Yeni Birim Fiyat

… Belediyesinin … İhale kayıt numaralı “…” birim fiyatlı yapım işi sözleşmesinde birim fiyatı olmayan iş kalemleri için yeni birim fiyatların hatalı tespit edilmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan veya Fiyatı Belirli Olmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizlerin öncelik sırasına uyularak kullanılacağı, rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisinin tercih edilebileceği belirtilerek, yeni birim fiyatların nasıl oluşturulacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur. Düzenlemede ayrıca yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde, yeni birim fiyatın; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemeyeceği kuralına da yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na 08.04.2022 tarihinde eklenen “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı Geçici 6’ncı maddesinde;

“1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

…”

hükmüne yer verilmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12.05.2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13.5.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Anılan Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın amacı artırımlı fiyat farkı ile ek fiyat farkı hesaplanması, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmelerin feshine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmıştır.

Söz konusu Esaslar’ın 2’nci maddesinde;

“(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır…”

Hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayan sözleşmelerde artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliğinin ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmamakla birlikte Esasların ikinci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanması gerekliliği ortaya çıkan sözleşmelerin artık fiyat farkı hesaplanan bir sözleşme niteliği kazandığını kabul etmek gerekmektedir. Nitekim Kamu İhale Kurulunun ... tarihli ... numaralı Kurul Kararı da bu yöndedir.

Yapılan incelemede, İdarenin … tarihli ve … yevmiye numaralı hakedişinde, sözleşmede yer almayan yeni iş kalemlerinden “…”, “…” iş kalemleri yönünden yeni birim fiyatların belirlendiği, anılan iş kalemlerinin yeni birim fiyatları hesaplanırken ihale tarihindeki resmi rayicin % 90’ına tekabül eden tutarın alınmaması neticesinde … TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.

Yargılamaya esas rapor konusu olayda uyuşmazlık Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükümlerine göre oluşturulan yeni birim fiyatların “uygulama ayı” rayiçleri üzerinden mi “ihale tarihi”ndeki rayiçler üzerinden mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.

Sözleşme kapsamında olmayıp yapımına sonradan karar verilen yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde belirtilen usuller çerçevesinde iş kaleminin yeni uygulama ayı birim fiyatının tespitinde uygulama ayının rayiç ve şartlarının göz önünde bulundurularak tespit edilmesi gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun... tarihli ve ... sayılı kararı ile ... tarihli ve ... sayılı Kararı da bu yöndedir.

Yüksek Fen Kurulunun istikrarlı hale gelmiş söz konusu Kararlarının da, sözleşmede bulunmayan işlere ilişkin olarak belirlenecek yeni birim fiyatların uygulama ayı rayiçleri kullanılarak tespit edilmesi gerektiği şeklindeki Dairemiz kanaati yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

Yargılamaya esas rapor konusu olayda “…”, “…” iş kalemleri yönünden İdare tarafından belirlenen yeni birim fiyatların uygulama ayı rayiçlerine göre tespit edildiği görülmektedir. Hal böyle iken tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, tesis edilen işlem hakkında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,

oy birliğiyle karar verildi.