Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 6. Daire Kararı
Karar Tarihi:
6/15/2023
Karar No:
135
Esas No:
916
KARAR
Yurtdışı Gündeliği
… tarih ve … sayılı İlamın …’inci maddesi ile hüküm dışı bırakılmasına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
Anılan İlamın …’inci maddesiyle, sorgu konusu edilen ödemeye dayanak oluşturan … tarihli ve … sayılı Üst Kurul Kararı’nda imzası bulunan Kurul Üyelerinin sorumluluğa dahil edilerek, savunmaları alınmak suretiyle düzenlenecek Ek Raporun Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu defa Denetçisi tarafından anılan İlamın …’inci maddesinde belirtilen hüküm dışı bırakma gerekçesi dikkate alınarak düzenlenen ek raporun Dairemize intikal ettirildiği görülmekte olup dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü;
Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin yurtdışı gündeliğinin, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde; “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle ödendiği görülmüştür.
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan, “Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmü ile ... üyelerinin mali ve sosyal hakları düzenlenmiş iken,
14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hüküm ile birlikte 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa göreve başlayan veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personelinin mali ve sosyal haklarının üst sınırının belirlenmesinde emsal alınacak devlet memuru unvanları düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarında 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayanlardan kurul başkanı için bakanlık müsteşarının, kurul üyesine yapılacak ödemeler için ise bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmıştır.
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin son fıkrasında ise “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” denilmek suretiyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayanlar için yeni bir düzenleme getirildiği ve diğer Kanunlarda bu hükme aykırı olarak yapılan mali ve sosyal haklara ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının kalmadığı ifade edilmiş olduğu halde TBMM tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmaması gerekçeleriyle Üst Kurul üyelerinin bu düzenlemenin kapsamında olmadığı yönünde alınan ... tarih ... sayılı Kurul Kararı ile Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının ödenmesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uygulanmaya devam edilmiştir.
... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmiş olup, seçilen kamu görevlileri TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, hak ve yükümlülükleri, görev, yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen hüküm çerçevesinde yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki ifadeden 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanamayacağı görülmektedir.
Geçici görevin ifasına bağlı olarak 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 34’üncü maddesi hükümlerine göre yapılan gündelik ödemelerine dayanak teşkil eden 2020/2062 sayılı “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne Yapılacak Yolculuklarda Verilecek Gündeliklere Dair Karar ile Yurtdışı Gündeliklerine Dair Karar”a ekli cetvelde gündelik miktarları; ünvan,ek gösterge ile aylık ve kadro derecelerine göre belirlenmiş olup, düzenleyici ve denetleyici kurum ve kurul başkanları için III nolu sütundan, kurul üyeleri için ise V nolu sütundan hesaplama yapılması gerektiği açıktır.
Bu nedenle, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin yurtdışı gündeliklerinin tespitinde, 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerinin geçerli olması gerektiği halde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı uyarınca 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin esas alınması sonucu ...-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında özetle;
…nun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiği belirtilmiş ise de;
Anayasa’nın “…, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili haber ajansları” başlıklı 133’üncü maddesine 21.06.2005 tarih ve 5370 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle eklenen fıkrada yer alan, “Radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan … Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. … Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.” hükmü ile kurulun üye sayısı ve seçim usulleri belirlenmiştir. Bahse konu hüküm çerçevesinde, kurul üyelerinin atanması, görev süresi, seçim usulleri ile yetkilerinin Kanun çerçevesinde düzenleneceği belirtilmiş ve bu çerçevede radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi ile görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız bir kurum olan ...’ün bağımsızlığını teminat altına alan unsurlardan biri olan “kurul üyelerinin bağımsızlığı”nı sağlayan bir takım hususlar güvence altına alınmıştır. Ancak Kanun koyucu söz konusu düzenleme ile mali ve sosyal ve haklara ilişkin herhangi bir tasarrufta bulunmamıştır.
Bilindiği üzere, Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” şeklindeki hükümden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin görev sürelerinin düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu isteseydi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabileceği halde, anılan hükümde ...’ün bahse konu düzenlemeden istisna tutulmasına yol açacak herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.
Bu çerçevede, ...’ün Anayasa’da düzenlenen bir kurum olmasından bahisle, 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesine tabi olmadığı yönündeki savunmaya katılmak mümkün değildir.
Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiği bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesi kapsamında olmadıkları ifade edilmiş ise de;
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen “atama” ifadesini “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerektiği açıktır. Atama kişiyi memuriyet statüsüne sokan veya memuru belli bir makam ve göreve getiren idari işlemdir. Bu işlem yasada belirtilen atamaya yetkili amirler ya da organlar tarafından yapılır. Kamu yönetiminde atama işlemi, bir sözleşmeden çok bir şart işlem niteliğindedir. Şart işlem, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılmasını içerir. Kişi atama işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle önceden saptanmış bir statüye girer. Bu statünün belirlenmesinde tarafların bir rolü yoktur. Kaldı ki, ... ile benzer bir konumda olan ve 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar içinde yer alan Kişisel Verileri Koruma Kurumunun dokuz üyeden oluşan Kurulunun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi ise Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Kurumda seçim yoluyla göreve gelen Kurul Başkan ve üyeleri için mali açıdan farklı bir uygulama yapılmamakta ve 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca belirlenmiş emsali personele mali ve sosyal haklar kapsamında yapılan ödemeler aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenmektedir.
375 sayılı KHK’ya 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsamaktadır. Anılan (III) sayılı cetvelde ... yer almakta olup kanun koyucunun ... üyelerinin seçimle göreve geldiği hususunu bilmemesi söz konusu olamaz. ... üyeleri için göreve geliş biçimlerine atfen yasal düzenlemede herhangi bir istisna ve ayrıcalık tanındığına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyelerine ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının Kurul Başkanı için Bakanlık Müsteşarı ve Kurul Üyesi için Bakanlık Müsteşar Yardımcısı kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği, hatta emeklilik yönünden de emsali olarak belirlenen personele denk kabul edileceği, diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır.
Ancak, ... aldığı bir Kurul kararı ile Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmesi ve metinde geçen “atanan” sözcüğüne dayanarak yorum yapmış, söz konusu düzenlemeye dâhil olmadıklarına karar vermiş ve uygulama da bu yönde gerçekleştirilmiştir.
Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil, ancak kanunla yapılabilir. Mer’i mevzuatta mali ve sosyal hakları yeniden düzenleyen ve ...’ün de aralarında olduğu 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelindeki düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsamına alan bir hüküm var olduğu halde, kanun düzeyinde olmayan ve bu hükme aykırılık teşkil eden bir Kurul kararı mali hakların ödenmesinde esas alınamaz. Bu çerçevede 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün değildir.
Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları ifade edilmiş ise de;
İdarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin yasayla düzenlenmesini de içerir. Kadrolar, bir kamu hizmetinin teşkilatlanmasının ön koşuludur. Kadro unvanı, personelin yerine getireceği görevleri, yetkileri, hakları ve yükümlülüklerini, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro unvanı ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ile birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek ve genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden kamu görevlilerinin statüleri kanun ile düzenlenmektedir.
Nitekim 6112 sayılı Kanun’un 11’inci bölümünde, ... üyelerinin sayısı, nitelikleri, seçim usulleri, görev ve yetkileri, görev süreleri, teminatları, mali ve sosyal hakları gibi kadro ve pozisyonlarını belirleyen hükümler yer almakta ve bu hükümler doğrultusunda da kamu görevi ifa etmektedirler. Üst Kurul kadroları ... bünyesinde ayrı bir statü olduğundan, diğer personel ile aynı hiyerarşik liste içinde bulunmadıkları gibi … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’ne de tabi değildirler.
Kaldı ki, kurul başkan ve üyelerinin kadro veya pozisyonları diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kendilerine ait özel kuruluş kanunlarında belirlenmiş olup, çoğunda kanunlarına ekli kadro cetvellerinde yer almamaktadır.
Bu çerçevede, Üst Kurul Başkan ve üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların başkan ve üyeleri ile aynı kapsamda değerlendirilmeyeceği ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları şeklindeki savunmanın geçerliliği bulunmamaktadır.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin yeniden düzenlendiği, yapılan düzenleme ile birlikte ... üyelerinin mali ve sosyal haklar bakımından 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine tabi olduğunun açıklığa kavuştuğu ve bu nedenle Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;
02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği şekilde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasa’ya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiş olup, anılan değişiklik maddelerinde “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda gerçekleşmiştir.
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, düzenleyici ve denetleyici kurumların özlük haklarını düzenleyen özel kanun niteliğindedir. Anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmü çerçevesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları bakımından uygulama alanının kalmadığı açıktır. Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacı ile mer’i mevzuatta yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ifadesinin “en yüksek Devlet memuru” ifadesi ile değiştirilmesi, söz konusu değişikliğin yapıldığı 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin yeniden düzenlenmesi anlamına gelmediği gibi, bahse konu maddeye tekrar işlerlik de kazandırmamaktadır.
Diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği belirtilmiş ise de;
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin;
4’üncü fıkrasında, “Üst Kurul üyeliklerine seçilenler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Üst Kurul Başkan ve üyelerinin sigorta primine esas kazanç tutarları, Başkan ve üyeler için bakanlık müsteşarı esas alınarak belirlenir. Bu görevleri sırasında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girenlerin bu görevde geçen süreleri makam tazminatı ile temsil tazminatı ödenmesi gereken süre olarak değerlendirilir ve emeklilik yönünden Başkan ve üyeler bakanlık müsteşarı için belirlenmiş olan ek gösterge, makam tazminatı ile temsil tazminatından aynı usul ve esaslara göre yararlandırılır.”,
5’inci fıkrasında, “Sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birinden emekli aylığı almakta olanlardan Üst Kurul üyeliklerine seçilenlerin, istekleri hâlinde emekli aylıkları kesilir ve sigorta primleri 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ödenir. Bu şekilde emekli aylıklarını kestirmek suretiyle yeniden sigorta primi ödeyenlerin görev sürelerinin bitiminde emekli aylıkları genel hükümlere göre yeniden belirlenir.”,
hükümleri yer almakta olup anılan düzenlemeler çerçevesinde üst kurul üyelerine emeklilik yönünden 6112 sayılı Kanunla sosyal bir hak sağlandığı anlaşılmaktadır.
Ancak 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan, “… (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyelerine … ve bunlar emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir… Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı…”şeklindeki düzenleme ile emeklilik yönünden 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyelerine sınır getirilmiş olmaktadır. Bu çerçevede, 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyeleri emeklilik hakları bakımından da emsali belirlenen personel ile denk tutulmuş olup, herhangi bir istisna getirilmemiştir. Bu itibarla yapılan savunmanın kabul edilmesi mümkün değildir.
Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlileri adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde (hâkim ve askerler hariç) tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyelerinin tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları belirtilmiş ise de;
Üst Kurul Üyeleri 6 yıl için 6112 sayılı Kanun’da belirtilen görev ve yetkileri yerine getirmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilmektedir. Bu sürede herhangi bir sebeple görevden ayrılma durumunda göreve geri dönülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, ...’ün 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelinde yer alan diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan ayrıldığı husus, Anayasa’nın 67’nci maddesi ve devamındaki ilgili hükümlerde düzenlenen siyasi faaliyette bulunma hakkına ilişkin olup, konunun mali haklar bakımından emsal olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiği ve bu kurumlarda Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığı, ancak 6112 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde yer alan hüküm ile Kurulun Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu belirtilmiş ise de;
... radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesiyle görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız düzenleyici bir kurumdur. Bağımsızlık, kurul üyelerinin atanması ve görevden alınması sürecinde ön plana çıkmaktadır. Kurul üyelerinin atanma biçimi, görev süresi, yeniden seçilip seçilemeyeceği ve görevden alınmaya ilişkin hususların kanunla düzenlenmesi, bağımsızlığı teminat altına alan unsurlardan birini oluşturmaktadır. Hatta Anayasa’da yapılan düzenleme ile Kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamaması güvencesi getirilmiştir.
Üst Kurul üyelerinin atama yoluyla değil de TBMM tarafından seçilme yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde yayıncılığın düzenlemesi ve denetlenmesi konusunda alınan kararlarda tarafsızlığın korunması amaçlanmakta olup, bu durum kurul üyelerinin mali ve sosyal haklar bakımından diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul üyelerinden farklı olarak değerlendirilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince;
Her ne kadar savunmalarda Üst Kurul Eski Üyesi …’in 2017 tarihi itibari ile ... ile ilişkisinin kalmadığı ve bu nedenle yapılan idari işlemlerden sorumlu tutulamayacağı ifade edilmişse de;
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesindeki, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklindeki hüküm gereği, bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için mevzuata aykırı bir işlem sonucunda kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.
Anılan Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünden de görüleceği üzere kamu kaynağına ilişkin tasarruflardan dolayı hesap verecek kişilerde unvan ayrımına gidilmemiş, genel olarak kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, söz konusu yetkinin karşılığı sorumluluğu taşıyacağı öngörülerek idare hukukunda geçerli olan yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun bir düzenleme getirilmiştir.
Dolayısıyla, mevzuata aykırı bir ödemeden doğan sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak ödeme emri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı bir karar alan, talimat veren veya düzenleme yapan kişilere de yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.
Ayrıca söz konusu Kanun’un “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan açıklamalar ve mevzuat hükümleri uyarınca sorgu konusu ödemede 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan unvanlar yerine, 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine göre “en yüksek Devlet memuru” unvanın esas alınmasına temel oluşturan ve bu itibarla “harcama talimatı” niteliğinde olan ... tarihli ve ... sayılı Üst Kurul kararında olumlu yönde oy kullanarak anılan kararda imzası bulunan sorumlunun, sorumluluğa ilişkin itirazları 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki kamu zararı tanımında öngörülen “illiyet bağı” şartının mevcut olması ve bu kişinin harcama yetkisinden doğan sorumluluğa dahil olması nedeniyle yerinde görülmemiştir.
Bunun yanı sıra, sorgu konusu husus Kurumun Dairemize intikal eden 2018, 2019 ve 2020 yıllarına ilişkin yargılamaya esas raporlarında yer almış olup yapılan yargılama sonucunda Dairemizin … Karar tarihli ve … sayılı, … Karar tarihli ve … sayılı, … Karar tarihli ve … sayılı İlamlarında, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı çerçevesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmaya devam edilmesi suretiyle neden olunan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiş ve anılan … ve … sayılı İlamların …’inci maddelerinde yer alan söz konusu kararlara karşılık sorumlularca yapılan temyiz talepleri üzerine Temyiz Kurulu … tarihli ve … ile … tutanak numaralı İlamlarıyla Dairemizin tazmin kararlarını tasdik etmiştir.
Yukarıda bahsi geçen kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen sorgu konusu hususta Üst Kurulca herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi yeni bir Karar da alınmamış olup uygulama halen ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararına göre sürdürülmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesi kapsamında, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunların uygulanmasından sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise, üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebileceği ve bu hususun, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konu olduğu hükme bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 11’inci maddesi gereğince Üst Yöneticiye atfedilen kanunları gözetme yükümlülüğü ve 6112 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca Üst Kurul Başkanına verilmiş yetki ve görevler karşısında, kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen uygulamanın halen “en Yüksek Devlet memuru” esas alınarak devam ettirilmesi nedeniyle Üst Yöneticinin de oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.
Öte yandan, Ek Raporda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan Üst Kurul Eski Üyesi … kendisine sorgu tebliğ edilmeden vefat etmiş olup, bu nedenle sorgu konusu uyuşmazlıkta ilgilinin taraf sıfatını hiç kazanmamış olması nedeniyle adı geçene sorumluluk tevcihi mümkün değildir.
Bu itibarla,
... tarih ve … sayılı İlamın …’inci maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına oy birliğiyle,
Yurt dışı geçiçi görev harcırahı ödemelerinde anılan mevzuata aykırı hareket edilmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı ...-TL’nin;
…-TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Araştırmacı) …, Harcama Yetkilisi (Özel Kalem Müdürü) …, Diğer Sorumlular (Üst Kurul Başkanı) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) … ve (Üst Kurul Üyesi) …’e,
…-TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Araştırmacı) …, Harcama Yetkilisi (Özel Kalem Müdürü) …, Diğer Sorumlular (Üst Kurul Başkanı) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) … ve (Üst Kurul Üyesi) …’e,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
… tarih ve … sayılı İlamın …’inci maddesi ile hüküm dışı bırakılmasına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
Anılan İlamın …’inci maddesiyle, sorgu konusu edilen ödemeye dayanak oluşturan … tarihli ve … sayılı Üst Kurul Kararı’nda imzası bulunan Kurul Üyelerinin sorumluluğa dahil edilerek, savunmaları alınmak suretiyle düzenlenecek Ek Raporun Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu defa Denetçisi tarafından anılan İlamın …’inci maddesinde belirtilen hüküm dışı bırakma gerekçesi dikkate alınarak düzenlenen ek raporun Dairemize intikal ettirildiği görülmekte olup dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü;
Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin yurtdışı gündeliğinin, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan … tarihli ve … sayılı Kurul Kararı ile 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesi çerçevesinde; “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle ödendiği görülmüştür.
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinde yer alan, “Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmü ile ... üyelerinin mali ve sosyal hakları düzenlenmiş iken,
14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hüküm ile birlikte 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa göreve başlayan veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personelinin mali ve sosyal haklarının üst sınırının belirlenmesinde emsal alınacak devlet memuru unvanları düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarında 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayanlardan kurul başkanı için bakanlık müsteşarının, kurul üyesine yapılacak ödemeler için ise bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği açıkça vurgulanmıştır.
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin son fıkrasında ise “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” denilmek suretiyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayanlar için yeni bir düzenleme getirildiği ve diğer Kanunlarda bu hükme aykırı olarak yapılan mali ve sosyal haklara ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının kalmadığı ifade edilmiş olduğu halde TBMM tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmaması gerekçeleriyle Üst Kurul üyelerinin bu düzenlemenin kapsamında olmadığı yönünde alınan ... tarih ... sayılı Kurul Kararı ile Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının ödenmesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uygulanmaya devam edilmiştir.
... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmiş olup, seçilen kamu görevlileri TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, hak ve yükümlülükleri, görev, yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen hüküm çerçevesinde yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki ifadeden 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanamayacağı görülmektedir.
Geçici görevin ifasına bağlı olarak 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 34’üncü maddesi hükümlerine göre yapılan gündelik ödemelerine dayanak teşkil eden 2020/2062 sayılı “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne Yapılacak Yolculuklarda Verilecek Gündeliklere Dair Karar ile Yurtdışı Gündeliklerine Dair Karar”a ekli cetvelde gündelik miktarları; ünvan,ek gösterge ile aylık ve kadro derecelerine göre belirlenmiş olup, düzenleyici ve denetleyici kurum ve kurul başkanları için III nolu sütundan, kurul üyeleri için ise V nolu sütundan hesaplama yapılması gerektiği açıktır.
Bu nedenle, Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin yurtdışı gündeliklerinin tespitinde, 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükümlerinin geçerli olması gerektiği halde, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı uyarınca 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin esas alınması sonucu ...-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında özetle;
…nun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiği belirtilmiş ise de;
Anayasa’nın “…, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili haber ajansları” başlıklı 133’üncü maddesine 21.06.2005 tarih ve 5370 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle eklenen fıkrada yer alan, “Radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan … Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. … Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.” hükmü ile kurulun üye sayısı ve seçim usulleri belirlenmiştir. Bahse konu hüküm çerçevesinde, kurul üyelerinin atanması, görev süresi, seçim usulleri ile yetkilerinin Kanun çerçevesinde düzenleneceği belirtilmiş ve bu çerçevede radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi ile görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız bir kurum olan ...’ün bağımsızlığını teminat altına alan unsurlardan biri olan “kurul üyelerinin bağımsızlığı”nı sağlayan bir takım hususlar güvence altına alınmıştır. Ancak Kanun koyucu söz konusu düzenleme ile mali ve sosyal ve haklara ilişkin herhangi bir tasarrufta bulunmamıştır.
Bilindiği üzere, Anayasa’nın 104’üncü maddesinde yer alan, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” şeklindeki hükümden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin görev sürelerinin düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu isteseydi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin kapsamı dışında tutulabileceği halde, anılan hükümde ...’ün bahse konu düzenlemeden istisna tutulmasına yol açacak herhangi bir ifadeye yer verilmemiştir.
Bu çerçevede, ...’ün Anayasa’da düzenlenen bir kurum olmasından bahisle, 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesine tabi olmadığı yönündeki savunmaya katılmak mümkün değildir.
Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiği bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesi kapsamında olmadıkları ifade edilmiş ise de;
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen “atama” ifadesini “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerektiği açıktır. Atama kişiyi memuriyet statüsüne sokan veya memuru belli bir makam ve göreve getiren idari işlemdir. Bu işlem yasada belirtilen atamaya yetkili amirler ya da organlar tarafından yapılır. Kamu yönetiminde atama işlemi, bir sözleşmeden çok bir şart işlem niteliğindedir. Şart işlem, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılmasını içerir. Kişi atama işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle önceden saptanmış bir statüye girer. Bu statünün belirlenmesinde tarafların bir rolü yoktur. Kaldı ki, ... ile benzer bir konumda olan ve 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar içinde yer alan Kişisel Verileri Koruma Kurumunun dokuz üyeden oluşan Kurulunun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi ise Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Kurumda seçim yoluyla göreve gelen Kurul Başkan ve üyeleri için mali açıdan farklı bir uygulama yapılmamakta ve 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesi uyarınca belirlenmiş emsali personele mali ve sosyal haklar kapsamında yapılan ödemeler aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenmektedir.
375 sayılı KHK’ya 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, 5018 sayılı Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsamaktadır. Anılan (III) sayılı cetvelde ... yer almakta olup kanun koyucunun ... üyelerinin seçimle göreve geldiği hususunu bilmemesi söz konusu olamaz. ... üyeleri için göreve geliş biçimlerine atfen yasal düzenlemede herhangi bir istisna ve ayrıcalık tanındığına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyelerine ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının Kurul Başkanı için Bakanlık Müsteşarı ve Kurul Üyesi için Bakanlık Müsteşar Yardımcısı kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği, hatta emeklilik yönünden de emsali olarak belirlenen personele denk kabul edileceği, diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır.
Ancak, ... aldığı bir Kurul kararı ile Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmesi ve metinde geçen “atanan” sözcüğüne dayanarak yorum yapmış, söz konusu düzenlemeye dâhil olmadıklarına karar vermiş ve uygulama da bu yönde gerçekleştirilmiştir.
Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil, ancak kanunla yapılabilir. Mer’i mevzuatta mali ve sosyal hakları yeniden düzenleyen ve ...’ün de aralarında olduğu 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelindeki düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsamına alan bir hüküm var olduğu halde, kanun düzeyinde olmayan ve bu hükme aykırılık teşkil eden bir Kurul kararı mali hakların ödenmesinde esas alınamaz. Bu çerçevede 6704 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün değildir.
Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları ifade edilmiş ise de;
İdarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin yasayla düzenlenmesini de içerir. Kadrolar, bir kamu hizmetinin teşkilatlanmasının ön koşuludur. Kadro unvanı, personelin yerine getireceği görevleri, yetkileri, hakları ve yükümlülüklerini, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro unvanı ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ile birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek ve genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden kamu görevlilerinin statüleri kanun ile düzenlenmektedir.
Nitekim 6112 sayılı Kanun’un 11’inci bölümünde, ... üyelerinin sayısı, nitelikleri, seçim usulleri, görev ve yetkileri, görev süreleri, teminatları, mali ve sosyal hakları gibi kadro ve pozisyonlarını belirleyen hükümler yer almakta ve bu hükümler doğrultusunda da kamu görevi ifa etmektedirler. Üst Kurul kadroları ... bünyesinde ayrı bir statü olduğundan, diğer personel ile aynı hiyerarşik liste içinde bulunmadıkları gibi … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’ne de tabi değildirler.
Kaldı ki, kurul başkan ve üyelerinin kadro veya pozisyonları diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kendilerine ait özel kuruluş kanunlarında belirlenmiş olup, çoğunda kanunlarına ekli kadro cetvellerinde yer almamaktadır.
Bu çerçevede, Üst Kurul Başkan ve üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların başkan ve üyeleri ile aynı kapsamda değerlendirilmeyeceği ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları şeklindeki savunmanın geçerliliği bulunmamaktadır.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin yeniden düzenlendiği, yapılan düzenleme ile birlikte ... üyelerinin mali ve sosyal haklar bakımından 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine tabi olduğunun açıklığa kavuştuğu ve bu nedenle Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanına yapılan ödemelerin esas alınması gerektiği belirtilmiş ise de;
02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 164’üncü maddesi ile savunmalarda belirtildiği şekilde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi yeniden düzenlenmemiş, Başbakanlık teşkilatının kaldırılması nedeniyle yasaların Anayasa’ya uyumlu olmasını sağlamak amacıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiş olup, anılan değişiklik maddelerinde “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi geçen bütün kanunlarda gerçekleşmiştir.
375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, düzenleyici ve denetleyici kurumların özlük haklarını düzenleyen özel kanun niteliğindedir. Anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmü çerçevesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları bakımından uygulama alanının kalmadığı açıktır. Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacı ile mer’i mevzuatta yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ifadesinin “en yüksek Devlet memuru” ifadesi ile değiştirilmesi, söz konusu değişikliğin yapıldığı 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin yeniden düzenlenmesi anlamına gelmediği gibi, bahse konu maddeye tekrar işlerlik de kazandırmamaktadır.
Diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği belirtilmiş ise de;
6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin;
4’üncü fıkrasında, “Üst Kurul üyeliklerine seçilenler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Üst Kurul Başkan ve üyelerinin sigorta primine esas kazanç tutarları, Başkan ve üyeler için bakanlık müsteşarı esas alınarak belirlenir. Bu görevleri sırasında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girenlerin bu görevde geçen süreleri makam tazminatı ile temsil tazminatı ödenmesi gereken süre olarak değerlendirilir ve emeklilik yönünden Başkan ve üyeler bakanlık müsteşarı için belirlenmiş olan ek gösterge, makam tazminatı ile temsil tazminatından aynı usul ve esaslara göre yararlandırılır.”,
5’inci fıkrasında, “Sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birinden emekli aylığı almakta olanlardan Üst Kurul üyeliklerine seçilenlerin, istekleri hâlinde emekli aylıkları kesilir ve sigorta primleri 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ödenir. Bu şekilde emekli aylıklarını kestirmek suretiyle yeniden sigorta primi ödeyenlerin görev sürelerinin bitiminde emekli aylıkları genel hükümlere göre yeniden belirlenir.”,
hükümleri yer almakta olup anılan düzenlemeler çerçevesinde üst kurul üyelerine emeklilik yönünden 6112 sayılı Kanunla sosyal bir hak sağlandığı anlaşılmaktadır.
Ancak 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan, “… (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyelerine … ve bunlar emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir… Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı…”şeklindeki düzenleme ile emeklilik yönünden 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyelerine sınır getirilmiş olmaktadır. Bu çerçevede, 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyeleri emeklilik hakları bakımından da emsali belirlenen personel ile denk tutulmuş olup, herhangi bir istisna getirilmemiştir. Bu itibarla yapılan savunmanın kabul edilmesi mümkün değildir.
Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlileri adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde (hâkim ve askerler hariç) tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyelerinin tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları belirtilmiş ise de;
Üst Kurul Üyeleri 6 yıl için 6112 sayılı Kanun’da belirtilen görev ve yetkileri yerine getirmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilmektedir. Bu sürede herhangi bir sebeple görevden ayrılma durumunda göreve geri dönülemeyeceği açıktır. Kaldı ki, ...’ün 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelinde yer alan diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan ayrıldığı husus, Anayasa’nın 67’nci maddesi ve devamındaki ilgili hükümlerde düzenlenen siyasi faaliyette bulunma hakkına ilişkin olup, konunun mali haklar bakımından emsal olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiği ve bu kurumlarda Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığı, ancak 6112 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde yer alan hüküm ile Kurulun Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu belirtilmiş ise de;
... radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesiyle görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız düzenleyici bir kurumdur. Bağımsızlık, kurul üyelerinin atanması ve görevden alınması sürecinde ön plana çıkmaktadır. Kurul üyelerinin atanma biçimi, görev süresi, yeniden seçilip seçilemeyeceği ve görevden alınmaya ilişkin hususların kanunla düzenlenmesi, bağımsızlığı teminat altına alan unsurlardan birini oluşturmaktadır. Hatta Anayasa’da yapılan düzenleme ile Kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamaması güvencesi getirilmiştir.
Üst Kurul üyelerinin atama yoluyla değil de TBMM tarafından seçilme yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde yayıncılığın düzenlemesi ve denetlenmesi konusunda alınan kararlarda tarafsızlığın korunması amaçlanmakta olup, bu durum kurul üyelerinin mali ve sosyal haklar bakımından diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul üyelerinden farklı olarak değerlendirilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince;
Her ne kadar savunmalarda Üst Kurul Eski Üyesi …’in 2017 tarihi itibari ile ... ile ilişkisinin kalmadığı ve bu nedenle yapılan idari işlemlerden sorumlu tutulamayacağı ifade edilmişse de;
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesindeki, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklindeki hüküm gereği, bir kamu görevlisinin mali sorumluluğundan bahsedebilmek için mevzuata aykırı bir işlem sonucunda kamu zararının oluşması, kamu zararının oluşumunda kamu görevlisinin yer alması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir.
Anılan Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünden de görüleceği üzere kamu kaynağına ilişkin tasarruflardan dolayı hesap verecek kişilerde unvan ayrımına gidilmemiş, genel olarak kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, söz konusu yetkinin karşılığı sorumluluğu taşıyacağı öngörülerek idare hukukunda geçerli olan yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun bir düzenleme getirilmiştir.
Dolayısıyla, mevzuata aykırı bir ödemeden doğan sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak ödeme emri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı bir karar alan, talimat veren veya düzenleme yapan kişilere de yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.
Ayrıca söz konusu Kanun’un “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan açıklamalar ve mevzuat hükümleri uyarınca sorgu konusu ödemede 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan unvanlar yerine, 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine göre “en yüksek Devlet memuru” unvanın esas alınmasına temel oluşturan ve bu itibarla “harcama talimatı” niteliğinde olan ... tarihli ve ... sayılı Üst Kurul kararında olumlu yönde oy kullanarak anılan kararda imzası bulunan sorumlunun, sorumluluğa ilişkin itirazları 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki kamu zararı tanımında öngörülen “illiyet bağı” şartının mevcut olması ve bu kişinin harcama yetkisinden doğan sorumluluğa dahil olması nedeniyle yerinde görülmemiştir.
Bunun yanı sıra, sorgu konusu husus Kurumun Dairemize intikal eden 2018, 2019 ve 2020 yıllarına ilişkin yargılamaya esas raporlarında yer almış olup yapılan yargılama sonucunda Dairemizin … Karar tarihli ve … sayılı, … Karar tarihli ve … sayılı, … Karar tarihli ve … sayılı İlamlarında, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı çerçevesinde 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinin uygulanmaya devam edilmesi suretiyle neden olunan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmedilmiş ve anılan … ve … sayılı İlamların …’inci maddelerinde yer alan söz konusu kararlara karşılık sorumlularca yapılan temyiz talepleri üzerine Temyiz Kurulu … tarihli ve … ile … tutanak numaralı İlamlarıyla Dairemizin tazmin kararlarını tasdik etmiştir.
Yukarıda bahsi geçen kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen sorgu konusu hususta Üst Kurulca herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi yeni bir Karar da alınmamış olup uygulama halen ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararına göre sürdürülmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesi kapsamında, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunların uygulanmasından sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise, üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebileceği ve bu hususun, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konu olduğu hükme bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 11’inci maddesi gereğince Üst Yöneticiye atfedilen kanunları gözetme yükümlülüğü ve 6112 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca Üst Kurul Başkanına verilmiş yetki ve görevler karşısında, kesinleşmiş yargı kararlarına rağmen uygulamanın halen “en Yüksek Devlet memuru” esas alınarak devam ettirilmesi nedeniyle Üst Yöneticinin de oluşan kamu zararında sorumluluğu bulunmaktadır.
Öte yandan, Ek Raporda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan Üst Kurul Eski Üyesi … kendisine sorgu tebliğ edilmeden vefat etmiş olup, bu nedenle sorgu konusu uyuşmazlıkta ilgilinin taraf sıfatını hiç kazanmamış olması nedeniyle adı geçene sorumluluk tevcihi mümkün değildir.
Bu itibarla,
... tarih ve … sayılı İlamın …’inci maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına oy birliğiyle,
Yurt dışı geçiçi görev harcırahı ödemelerinde anılan mevzuata aykırı hareket edilmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı ...-TL’nin;
…-TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Araştırmacı) …, Harcama Yetkilisi (Özel Kalem Müdürü) …, Diğer Sorumlular (Üst Kurul Başkanı) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) … ve (Üst Kurul Üyesi) …’e,
…-TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Araştırmacı) …, Harcama Yetkilisi (Özel Kalem Müdürü) …, Diğer Sorumlular (Üst Kurul Başkanı) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) …, (Üst Kurul Üyesi) … ve (Üst Kurul Üyesi) …’e,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?