Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
12/6/2023
Karar No:
51584
Esas No:
56166
KARAR
Yapım işinde; yeni birim fiyat tespitinde yüklenici karının hatalı belirlenmesi;
161 sayılı İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi ... olan “… Yapılması” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde (karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken % 25 kar eklenmesi suretiyle) yüklenici karının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İçmesuyu Daire Başkan Yardımcısı …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
İlamda; “Hakem Kararının YF 03 ve YF 55 arasındaki yeni birim fiyatlarla ilgili olduğu; bundan sonraki yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, % 12,5 yüklenici karı eklenmesi gerektiği; sorgu konusu yeni birim fiyatın YF 56 nolu olduğu; bu sebeple, yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, % 12,5 yüklenici karı eklenmesi gerekirken, % 25 yüklenici karı eklenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği”nin belirtildiğini, temyize konu ilam metninde de belirtildiği üzere; yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususların işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartları'nın “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddede yer verilen;
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin çok açık olarak hükme bağlandığını, bu hükme istinaden sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri İçin maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanmasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğun bozulmasının ise ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı karan ile olabileceğini, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı karan bulunmadığından YF 56 nolu birim fiyatın belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen oranın esas alındığını, hal böyle olunca, Hakem Kararı’nda belirli iş kalemleri için öngörülen % 12,5 oranının değil; sözleşmede belirlenen % 25 oranının uygulanmasının hatalı bir işlem olmadığının kabulünün gerektiğini, dolayısıyla, farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF 56 nolu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığını, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığının ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığının değerlendirildiğini,
2- İlama Konu Yeni Fiyat İçin Hakem Kararında Geçen Yüklenici Karı ve Genel Gider Oranının Kullanılmasının Mümkün Olmadığına Dair Açıklamalar:
Bu kısım kapsamındaki açıklamalarda öncelikli olarak Hakem Heyeti Kararına dair açıklamada bulunulmasının gerekli görüldüğünü, Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı (Dilekçe Eki: 1) incelendiğinde Kararın 15. sayfasında 24 numaralı bent içerisinde aynen; “Davalı taraf ise Sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2 madde hükümlerinin idarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, Sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken Sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 nolu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve idarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının iddialarının reddini talep etmiştir.” denildiği görülecek olup Kararın dava sürecini özetleyen devam bölümlerinde de İdarenin sürekli olarak yeni fiyatların oluşturulmasında tutarlılık sağlanması gerekliliğini ifade ettiğinin görüleceğini, ancak Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazi kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup; yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF 3 ile YBF 55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceğinin belirtildiğini, ihtirazi kayıt konulmayan iş kalemleri için ise yeniden bir değerlendirme yapılması ve bu iş kalemleri için de yeniden fiyat hesabı yapılarak tazmin hükmünün buna göre verilmesinin uygun görülmediğini, şüphesiz ki İdarenin ısrarlı talepleri doğrultusunda bu yönde bir düzenleme uygun görülmüş olsa idi onlarca sayfalık Tahkim Kararında “YBF 03 – YBF 55 iş kalemlerine ait iş bu Tahkim Kararı, bu işteki bütün yeni birim fiyatlara uygulanacaktır.” şeklinde bir ibareye yer verilmiş olacağını; lakin buna ilişkin bir ibare bulunmadığını, nitekim benzer durumdaki YBF 1 ve YBF 2 poz numaralı fiyatlar için sorguda belirtilen yönde bir uygulama yapılıp yapılmayacağı hususunun … İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından yargılama sürecini … Genel Müdürlüğü adına yürüten … Hukuk Müşavirliğine sorulmuş olup; Müşavirliğin dilekçe ekinde yer alan (Dilekçe Eki: 2) 11.05.2020 tarihli görüş yazısının sarı kalemle işaretlenen 3. sayfadaki bölümü içerisinde aynen; “... YBF 01 ve YBF 02 pozlarında tarafların mutabakatı olup tenzilat yapma konusunda anlaşılmıştır. Bu sebeple ... Hakem Kararına göre işe ait sözleşme kapsamında düzenlenen ilk yeni birim fiyat da hatalıdır seklinde bir değerlendirme yapılmasının uysun olmayacağı ...” hususunun bildirildiğini, özellikle belirtmek gerekir ki; yargılama sürecinin sonucunda Hakem Heyetince YBF 03 – YB F55 iş kalemleri için İdare tarafından yeni fiyat tutanaklarının Karara istinaden baştan düzenlenerek onaylanması ve ara hakedişlerde yapılan ödemelerin düzeltilmesi yönünde hüküm oluşturulmadığını, bilakis doğrudan bir fark hesabı üzerinden tazmin edilecek tutara dair belirleme yapılması yoluna gidildiğini, şu halde ilave ödeme yapılmak durumunda kalınan iş kalemleri için İdare tarafından revize yeni birim fiyatlar oluşturulmadığına göre herhangi bir yargı karan bulunmaksızın tutarlılık gerekçe gösterilerek YBF-56 poz numaralı kalem için re’sen revize yeni birim fiyat onayı yapılmasının hukuksuz olacağını, zira 12.04.2019 tarihli gerekçeli nihai Tahkim Kararında yeni fiyatların revizyonuna cevaz verecek şekilde alınmış herhangi bir karar bulunmadığını, Hakem Heyeti Kararına karşı İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda Kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarihli, …/… E. - …/.. K. sayılı İlamı ile kesinleştiğini, dolayısıyla, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınarak yüklenici rızası dışında uygulama yapılmasının hukuksuz olacağını,
3- İlama Konu Olayda Sorumluluğu Gerektirici Şartların Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kanun’da düzenlenen kamu zararından sorumluluk, bir kusur sorumluluğu olup ancak, kusurun varlığı halinde kamu zararından sorumluluğa hükmedilebileceğini, İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğunun anlaşıldığını, ancak dilekçe ekinde yer alan “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığının açık bir şekilde görüleceğini, kaldı ki, uygulanan % 25 oranın da herhangi bir dayanağı olmadan belirlenmediğini, sözleşme hükümlerine göre belirlendiğini,
Sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF56 nolu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığı, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığı ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığı, ilama konu yeni fiyat için Hakem Kararında geçen yüklenici karı ve genel gider oranının kullanılmasının mümkün olmadığı, İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğu anlaşılmakla “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar Daire İlamında tüm yönleriyle karşılandığından sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen Av. … ve Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, bahse konu yapım işinde yeni birim fiyat düzenlenen iş kaleminde yüklenici karının Tahkim Kararından farklı alınarak hatalı belirlenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu bağlamda Daire Kararında;
- “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması" imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde, yeni birim fiyat tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği; alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara % 25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığının görüldüğü,
- İşin devamı sırasında, yüklenicinin, YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konuyu Hakem Heyetine taşıdığı; neticede Hakem Heyetinin 12.04.2019 tarihli Kararında;
"Uyuşmazlık konusu YBF-03 no 'lu pozdan itibaren YBF-55 no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu YBF-03 – YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek davacıya ödenmesine ”,
Karar verildiği,
- Hakem Heyetinin, "ihale indirimi yapılamayacağı ve YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm birim fiyatlara, % 25 oranındaki kar oranının % 50'si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının % 12,5 olduğuna hükmetmiş" olduğu,
“YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatının, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte; düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda, gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesinin benimsendiği, bu iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken % 25 kar eklendiğinin görüldüğü
Belirtilerek yeni birim fiyat düzenlenen “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” iş kaleminin hesabında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği olarak karsız fiyatlara % 12,5 oranı yerine % 25 kar eklenmek suretiyle belirleme yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu ifade edilmiştir.
Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği çok açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinden esinlenilerek hazırlandığı açıkça görülen maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunludur.
Söz konusu sözleşmenin yürütülmesi esnasında ilk kez “Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel İmalatı”na ilişkin olarak yeni birim fiyat düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuş, yüklenicinin teklifi ve İdarenin onayı ile, taraflar arasında karşılıklı mutabakat ile YBF-01 TBM ile Tünel Yapılması yeni birim fiyatı belirlenmiştir. Belirlenen bu birim fiyat, mevcut birim fiyattan % 29,34 oranında tenzilat yapılmak suretiyle bulunmuştur. Yine YBF-02 pozu taraflar arasında mutabık kalınarak belirlenmiş olup, bu pozun belirlenmesinde ise tenzilat uygulanmamıştır.
Söz konusu birim fiyatların tespitinin akabinde; YBF-3 - YBF-55 (her ikisi de dahil) pozları arasındaki tüm iş kalemlerine ait birim fiyatlarının tespiti konusunda ise uyuşmazlık çıkmıştır. Uyuşmazlık çerçevesinde İdare tarafından düzenlenen yeni birim fiyatlara, % 29,34 oranında tenzilat uygulanarak yükleniciye ödeme yapılmıştır. Bunun üzerine yüklenici (davacı sıfatıyla) Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarihli 2013/38 sayılı Genelgesine göre, yüklenicinin kabulü dışında yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulamayacağı, sözleşmenin 52.2. maddesine uygun olarak belirlenen yeni birim fiyata tenzilat uygulanmaması gerektiği gerekçeleriyle (Ulusal) Tahkime başvurmuştur.
Tahkimin karşı tarafı (davalı sıfatıyla) (… Genel Müdürlüğü) ise; sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2. madde hükümlerinin İdarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 nolu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve İdarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının (yüklenici) iddialarının reddini talep etmiştir.
Anılan uyuşmazlığa ilişkin Tahkimce 12.04.2019 tarihinde; davacının (yüklenici) yeni fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedelinin karşılaştırılmasından hareketle tespit edilen itibari ihale indirimi (uygulamadaki adıyla ihale tenzilatı) uygulanmaması gerektiği iddiasının yerinde olduğuna ve bu talebin kabulüne oy birliği ile karar verilmiş, sözleşmenin 52.2. maddesinin (c) ve(d) bentlerine göre oluşturulanların dışında kalan ve uyuşmazlığın konusunu oluşturan YBF-03 - YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara yüklenici karı ve genel gider karşılığı olarak % 25 oranın değil, Hakem Heyetince davalı İdarenin ve diğer bir kısım idarelerin gerçekleştirdiği ihaleler üzerinde yapılan inceleme sonucu takdir edilen % 12,5 oranının eklenmesi bir çözüm yolu olarak (dengeleyici unsur) oy çokluğuyla kabul edilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen Tahkim (Hakem Heyeti) Kararına karşı İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarih, …/… E - …/… K. sayılı İlamı ile kesinleşmiştir.
Öncelikle, yukarıda bahsedilen sözleşmenin “52.2. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunluluğu”nun bozulması, ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı kararı ile olabilecektir ki; YBF-03 - YBF-55 arasındaki pozlarda tam da bu durum yaşanmış ve Yargıtayca onanan Tahkim Kararıyla söz konusu oran % 12,5’a düşürülmüştür. Sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı kararı bulunmadığından; birim fiyatının belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen oran (% 25) esas alınmıştır. Bu orana karşı da taraflarca herhangi bir itiraz olmamış ve YBF-01 ve YBF-02 pozları için olduğu gibi mutabakatla yeni birim fiyat tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazi kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup, yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF-03 ile YBF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceği belirtilmiştir. İhtirazi kayıt konulmayan iş kalemleri (YBF-01 ve YBF-02) için ise tarafların tam mutabakatı söz konusu olduğundan; yeniden bir değerlendirme yapılması ve bu iş kalemleri için de yeniden fiyat hesabı yapılması uygun görülmemiştir. Dolayısıyla, tazmin hükmündeki gibi; “YBF-03 - YBF-55 iş kalemlerine ait Tahkim Kararının anılan işteki bütün yeni birim fiyatlara uygulanması gerektiğine” dair bir kanaate ulaşmak da mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınmak suretiyle belirlenen yüklenici karı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulmayacağından ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağından gerekse de temyize konu edilen yeni birim fiyat yüklenici ile İdare arasındaki mutabakatla işe ait sözleşmenin 52.2. maddesine uygun olarak tespit edildiğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının kabul edilerek, 161 sayılı İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’in usul yönünden ilave görüşüyle), (Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56166 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul yönünden) İlave gerekçe/görüş
Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıdaki karar metnimizde yapılan tüm açıklamalara katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (3 azınlık oyuna karşı 13 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye … ve Üye …:
Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği çok açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinden esinlenilerek hazırlandığı açıkça görülen maddenin yalnızca (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunludur.
“YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde ise; yeni birim fiyatın tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği, alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara, % 25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığı görülmektedir.
İşin devamı sırasında, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 66.3 üncü maddesi gereğince, yüklenicinin YBF 03 ile YBF 55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konu Hakem Heyetine taşınmış olup, ilgili işe ilişkin Hakem Heyetinin 12/04/2019 tarihli Kararında;
“Uyuşmazlık konusu YBF 03 no’lu pozdan itibaren YBF 55 poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu YBF 03 – YBF 55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ya ödenmesine oyçokluğuyla,
….
Karar verilmiştir.”
Denilmiştir.
Hakem Heyeti, tespit edilen birim fiyatlara, % 25 oranındaki kar oranının % 50’si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının % 12,5 olduğuna hükmetmiştir.
Sonuç itibarıyla, “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatı, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte, düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, bu iş kalemine ilişkin olarak da 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği için Hakem Heyeti Kararına konu olan iş kalemlerine benzer şekilde yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekmekte olup, % 25 kar eklenmesi mevzuata uygun düşmediğinden; sorumlunun (ve vekilinin) iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
161 sayılı İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle; … yüklenimindeki, … TL teklif bedelli ve ihale tarihi ... olan “… Yapılması” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde (karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken % 25 kar eklenmesi suretiyle) yüklenici karının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İçmesuyu Daire Başkan Yardımcısı …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;
1- İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
İlamda; “Hakem Kararının YF 03 ve YF 55 arasındaki yeni birim fiyatlarla ilgili olduğu; bundan sonraki yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, % 12,5 yüklenici karı eklenmesi gerektiği; sorgu konusu yeni birim fiyatın YF 56 nolu olduğu; bu sebeple, yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, % 12,5 yüklenici karı eklenmesi gerekirken, % 25 yüklenici karı eklenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği”nin belirtildiğini, temyize konu ilam metninde de belirtildiği üzere; yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususların işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartları'nın “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddede yer verilen;
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin çok açık olarak hükme bağlandığını, bu hükme istinaden sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri İçin maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanmasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğun bozulmasının ise ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı karan ile olabileceğini, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı karan bulunmadığından YF 56 nolu birim fiyatın belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen oranın esas alındığını, hal böyle olunca, Hakem Kararı’nda belirli iş kalemleri için öngörülen % 12,5 oranının değil; sözleşmede belirlenen % 25 oranının uygulanmasının hatalı bir işlem olmadığının kabulünün gerektiğini, dolayısıyla, farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF 56 nolu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığını, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığının ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığının değerlendirildiğini,
2- İlama Konu Yeni Fiyat İçin Hakem Kararında Geçen Yüklenici Karı ve Genel Gider Oranının Kullanılmasının Mümkün Olmadığına Dair Açıklamalar:
Bu kısım kapsamındaki açıklamalarda öncelikli olarak Hakem Heyeti Kararına dair açıklamada bulunulmasının gerekli görüldüğünü, Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı (Dilekçe Eki: 1) incelendiğinde Kararın 15. sayfasında 24 numaralı bent içerisinde aynen; “Davalı taraf ise Sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2 madde hükümlerinin idarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, Sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken Sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 nolu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve idarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının iddialarının reddini talep etmiştir.” denildiği görülecek olup Kararın dava sürecini özetleyen devam bölümlerinde de İdarenin sürekli olarak yeni fiyatların oluşturulmasında tutarlılık sağlanması gerekliliğini ifade ettiğinin görüleceğini, ancak Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazi kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup; yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF 3 ile YBF 55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceğinin belirtildiğini, ihtirazi kayıt konulmayan iş kalemleri için ise yeniden bir değerlendirme yapılması ve bu iş kalemleri için de yeniden fiyat hesabı yapılarak tazmin hükmünün buna göre verilmesinin uygun görülmediğini, şüphesiz ki İdarenin ısrarlı talepleri doğrultusunda bu yönde bir düzenleme uygun görülmüş olsa idi onlarca sayfalık Tahkim Kararında “YBF 03 – YBF 55 iş kalemlerine ait iş bu Tahkim Kararı, bu işteki bütün yeni birim fiyatlara uygulanacaktır.” şeklinde bir ibareye yer verilmiş olacağını; lakin buna ilişkin bir ibare bulunmadığını, nitekim benzer durumdaki YBF 1 ve YBF 2 poz numaralı fiyatlar için sorguda belirtilen yönde bir uygulama yapılıp yapılmayacağı hususunun … İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından yargılama sürecini … Genel Müdürlüğü adına yürüten … Hukuk Müşavirliğine sorulmuş olup; Müşavirliğin dilekçe ekinde yer alan (Dilekçe Eki: 2) 11.05.2020 tarihli görüş yazısının sarı kalemle işaretlenen 3. sayfadaki bölümü içerisinde aynen; “... YBF 01 ve YBF 02 pozlarında tarafların mutabakatı olup tenzilat yapma konusunda anlaşılmıştır. Bu sebeple ... Hakem Kararına göre işe ait sözleşme kapsamında düzenlenen ilk yeni birim fiyat da hatalıdır seklinde bir değerlendirme yapılmasının uysun olmayacağı ...” hususunun bildirildiğini, özellikle belirtmek gerekir ki; yargılama sürecinin sonucunda Hakem Heyetince YBF 03 – YB F55 iş kalemleri için İdare tarafından yeni fiyat tutanaklarının Karara istinaden baştan düzenlenerek onaylanması ve ara hakedişlerde yapılan ödemelerin düzeltilmesi yönünde hüküm oluşturulmadığını, bilakis doğrudan bir fark hesabı üzerinden tazmin edilecek tutara dair belirleme yapılması yoluna gidildiğini, şu halde ilave ödeme yapılmak durumunda kalınan iş kalemleri için İdare tarafından revize yeni birim fiyatlar oluşturulmadığına göre herhangi bir yargı karan bulunmaksızın tutarlılık gerekçe gösterilerek YBF-56 poz numaralı kalem için re’sen revize yeni birim fiyat onayı yapılmasının hukuksuz olacağını, zira 12.04.2019 tarihli gerekçeli nihai Tahkim Kararında yeni fiyatların revizyonuna cevaz verecek şekilde alınmış herhangi bir karar bulunmadığını, Hakem Heyeti Kararına karşı İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda Kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarihli, …/… E. - …/.. K. sayılı İlamı ile kesinleştiğini, dolayısıyla, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınarak yüklenici rızası dışında uygulama yapılmasının hukuksuz olacağını,
3- İlama Konu Olayda Sorumluluğu Gerektirici Şartların Bulunmadığına Dair Açıklamalar:
Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kanun’da düzenlenen kamu zararından sorumluluk, bir kusur sorumluluğu olup ancak, kusurun varlığı halinde kamu zararından sorumluluğa hükmedilebileceğini, İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğunun anlaşıldığını, ancak dilekçe ekinde yer alan “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığının açık bir şekilde görüleceğini, kaldı ki, uygulanan % 25 oranın da herhangi bir dayanağı olmadan belirlenmediğini, sözleşme hükümlerine göre belirlendiğini,
Sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF56 nolu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığı, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığı ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığı, ilama konu yeni fiyat için Hakem Kararında geçen yüklenici karı ve genel gider oranının kullanılmasının mümkün olmadığı, İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğu anlaşılmakla “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar Daire İlamında tüm yönleriyle karşılandığından sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve yanında ahiz (yüklenici) firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen Av. … ve Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, bahse konu yapım işinde yeni birim fiyat düzenlenen iş kaleminde yüklenici karının Tahkim Kararından farklı alınarak hatalı belirlenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu bağlamda Daire Kararında;
- “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması" imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde, yeni birim fiyat tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği; alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara % 25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığının görüldüğü,
- İşin devamı sırasında, yüklenicinin, YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konuyu Hakem Heyetine taşıdığı; neticede Hakem Heyetinin 12.04.2019 tarihli Kararında;
"Uyuşmazlık konusu YBF-03 no 'lu pozdan itibaren YBF-55 no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu YBF-03 – YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek davacıya ödenmesine ”,
Karar verildiği,
- Hakem Heyetinin, "ihale indirimi yapılamayacağı ve YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm birim fiyatlara, % 25 oranındaki kar oranının % 50'si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının % 12,5 olduğuna hükmetmiş" olduğu,
“YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatının, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte; düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda, gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesinin benimsendiği, bu iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken % 25 kar eklendiğinin görüldüğü
Belirtilerek yeni birim fiyat düzenlenen “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” iş kaleminin hesabında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği olarak karsız fiyatlara % 12,5 oranı yerine % 25 kar eklenmek suretiyle belirleme yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu ifade edilmiştir.
Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği çok açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinden esinlenilerek hazırlandığı açıkça görülen maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunludur.
Söz konusu sözleşmenin yürütülmesi esnasında ilk kez “Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel İmalatı”na ilişkin olarak yeni birim fiyat düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuş, yüklenicinin teklifi ve İdarenin onayı ile, taraflar arasında karşılıklı mutabakat ile YBF-01 TBM ile Tünel Yapılması yeni birim fiyatı belirlenmiştir. Belirlenen bu birim fiyat, mevcut birim fiyattan % 29,34 oranında tenzilat yapılmak suretiyle bulunmuştur. Yine YBF-02 pozu taraflar arasında mutabık kalınarak belirlenmiş olup, bu pozun belirlenmesinde ise tenzilat uygulanmamıştır.
Söz konusu birim fiyatların tespitinin akabinde; YBF-3 - YBF-55 (her ikisi de dahil) pozları arasındaki tüm iş kalemlerine ait birim fiyatlarının tespiti konusunda ise uyuşmazlık çıkmıştır. Uyuşmazlık çerçevesinde İdare tarafından düzenlenen yeni birim fiyatlara, % 29,34 oranında tenzilat uygulanarak yükleniciye ödeme yapılmıştır. Bunun üzerine yüklenici (davacı sıfatıyla) Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarihli 2013/38 sayılı Genelgesine göre, yüklenicinin kabulü dışında yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulamayacağı, sözleşmenin 52.2. maddesine uygun olarak belirlenen yeni birim fiyata tenzilat uygulanmaması gerektiği gerekçeleriyle (Ulusal) Tahkime başvurmuştur.
Tahkimin karşı tarafı (davalı sıfatıyla) (… Genel Müdürlüğü) ise; sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2. madde hükümlerinin İdarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 nolu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve İdarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının (yüklenici) iddialarının reddini talep etmiştir.
Anılan uyuşmazlığa ilişkin Tahkimce 12.04.2019 tarihinde; davacının (yüklenici) yeni fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedelinin karşılaştırılmasından hareketle tespit edilen itibari ihale indirimi (uygulamadaki adıyla ihale tenzilatı) uygulanmaması gerektiği iddiasının yerinde olduğuna ve bu talebin kabulüne oy birliği ile karar verilmiş, sözleşmenin 52.2. maddesinin (c) ve(d) bentlerine göre oluşturulanların dışında kalan ve uyuşmazlığın konusunu oluşturan YBF-03 - YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara yüklenici karı ve genel gider karşılığı olarak % 25 oranın değil, Hakem Heyetince davalı İdarenin ve diğer bir kısım idarelerin gerçekleştirdiği ihaleler üzerinde yapılan inceleme sonucu takdir edilen % 12,5 oranının eklenmesi bir çözüm yolu olarak (dengeleyici unsur) oy çokluğuyla kabul edilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen Tahkim (Hakem Heyeti) Kararına karşı İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin … tarih, …/… E - …/… K. sayılı İlamı ile kesinleşmiştir.
Öncelikle, yukarıda bahsedilen sözleşmenin “52.2. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunluluğu”nun bozulması, ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı kararı ile olabilecektir ki; YBF-03 - YBF-55 arasındaki pozlarda tam da bu durum yaşanmış ve Yargıtayca onanan Tahkim Kararıyla söz konusu oran % 12,5’a düşürülmüştür. Sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı kararı bulunmadığından; birim fiyatının belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen oran (% 25) esas alınmıştır. Bu orana karşı da taraflarca herhangi bir itiraz olmamış ve YBF-01 ve YBF-02 pozları için olduğu gibi mutabakatla yeni birim fiyat tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazi kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup, yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF-03 ile YBF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceği belirtilmiştir. İhtirazi kayıt konulmayan iş kalemleri (YBF-01 ve YBF-02) için ise tarafların tam mutabakatı söz konusu olduğundan; yeniden bir değerlendirme yapılması ve bu iş kalemleri için de yeniden fiyat hesabı yapılması uygun görülmemiştir. Dolayısıyla, tazmin hükmündeki gibi; “YBF-03 - YBF-55 iş kalemlerine ait Tahkim Kararının anılan işteki bütün yeni birim fiyatlara uygulanması gerektiğine” dair bir kanaate ulaşmak da mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınmak suretiyle belirlenen yüklenici karı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulmayacağından ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağından gerekse de temyize konu edilen yeni birim fiyat yüklenici ile İdare arasındaki mutabakatla işe ait sözleşmenin 52.2. maddesine uygun olarak tespit edildiğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının kabul edilerek, 161 sayılı İlamın 4. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …’in usul yönünden ilave görüşüyle), (Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56166 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul yönünden) İlave gerekçe/görüş
Üye …:
Konunun esası yönünden yukarıdaki karar metnimizde yapılan tüm açıklamalara katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (3 azınlık oyuna karşı 13 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …, Üye … ve Üye …:
Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:
“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;
a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;
b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,
c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,
d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere % 25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”
İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği çok açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinden esinlenilerek hazırlandığı açıkça görülen maddenin yalnızca (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için % 25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunludur.
“YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde ise; yeni birim fiyatın tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği, alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara, % 25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığı görülmektedir.
İşin devamı sırasında, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 66.3 üncü maddesi gereğince, yüklenicinin YBF 03 ile YBF 55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konu Hakem Heyetine taşınmış olup, ilgili işe ilişkin Hakem Heyetinin 12/04/2019 tarihli Kararında;
“Uyuşmazlık konusu YBF 03 no’lu pozdan itibaren YBF 55 poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,
Davacı talebine konu YBF 03 – YBF 55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen % 25 oranındaki kar ve genel giderlerin % 50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ya ödenmesine oyçokluğuyla,
….
Karar verilmiştir.”
Denilmiştir.
Hakem Heyeti, tespit edilen birim fiyatlara, % 25 oranındaki kar oranının % 50’si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının % 12,5 olduğuna hükmetmiştir.
Sonuç itibarıyla, “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatı, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte, düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, bu iş kalemine ilişkin olarak da 52.2 nci maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği için Hakem Heyeti Kararına konu olan iş kalemlerine benzer şekilde yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara % 12,5 oranında kar eklenmesi gerekmekte olup, % 25 kar eklenmesi mevzuata uygun düşmediğinden; sorumlunun (ve vekilinin) iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?