unvan değişikliği sınavı sonucuna göre yapılır.”
Denilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
Şeklinde belirlenmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadan bu yönüyle mevzuata aykırı bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya kadrosu için belirlenen tutardan fazla ödemelerin yapıldığı, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Diğer yandan 2009 yılında yapılan bir atama nedeniyle 2018 yılındaki görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, 2018 yılında görevde olan yöneticiler ile 2009 yılındaki ilgililere bu atama nedeniyle 2018 yılında bu atamanın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi 5018 sayılı Kanunu’nun 71’nci maddesi gereğince mümkün gözükmemektedir.
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atanma, görev ve yetkileri açısından söz konusu görevde yükselme ve unvan değişikliği yönetmelikleri kapsamında olmayan bir unvan olması nedeniyle görevde yükselme ve unvan değişikliği kapsamında sayılan unvanlara sertifika, öğrenim durumu ve hizmet süresi yönünden gerekli şartları sağlaması nedeniyle unvan değişikliği sınavına girmeden mimarlık kadrosuna atanmasının üst yöneticinin takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.
Kamu idaresi tarafından atamanın yapıldığı dönem itibariyle ilgilinin bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme, düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele bu müdürlüğe ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan bu görev nedeniyle ilgiliye yapılmış olan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “REFİ” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
2- 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile; Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...’ın atama işleminin mevzuata aykırı olması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi hükmüne karşı Sorumlu Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı) tarafından 53330 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde;
2018 yılı denetimine ilişkin, T.C. Sayıştay 7.Dairesinin 256 ilam No’lu Ek İlamının Asıl ilam madde 2, 3 ve 4. sırasında ... Belediye Başkanlığında Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta iken Mimar kadrosuna atanan ..., Mühendis kadrosuna atanan ... ve İşletme ve İştirakler Müdürü kadrosuna atanan ...’ın atama işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, kamu zararına sebebiyet verildiği ve kamunun zarara uğratıldığı belirtilerek üst yönetici olarak şahsının, diğer sorumlular olan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve atama kararında imzası bulunan diğer sorumlularla ...-TL kamu zararının müştereken ve müteselsilen hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ödettirilmesine karar verildiği,
İlamda belirtilen hususlar değerlendirildiğinde; Mühendis olarak görev yapan ..., 15.08.2020 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı, ...’ın Belediyede mimar kadrosunda vekaleten müdür olarak ve ...’ın müdür kadrosunda fiilen çalıştıkları, Müdür kadrosuna atanan ...’ın 22.02.2000 tarihinden itibaren tedviren Müdür olarak görev yaptığı, Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmadan önce Belediyede 3.derece Zabıta Komiseri kadrosunda 1.derecenin 4.kademesinde görev yaptığı, ilamda belirtildiği gibi ...’ın Müdür kadrosundan “memur” kadrosuna atanması halinde özlük haklarında telafisi güç veya imkânsız zararlara sebebiyet vereceği, ayrıca müktesep hakkı ihlal edileceği, ...’ın tekrar Zabıta Komiseri kadrosuna atanması halinde Müdür kadrosu ile Zabıta Komiseri kadrosu arasında özlük hakları açısından bir kamu zararı doğmayacağı, Mimar ve Mühendis kadrosuna atanan ... ile ...’ın “memur” kadrosuna atanması halinde, fiilen mimar ve mühendis olarak görev yaptıkları halde bu kadrolar için öngörülen maaş ve sosyal hakları alamayacakları,
... ve ...’ın, Mimar ve Mühendis unvanlarını diploma ile ihraz ettikleri, serbest olarak çalışmaları halinde üye olabilecekleri meslek kuruluşuna üye olmaları halinde mesleklerini icra edecekleri izahtan vareste olduğu, serbest olarak kamu kurum ve kuruluşları haricinde mesleğini icra eden bir kişi kamuda bir göreve atanması halinde sırf ilgili yönetmelik gereğince unvan değişikliği sınavını girip başarılı olması halinde diploma ile ihraz ettiği mesleğini icra edebileceği, kaldı ki ilgili yönetmelik gereğince yapılan unvan değişikliği sınavının, kişilerin mesleki bilgilerinden ziyade “İdari ve Mali Mevzuat, Ortak Konular ve Yerel Yönetimler Mevzuatı” ile ilgili bilgilerinin ölçüldüğü, bu durumun anayasamızda hüküm altına alınan eşitlik ilkesi ve hakkaniyetle bağdaşmayacağı gibi aşağıda belirtilen Sayıştay 7’inci Dairesinin 2005/42945 Dosya ve 11.04.2008 tarihli kararı ile de bağdaşmayacağı,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 71. maddesinin 2. fıkrasında “Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıf a, görev ve unvan erittiği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.” hükmüne; 76.maadesinin 1.fıkrasında “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmüne yer verildiği,
Yukarıda zikredilen hükümler gereğince memurların naklen atanmaları konusunda idareye “takdir yetkisi” tanındığı, ancak bu yetki kullanımının mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, ilama konu atamaların kamu yararı ve hizmet gerekleri esas alınarak yapıldığı,
Adı geçenlerin atandıkları tarihlerde Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair Yönetmelik’te istisnai kadrolardan diğer kadrolara sınavsız olarak geçiş yapılıp yapılamayacağına dair herhangi bir aleyhe hüküm bulunmadığı, bu unvan değişikliğini engelleyen hiçbir hükmün olmadığı, Emsal kararlarda;
1- Danıştay 12’nciDairesinin 16.02.1998 tarihli ve E:8281 /K:348 sayılı Kararında “... 657 sayılı Yasanın atanmaya ilişkin hükümlerinin istisnai memuriyete atananlara uygulanamayacağının kurala bağlandığı dikkate alındığında, istisnai memurluklara aday memur statüsünde atama yapılamayacağı dolayısı ile de, aday memurlara ilişkin düzenleme yapan 657 sayılı Yasa hükümlerinin bu tür görevleri yürüten memurlara uygulanamayacağı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 657 sayılı Yasanın 158. maddesi uyarınca aday memurların asaletlerinin tasdikine kadar kademe ilerlemesi yapılması mümkün değil iken, 657 sayılı Yasanın 61. maddesinin 2fıkrasında istisnai memurlar için aksine düzenleme yapılmış olması, 657 sayılı Yasanın 163. maddesinde de ; bu Kanuna tabi olmayan kurumlardan istisnai memuriyetlere atananların bu Kanuna tabi kurumlarda bir göreve atanmaları halinde adaylık hükümlerinin bu gibilere uygulanamayacağının hükme bağlanması da bu görevleri yürütenlerin statülerinin farklı bir biçimde düzenlendiğini göstermektedir.” ibaresi yer aldığı,
2- Yine sayın makamınız olan Sayıştay 7’inci Dairesinin 2005/42945 Dosya ve 11.04,2008 tarihli kararında aynı durumda olan bir kişiye ilişkin verilen TEMYİZ KARARI da aynı mahiyettedir. Kararda “Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklanacağı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu durama göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Diğer yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50. Maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle 214 sayılı ilamın 20. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE ...” şeklinde karar verildiği,
Ayrıca Devlet Personel Başkanlığı’nın bu konudaki görüşlerinin çok açık ve lehte olduğu,
3- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai-memuriyet) 10.09.2008 tarih ve 17599 sayılı görüş yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 61’inci maddesinde, “... istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır. ” hükmüne ; 74’üncü maddesinde “Bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür.” hükmüne yer verildiği,
4- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai-memuriyet) 27.06.2008 tarihli görüş yazısında;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59'uncu maddesi uyarınca halen istisnai memur olarak görev yapan personelin Genel Müdürlüğünüzde münhal bulunan "Avukat” unvanlı kadroya unvan değişikliği sınavına katılmadan naklen atanıp atanamayacağı, hususlarında görüş talep eden ilgi yazı incelendiği,
Bilindiği üzere, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, "istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır." hükmüne yer verildiği,
Diğer taraftan, 15/03/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek 18/04/1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 21/09/2004 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik" in 2'nci maddesinde; bu Yönetmeliğin, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanacağı; aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 59' uncu maddesinde belirtilen istisnai memurluklara yapılacak atamalarda bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlandığı,
Aynı Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin (b) bendinde, aynı düzeyde görevin, kurumların; hiyerarşi, görev, yetki ve sorumluluk açısından aynı grupta ya da grup içinde alt gruplar olması halinde aynı alt grupta gösterdikleri görevleri ifade ettiği belirtilmiş, geçici 1'inci maddesinde ise; "Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır." hükmü getirilmiştir. Yukarıdaki hükümler çerçevesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59'uncu maddesi uyarınca halen istisnai memur olarak görev yapan personelin, mevzuatta aranan diğer şartları taşıması kaydıyla, “Avukat” unvanlı kadroya atanmasının Kurumumuzun takdirinde olduğu, belirtildiği,
5- Devlet Personel Başkanlığının (www.dpb.gov.tr/tr-tr/gorus/istisnai- memuriyet) 28.11.2006 tarihli görüş yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 61’inci maddesinde, “...istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır.” Hükmüne ; 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu ile kabul edilerek 18.04.1999 tarihli ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.09.20014 tarihli ve 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik “ Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” in geçici 3’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatları uyarınca kazananların hakları saklıdır.” hükmü çerçevesinde daha önce asaleten Özel Kalem Müdürü olarak görev yapmış olmanın mevzuatta aranan şartları taşıması halinde “Şef’ ünvanlı kadroya atanmanın Kurumun takdirinde olduğu” belirtildiği,
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin de yine lehte olduğu,
6- 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20’inci maddesinin ç) bendinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilmekte olup, mühendis ve mimar kadrolarına atanma işlemleri bu tarihten öncedir ve bu kadrolara atanma işlemlerinin hukuka aykırı bir yanı bulunmadığını göstermektedir. Atamaların yapıldığı tarihte, bu atamaları sınırlayan, engelleyen, yasaklayan hiçbir aleyhe hüküm bulunmadığı,
AYRICA;
7- Hukukumuzun temel ilkeleri arasında yer alan, KAZANILMIŞ HAK, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına gelmektedir. Anayasa mahkemesi, kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımladığı,
8- Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin Geçici 3. üncü maddesinde (Değişik birinci fıkra:01/03/2010/192 K.) “Bu yönetmelik kapsamına giren unvanları, ilgili mevzuatı uyarınca kazananların hakları saklıdır.” denilerek kazanılmış hakların korunduğu,
9- Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kazanılmış haklar” madde kenar başlıklı 22.maddesinin 1.fıkrasında “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kazananların ve bu kadrolara atananların hakları saklıdır,” denilerek kazanılmış hakların korunduğu,
10- Danıştay 5’inci Dairesi de 2016/23101 e., 2017/19371 karar ve 29.06.2017 tarihli kararında aynı şekilde, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise lehe olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği yönünde karar verdiği,
Sayıştay sorgusunda her ne kadar 02.02.2000 tarihinde yürürlüğe giren İl özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlarındaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5 inci, ve 18 inci ile 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5.,6.,7.10. ve 20’nci maddelerine atıf yapılmış ise de, bu maddeler incelendiğinde; bu yönetmeliklerin yukarıda zikredilen maddelerinin İSTİSNAİ KADROLARI düzenlemediği, söz konusu maddelerin normal kadrolarla ilgili hüküm içerdiği,
Yukarıda yer alan açıklamalar ile re’sen değerlendirilecek diğer hususlar çerçevesinde temyiz başvurusunun kabul edilerek, temyize konu ilamda şahsına yönelik olarak belirlenen tüm tutarlar bakımından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi, talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaasında;
Mezkur İlamın 2, 3 ve 4'üncü maddelerine ilişkin olarak; Mühendis olarak görev yapan ..., 15.08.2020 tarihinde isteği üzerine emekliye ayrıldığı, ...'ın Belediyede mimar kadrosunda vekaleten müdür olarak ve ... 22.02.2000 tarihinden itibaren tedviren Müdür olarak görev yaptığını, ...'ın Özel Kalem Müdürü kadrosuna atanmadan önce Belediyede 3.derece Zabıta Komiseri kadrosunda 1.derecenin 4.kademesinde görev yaptığı, İlamda belirtildiği gibi ...’ın Müdür kadrosundan "memur" kadrosuna atanması halinde özlük haklarında telafisi güç veya imkansız zararlara sebebiyet vereceği, ...'ın tekrar Zabıta Komiseri kadrosuna atanması halinde ise Müdür kadrosu İle Zabıta Komiseri kadrosu arasında özlük hakları açısından farkın olmadığını, ... ve ...'nın Mimar ve Mühendis unvanlarını ihraz ettiklerini ve yetkin oldukları görevi fiilen gerçekleştirdiklerini, bu konuda gerek Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları, gerekse Devlet Personel Başkanlığının, gerekse Anayasa'nın eşitlik ve hakkaniyet ilkesi çerçevesinde görevlendirme ve atamaların yapıldığını beyan ederek her üç maddeye ilişkin kamu zararı kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;
İlamın 2'nci maddesine ilişkin olarak, Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...'ın atama işleminin mevzuata aykırı olması hususuyla ilgili olarak;
Atama onayının 10.06.2009 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 04.07.2009 tarihinde çıkarılan 27278 sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinden önce gerçekleştirildiği görülmekte olup aynı zamanda 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Kamu Zararı için 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine göre Devletin mal varlığında eksilme veya artışa engel olunması durumu tazminat borcunun oluşmasının en önemli unsurudur. Sorumluluk bakımından tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde zararın meydana gelmesi şarttır. Zararın yokluğu söz konusu ise tazmin sorumluluğu da olmayacaktır.
Sorumluluk hukukundaki amaç, meydana gelen zararın ortadan kaldırılarak tazminini sağlamaya yöneliktir. Yoksa mezkûr maddeye göre mevzuata uygun olmayan her işlemi gerçekleştirenlere adli ve idari yaptırımların haricinde gerçekleştirdiği idari işlemin parası tutarında ayrıca bir ceza verilmesi anlamına gelir ki Kanun koyucu 71 inci maddeyi bu nedenle Devletin malvarlığı ile doğrudan ilişkilendirerek somut olayda yer alan mevzuata aykırılığın yanında Devletin zarara uğratılmasını da birlikte aramıştır.
Sonuç olarak İdarenin mimar kadrosuna yaptığı atama hakkında tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemeyeceği sadece olaya ilişkin disiplin zamanaşımına uğraması nedeniyle adli ve idari tedbir mahiyetinde gerek görülmesi halinde işlem yapılabilmesi için konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
İlamın 3'üncü maddesine ilişkin olarak, Özel kalem müdürlüğünden mühendislik kadrosuna atanan ...'nın atama işleminin mevzuata aykırı olması hususuyla ilgili olarak;
Atama onayının 21.05.2007 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Ayrıca, kamu zararı için 5018 Sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre Devletin mal varlığında eksilme veya artışa engel olunması durumu tazminat borcunun oluşmasının en önemli unsurudur. Sorumluluk bakımından tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde zararın meydana gelmesi şarttır. Zararın yokluğu söz konusu ise tazmin sorumluluğu da olmayacaktır.
Sorumluluk hukukundaki amaç, meydana gelen zararın ortadan kaldırılarak tazminini sağlamaya yöneliktir. Yoksa mezkûr maddeye göre mevzuata uygun olmayan her işlemi gerçekleştirenlere adli ve idari yaptırımların haricinde gerçekleştirdiği idari işlemin parası tutarında ayrıca bir ceza verilmesi anlamına gelir ki Kanun koyucu 71 inci maddeyi bu nedenle Devletin malvarlığı ile doğrudan ilişkilendirerek somut olayda yer alan mevzuata aykırılığın yanında Devletin zarara uğratılmasını da birlikte aramıştır.
Sonuç olarak İdarenin mühendis kadrosuna yaptığı atama hakkında tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Söz konusu atama işlemiyle bir zarar doğmadığından, tazmin hükmü de verilemeyeceği değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla; atama işlemlerinin incelenmesi ve gerekli görülmesi halinde atama işlemini yapanlar hakkında disiplin zamanaşımı dikkate alındığında, adli ve idari sürecin başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
İlamın 4'üncü maddesine ilişkin olarak, Özel Kalem Müdürlüğünden İşletme ve İştirakler Müdürlüğü kadrosuna atanan ...'ın Atama onayının 20.08.2010 tarihli olduğu anlaşılan işlemin 5018 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde yer alan zamanaşımı süresinin geçtiği bu nedenle kamu zararı açısından herhangi bir hüküm tesisinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Dolayısıyla; atama işlemlerinin incelenmesi ve gerekli görülmesi halinde atama işlemini yapanlar hakkında disiplin zamanaşımı dikkate alındığında adli sürecin başlatılmasını teminen İçişleri Bakanlığına yazılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
164-256 sayılı Ek İlamın 2’inci maddesi ile; Özel kalem müdürü kadrosundan mimar kadrosuna atanan ...’ın atama işleminin mevzuata aykırı olması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Bahse konu atama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik’in 5’inci maddesinde:
“Bu Yönetmelik kapsamında görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
Unvan değişikliğine tabi kadrolar: Mühendis, Mimar, Şehir Plancısı, Jeolog, Jeomorfolog, Jeofizikçi, Hidrolog, İstatistikçi, Fizikçi, Arkeolog, Avukat, Matematikçi, Ekonomist, Biyolog, Veteriner, Psikolog, Pedagog, Yönetici Öğretmen, Öğretmen, Kütüphaneci, Sosyolog, Mütercim, Tercüman, Çocuk Eğitimcisi, İmam, Hemşire, Laborant, Ebe, Hayvan Sağlık Memuru, Tekniker, Teknisyen, Programcı.
18’inci maddesinde ise:
“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin kurum personelin atanmaları, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, özel kalem müdürlüğü istisnai memurluklar arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Mevzuat hükümlerinde de belirtildiği gibi istisnai memuriyet kadroları, diğer memuriyetlere yapılacak atamalarda kişilere kazanılmış hak sağlamamaktadır. Dolayısıyla atamanın yapılacağı kadroya ilişkin tüm şartların sağlanmış olması gerekmektedir. Aksi halde atama işlemi mevzuata aykırı olacaktır.
... Belediyesinde Özel Kalem Müdürü olarak göreve başlayan ... daha sonra 10.06.2009 tarihinde mimar kadrosuna atanmıştır. Ancak Yönetmelik hükümlerinde de belirtildiği üzere mimarlık kadrosu unvan değişikliğine tabi bir kadrodur. Dolayısıyla bu kadroya atanmanın ilk şartı unvan değişikliği sınavında başarılı olmaktır. Bu nedenle kişinin mimarlık kadrosuna atamasının yapılabilmesi için ilgili kadroya atanma şartlarından biri olan unvan değişikliği sınavında başarılı olması şarttır. ... Belediyesinde yapılan ilgili atama işleminde ise bu şart sağlanmamıştır.
Temyiz dilekçesinde, ilgilinin mimarlık unvanını diploma ile ihraz ettiği, serbest olarak çalışması halinde üye olabileceği meslek kuruluşuna üye olması halinde mesleğini icra edeceğinin izahtan vareste olduğu, unvan değişikliği sınavının da mesleki bilgi ile ilgili olmadığı, idari ve mali mevzuat ile yerel yönetimler mevzuatı ile ilgili olduğu ifade edilmiştir.
Adı geçenin her ne kadar serbest olarak çalışması halinde mimar olarak ilgili meslek kuruluşuna üye olup çalışabileceği belirtilmişse de, gerek 657 sayılı Kanun gerekse ilgili Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği, kişilerin kamu hizmetine girmelerini ve belli kadrolara atanmalarını bir takım kurallara tabi tutmuştur. Kişinin mimar diplomasına sahip olması, mimarlık kadrosuna atanabilmenin şartlarından biri olmakla birlikte, mevzuat hükümlerine göre yeterli değildir. Bu kapsamda ilgilinin, Yönetmelikte ilgili kadroya atanmak için şart koşulan sınav şartını yerine getirmesi gerekirdi. 657 sayılı Kanunun ve ilgili Yönetmeliğin tüm memurları kapsadığı ve aynı düzenleyici işlemlere tabi kıldığı göz önünde bulundurulduğunda, ilgili kişilerin bu kurallardan muaf tutulması 657 sayılı Kanunun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
657 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde "Bir sınıfta belli görevlere atanabilmek veya bu görevlerde belli derecelere yükselebilmek için, kuruluş kanunları veya bu kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve kuruluş kanunlarına dayanılarak çıkarılacak yönetmelikler ile işin gereğine göre daha yüksek öğrenim dereceleri veya muayyen fakülte, okul veya öğrenim dalları veya meslek içi veya meslekle ilgili eğitim programlarını bitirmiş olmak veya yabancı dil bilmek gibi şartlar konulabilir." denilmek suretiyle belli görevlere atanmada özel düzenlemelerin yapılabileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde devlet memurluğuna atanacaklarda genel ve özel şartların aranacağı belirtilmiş; özel şartlar başlığında ise, kurumların özel kanun ve diğer mevzuatında belirtilen şartların taşınması gerektiği belirtilmiştir.
Buna göre devlet memurluğunda belli görevlere veya sınıflara atanabilmek için atanılacak yer ile ilgili mevzuatta aranılan şartları aranması gerekmektedir. Kanun ancak bu durumda sınıflar arası geçişlere cevaz vermektedir. Kaldı ki söz konusu kişi özel kalem müdürlüğünden doğrudan mimarlık kadrosuna atanmak suretiyle hizmet sınıfları arası değil, istisnai memuriyetten hizmet sınıfına geçiş gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda ilgi durumu istisnai memuriyet hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde, Yönetmelik’te aksine hüküm bulunmadığı, dolayısıyla atamanın hukuka uygun olduğu ve ayrıca 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te istisnai kadrolardan memuriyet kadrolarına sınavsız atama yapılabileceğine ilişkin hüküm bulunduğu ifade edilmiştir.
Ancak, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” izninin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Kararda gerekçe olarak ilgili maddenin 657 sayılı Kanunun ehliyet, liyakat ve eşitlik ilkelerine aykırılığı gösterilmiştir. Kaldı ki ilgilinin atanma tarihinde söz konusu Yönetmelik yürürlükte de değildir. Dolayısıyla gerek Yönetmelik gerekse Kanun hükümleri dikkate alındığında, unvan değişikliği sınavına girmeden Özel Kalem Müdürlüğü kadrosundan mimar kadrosuna atama yapılabilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, ...’ın Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta iken unvan değişikliği sınavına tabi tutulmaksızın mimar kadrosuna atanması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğinden, sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(…. Daire Başkanı ..., …. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ile Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) 6085 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 20.12.2023 tarih ve 56239 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...:
...Belediyesi’nde Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ...'ın 10.06.2009 tarihinde Mimar kadrosuna atandığı atama onayından anlaşılmaktadır.
Yapılan atama işlemi her ne kadar atama tarihinde yürürlükte bulunan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik” ve 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” hükümlerine aykırı olsa da söz konusu atama işlemi Dairesinde 17.08.2022 tarihinde yargılanmış ve 24.01.2023 tarihinde ilama çıkmıştır.
2009 yılında görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmadan adı geçen kişinin mimar kadrosuna atanması yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine aykırıdır. Hukuka aykırı atama işlemi 2009 yılında gerçekleşmiştir. Daire Kararına konu olan ve kamu zararı olduğuna hükmedilen ödemeler ise 2018 yılında yapılmış, daire ilamı ise 24.01.2023 tarihlidir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi hükmü uyarınca kamu zararı, kamu görevlilerinin kusurlu eylemleri nedeniyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olması sonucunda oluşmakta olup, esasen haksız fiil talep temeline dayanan bir tazminat istemidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72’nci maddesinde: “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Buna göre Belediye Başkanının hukuka aykırı atamayı yaptığı 2009 yılının üzerinden 10 yıl geçtikten sonra 2018 yılında yapılan ödemelerin 2023 yılındaki ilam ile kamu zararı oluşturduğu iddia edildiğinde, 10 yıllık genel zamanaşımı süresi dikkate alınarak ilgililerin sorumluluğuna gidilmemesi gerekmektedir.
Ayrıca 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 74’üncü maddesinde; “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” hükmü uyarınca da, atamanın yapıldığı 10.06.2009 tarihini izleyen mali yılbaşından itibaren başlayan süre, 31.12.2020 tarihinde (zamanaşımını kesen herhangi bir işlem de bulunmadığından) zamanaşımına uğramıştır.
Her ne kadar kişiye yapılan ödemelerin zamanaşımını keseceği iddia edilse de, ...’ın kusurundan kaynaklanmayan 2009 yılındaki atamadan dolayı zamanaşımı doğmuştur. Zaman aşımını 2018 yılından başlatmak mevzuata aykırıdır. Eğer zaman aşımı 2018 yılından başlayacak ise, atamayı yapanların sorumlu olmaması gerekir.
Bu itibarla, ...’ın 10.06.2009 tarihinde Özel Kalem Müdürlüğünden Mimar kadrosuna asaleten atanması hukuka aykırı olmakla birlikte, bu atama işlemi ile ilgili olarak 2018 yılında yapılan ödemelerden Dairesince 24.01.2023 tarihli ilam ile ilgili görevlilere sorumluk hükmedilemeyeceğinden, 256 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
Konu ile ilgili zamanaşımı olmasa idi söz konusu Daire ilamının sorumluluktan bozulması gerekirdi. Şöyle ki; 24.01.2023 tarih ve 256-164 sayılı ilamda sorumlular arasında sayılan ... Müdür olarak zikredilmiş ve sorumlu tutulmuştur. Oysa atama onayı incelendiğinde; kendisinin şef kadrosunda olduğu, atama onayına sadece isminin yazılmış olduğu, ancak imzasının bulunmadığı görülmektedir. Dolayısıyla atama onayında imzası ve parafı bulunmayan ...’nun sorumlular arasından çıkarılması gerekir.
Yine 2018 yılında yapılan ödemelerde sorumlular arasında sayılan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin, 2009 yılında yapılan atamadan dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü “Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesinde;
“(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.
a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı,
…”
hükmü gereğince, ilk aya ait ödeme belgesine, ilk atamalar için atama onayı ve işe başlama yazısının eklenmesi gerekmektedir. İlk ödeme emri belgesinin ekine atama onay yazısının eklenmesi gerektiğinden, söz konusu ilk ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yapılan atamanın mevzuata uygunluğunu araştırma mükellefiyeti bulunmaktadır. Ancak, ilk ödemeyi izleyen ödeme emri belgelerinde, atama onayının eklenmesi zorunlu tutulmadığı için, sonraki aylara ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmesi beklenemeyeceğinden, (atama onayının bağlandığı ilk ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi değil iseler) sonraki aylara/ödemelere ilişkin oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerle Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve atama onayında ve herhangi bir evrakta imzası ve parafı bulunmayan ...’nun kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu sebeple kararın SORUMLULUKTAN BOZULMASI gerekmektedir.
Üye ...:
...Belediyesi’nde Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ...'ın 10.06.2009 tarihinde Mimar kadrosuna atandığı atama onayından anlaşılmaktadır.
Yapılan atama işlemi atama tarihinde yürürlükte bulunan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik” ve 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” hükümlerine aykırı olmakla birlikte uyuşmazlık konusu ile ilgili Yargılamaya Esas Rapor 7 şubat 2020 tarihinde Başkanlığımıza sunulmuş olup, tazminat istemi zamanaşımına uğramış bulunmaktadır. Şöyle ki;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi hükmü uyarınca kamu zararı, kamu görevlilerinin kusurlu eylemleri nedeniyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olması sonucunda oluşmakta olup, esasen haksız fiil talep temeline dayanan bir tazminat istemidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 72’nci maddesinde: “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” denilmektedir. Buna göre mevzuata aykırı atamanın yapılmasının üzerinden zamanaşımını kesen nedenler olmadan on yıl geçmiş olup, artık zararın sorumlularından istenmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle 256 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
.... Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,
Mevzuata uygun olmayan şekilde yapılan asaleten atamalarda, atama onayında imzası bulunanlar dışında kalan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin atamaya yetkili amir tarafından yapılmış atamaları sorgulama yükümlülükleri ve atama şartlarını taşıyıp taşımadığını kontrol ederek atandığı kadronun gerektirdiği ücreti ödememe veya ilgili kamu görevlisinin asaleten atandığı kadronun gerektirdiği ücretten daha düşük bir ücret ödeme yetkisi ve hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple bahse konu olayda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerine sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla, 164-256 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
...’ın, 25.07.2007 tarihinde açıktan Özel Kalem Müdürlüğüne atandığı, 07.07.1998 tarihinde Dicle Üniversitesi Mimarlık fakültesini bitirdiği, 16.06.2009 tarihinde görevde yükselme sınavına girmeden Mimarlık kadrosuna asaleten atandığı, dosya münderecatından anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun İstisnai memurluklar başlıklı 59’ncu maddesinde;
“…bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.”
İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunu’nun uygulanacak hükümleri başlıklı 61’nci maddesinde; “(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen Kabul: 15/5/1975-1897/1 md.)
60 ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır…”
Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme başlıklı 71’nci maddesinde;
“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)
“…Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler.”
Denilmiştir.
Atamanın yapıldığı 16.06.2009 tarihinde; 02.02.2000 tarih ve 23952 sayılı Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren; İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürüklüktedir.
İlgili Yönetmelik’in 5’ nci maddesinin son fıkrasında “Mimar” kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Hizmet süresi başlıklı 17’nci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin kapsamındaki kadrolara atanabilmek için en az iki yıl süre ile atamanın yapılacağı kurumda çalışmış olmak şarttır.
Ancak, yeni kurulan kurum ve kuruluşlar ile görevde yükselme ile ilgili ilanlara başvuru olmaması halinde atamanın yapılacağı kurumda en az iki yıl çalışmış olmak şartı aranmaz.”
18’nci maddesinde;
“…
1) En az fakülte veya dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Son sicil notu 76 puandan aşağı olmamak,
3) Yapılan unvan değişikliği sınavında başarılı olmak, ...”
Şartları belirlenmiştir.
Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı 19’ncu maddesinde;
“(Değişik: RG-31/12/2005-26040)
Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan görev grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır;
b) Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabidir. Ancak, Kurumda ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.
c) Unvan değişikliğine tabi kadrolar ile bu kadrolar arasındaki geçişler, ilgili kadro için düzenlenen unvan değişikliği sınavı sonucuna göre yapılır.”
Denilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
Şeklinde belirlenmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Yönetmelikte belirtilen sınav şartına uyulmadan bu yönüyle mevzuata aykırı bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya kadrosu için belirlenen tutardan fazla ödemelerin yapıldığı, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Diğer yandan 2009 yılında yapılan bir atama nedeniyle 2018 yılındaki görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, 2018 yılında görevde olan yöneticiler ile 2009 yılındaki ilgililere bu atama nedeniyle 2018 yılında bu atamanın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi 5018 sayılı Kanunu’nun 71’nci maddesi gereğince mümkün gözükmemektedir.
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Özel Kalem Müdürlüğü kadrosuna atanma, görev ve yetkileri açısından söz konusu görevde yükselme ve unvan değişikliği yönetmelikleri kapsamında olmayan bir unvan olması nedeniyle görevde yükselme ve unvan değişikliği kapsamında sayılan unvanlara sertifika, öğrenim durumu ve hizmet süresi yönünden gerekli şartları sağlaması nedeniyle unvan değişikliği sınavına girmeden mimarlık kadrosuna atanmasının üst yöneticinin takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.
Kamu idaresi tarafından atamanın yapıldığı dönem itibariyle ilgilinin bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme, düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele bu müdürlüğe ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan bu görev nedeniyle ilgiliye yapılmış olan ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmek hukuken mümkün değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “REFİ” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Kararla ilgili sorunuz mu var?