Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; projeye göre yapılması öngörülen bazı imalatların yapılmadığı halde bedelinin ödenmesi;
14- 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (h) ve (ı) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen;
- Sıhhi Tesisat İşleri 083.104 poz numarasında yer alan 5 adet “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ,
- Sıhhi Tesisat İşleri 083.202 poz numarasında yer alan 161 adet “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm”
İmalatlarının yapılmamasına rağmen bedelinin yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; (h) ve (ı) şıklarında bahsedilen evyelerin monte edilebilecek dolap vs. olmadığı için montajının yapılamadığını ve bina içinde depolandığını, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğunu, yeni görevlendirilen Rektör … ve yönetimi döneminde sözlü olarak bu binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağının belirtilerek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarının buraya alınmadığını ve o günden beri binaya taraflarınca girilememekte olup tüm kontrolün o süreden bu yana Hastane Başhekimliğinde olduğunu, ancak binanın kontrolü 2016 yılından beri hastane Başhekimliğinde olduğundan dolayı cihazları Hastane yetkililerinin başka bir birime nakledip etmediğinin taraflarınca bilinmediğini, Sayıştay Denetçilerinin 2018 yılında sahada yaptıkları incelemeler sırasında da şahit oldukları üzere bazı malzemelerin (örn: fotoselli kapılar) bir kısmının Hastane Teknik Hizmetler Birimince sökülerek başka binalara götürüldüğünün Sayıştay Denetçilerine sözlü ifade edildiğini, savunmalarının aşağıda yazılı Bilirkişi Heyetinin Raporunda da doğrulandığını, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “h ve ı şıklarında bahsedilen evyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı için yerine takılmamış, hepa filtrelerin olduğu odaya konulmuştur.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
Raporun bu maddesinin (h) ve (ı) bentlerinde yer alan 083.104 poz nolu "Tek gözlü damlalıksız eviye, paslanmaz çelik 50x60x22 cm" imalatı ile 083.202 poz nolu "Tek gözlü damlalıksız eviye, paslanmaz çelik 50x60x22 cm" imalatına ilişkin olarak Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi raporunda ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmadığı, yerlerine monte edilmediği ifade edilmektedir.
Sorumlular ise söz konusu malzemelerin temin edildiğini, depoda muhafaza edildiğini ifade etmişlerdir. Sayıştay Bilirkişisi tarafından sorumlular tarafından belirtilen depoda malzemelerin mevcut olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Bu durumda malzemelerin yapılmadığından bahisle tazmin hükmü verilmesi uygun olmayacaktır.
… 11. Asliye Hukuk Mahkemesince görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan “Tespit Raporu’nda ise "h ve ı şıklarında bahsedilen eviyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı, hepa filtrelerin olduğu, bu nedenle odaya depolandığı tespit edilmiştir.” denilmektedir.
Bu nedenle sorumluların savunmaları ve Mahkeme bilirkişilerinin tespitleri doğrultusunda kamu zararı oluşmadığı düşünüldüğünden ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu maddenin (h) ve (ı) bentlerinde bahsedilen eviyelerin monte edilebilecek dolap olmadığı için montajının yapılamadığı ve bina içinde depolandığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
h) Sıhhi Tesisat İşleri 083.104 poz numarasında yer alan 5 adet “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ,
ı) Sıhhi Tesisat İşleri 083.202 poz numarasında yer alan 161 adet “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm”
İmalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen evye imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “bahsedilen evyelerin monte edilebilecek dolap vs. olmadığı için montajının yapılamadığı ve bina içinde depolandığı” ileri sürülmüştür.
Nitekim, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“h ve ı şıklarında bahsedile evyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı için yerine takılmamış, hepa filtrelerin olduğu odaya konulmuştur.”
Denilerek de sorumluların söz konusu iddia ve itirazları teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen evyelerin mevcut olduğu; ancak altında dolapları olmadığı için sadece montajının yapılmadığı görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (h) ve (ı) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit h) ve ı)
... ihale kayıt numaralı ihale eki olan mekanik mahal listesinde paslanmaz çelik tek gözlü damlalıksız ve damlalıklı eviyeler görülmektedir. Yapılan sözleşmeye göre bir üst önceliği olan sıhhi tesisat uygulama projelerinde yerleri detayları ile birlikte verilmiştir. Yapılan denetimde 5 adet Tek Gözlü Damlalıksız Eviye (Paslanmaz Çelik 50*60*22 cm) ve 161 adet Tek Gözlü Damlalıklı Eviye (Paslanmaz Çelik 50*100 cm) yapılmadıkları tespit edilmiştir.
Maliyetlendirme h) ve ı)
Sıhhi Tesisat işlerinde Tek Gözlü Damlalıksız Eviye (Paslanmaz Çelik 50*60*22 cm) 083-104 poz numarasıyla, Tek Gözlü Damlalıklı Eviye (Paslanmaz Çelik 50*100 cm) 083-202 poz numarasıyla yer almakta olup, 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim pozlarını kullanarak ihale indirimli yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı hesaplanmıştır.”
Tespite itibar edilerek sıhhi tesisat işleri kapsamında bulunan (ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belge de bulunmayan) ve Ek İlamın (h) ve (ı), şıklarında konu edilen “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ve “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm” imalatlarının projesinde ve mahal listesinde olmasına rağmen yapılmamasından kaynaklı kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine yönelik tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
14- 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (h) ve (ı) bentleriyle; yukarıda adı geçen iş (...-… Yapımı) kapsamında yapılması öngörülen;
- Sıhhi Tesisat İşleri 083.104 poz numarasında yer alan 5 adet “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ,
- Sıhhi Tesisat İşleri 083.202 poz numarasında yer alan 161 adet “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm”
İmalatlarının yapılmamasına rağmen bedelinin yükleniciye ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Makine Yüksek Mühendisi … ve (Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; (h) ve (ı) şıklarında bahsedilen evyelerin monte edilebilecek dolap vs. olmadığı için montajının yapılamadığını ve bina içinde depolandığını, 2016 yılında zemin katta bulunan Ameliyathane ve birimlerin açılması çalışmaları yapılırken, yönetim değişikliği olduğunu, yeni görevlendirilen Rektör … ve yönetimi döneminde sözlü olarak bu binanın Ameliyathane olarak kullanılmayacağının belirtilerek Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı elemanlarının buraya alınmadığını ve o günden beri binaya taraflarınca girilememekte olup tüm kontrolün o süreden bu yana Hastane Başhekimliğinde olduğunu, ancak binanın kontrolü 2016 yılından beri hastane Başhekimliğinde olduğundan dolayı cihazları Hastane yetkililerinin başka bir birime nakledip etmediğinin taraflarınca bilinmediğini, Sayıştay Denetçilerinin 2018 yılında sahada yaptıkları incelemeler sırasında da şahit oldukları üzere bazı malzemelerin (örn: fotoselli kapılar) bir kısmının Hastane Teknik Hizmetler Birimince sökülerek başka binalara götürüldüğünün Sayıştay Denetçilerine sözlü ifade edildiğini, savunmalarının aşağıda yazılı Bilirkişi Heyetinin Raporunda da doğrulandığını, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “h ve ı şıklarında bahsedilen evyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı için yerine takılmamış, hepa filtrelerin olduğu odaya konulmuştur.” şeklinde söz konusu imalatların yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verecek bir husus bulunmadığı hususlarının tespit edildiğini, ayrıca taraflarına gönderilen son (Ek) İlamda;
“Azınlık Görüşü:
Üye …'ın karşı oy gerekçesi;
Raporun bu maddesinin (h) ve (ı) bentlerinde yer alan 083.104 poz nolu "Tek gözlü damlalıksız eviye, paslanmaz çelik 50x60x22 cm" imalatı ile 083.202 poz nolu "Tek gözlü damlalıksız eviye, paslanmaz çelik 50x60x22 cm" imalatına ilişkin olarak Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişi raporunda ihale kapsamında olan söz konusu imalatların yapılmadığı, yerlerine monte edilmediği ifade edilmektedir.
Sorumlular ise söz konusu malzemelerin temin edildiğini, depoda muhafaza edildiğini ifade etmişlerdir. Sayıştay Bilirkişisi tarafından sorumlular tarafından belirtilen depoda malzemelerin mevcut olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılmamıştır. Bu durumda malzemelerin yapılmadığından bahisle tazmin hükmü verilmesi uygun olmayacaktır.
… 11. Asliye Hukuk Mahkemesince görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan “Tespit Raporu’nda ise "h ve ı şıklarında bahsedilen eviyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı, hepa filtrelerin olduğu, bu nedenle odaya depolandığı tespit edilmiştir.” denilmektedir.
Bu nedenle sorumluların savunmaları ve Mahkeme bilirkişilerinin tespitleri doğrultusunda kamu zararı oluşmadığı düşünüldüğünden ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesi gerekir.”
Denildiğini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların söz konusu maddenin (h) ve (ı) bentlerinde bahsedilen eviyelerin monte edilebilecek dolap olmadığı için montajının yapılamadığı ve bina içinde depolandığı ve bu durumun tespit davası kapsamında hazırlanan Bilirkişi Raporunda da sabit olduğundan bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde sunulan belge ve bilgiler ışığında konunun yeniden tetkikine ihtiyaç bulunduğundan; temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup …’a tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bentlerinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; adı geçen işte ihale kapsamında yapılması öngörülen;
h) Sıhhi Tesisat İşleri 083.104 poz numarasında yer alan 5 adet “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ,
ı) Sıhhi Tesisat İşleri 083.202 poz numarasında yer alan 161 adet “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm”
İmalatlarının yapılmadığı halde bedellerinin yükleniciye ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Fiilen yapılmadığı gerekçesiyle kamu zararına konu edilen evye imalatları ile ilgili olarak sorumlularca “bahsedilen evyelerin monte edilebilecek dolap vs. olmadığı için montajının yapılamadığı ve bina içinde depolandığı” ileri sürülmüştür.
Nitekim, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda;
“h ve ı şıklarında bahsedile evyeler ise altında monte edilebileceği dolapları olmadığı için yerine takılmamış, hepa filtrelerin olduğu odaya konulmuştur.”
Denilerek de sorumluların söz konusu iddia ve itirazları teyit edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, fiilen yapılmadığı belirtilen evyelerin mevcut olduğu; ancak altında dolapları olmadığı için sadece montajının yapılmadığı görüldüğünden ve bu imalatlar için ihale bedeli kapsamında ödeme yapılmasında kamu zararına sebebiyet veren bir husus bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 296 sayılı Ek İlamın 18. maddesinin (h) ve (ı) bentleriyle verilen toplam … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Yukarıda Ek İlamın 1. maddesinin (a) bendine ilişkin Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşündeki tespit davalarının ve davalar için hazırlanan bilirkişi raporlarının hukuki niteliğine dair açıklamalar bu madde için de geçerli olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümleri doğrultusunda; Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi raporundaki:
“Tespit h) ve ı)
... ihale kayıt numaralı ihale eki olan mekanik mahal listesinde paslanmaz çelik tek gözlü damlalıksız ve damlalıklı eviyeler görülmektedir. Yapılan sözleşmeye göre bir üst önceliği olan sıhhi tesisat uygulama projelerinde yerleri detayları ile birlikte verilmiştir. Yapılan denetimde 5 adet Tek Gözlü Damlalıksız Eviye (Paslanmaz Çelik 50*60*22 cm) ve 161 adet Tek Gözlü Damlalıklı Eviye (Paslanmaz Çelik 50*100 cm) yapılmadıkları tespit edilmiştir.
Maliyetlendirme h) ve ı)
Sıhhi Tesisat işlerinde Tek Gözlü Damlalıksız Eviye (Paslanmaz Çelik 50*60*22 cm) 083-104 poz numarasıyla, Tek Gözlü Damlalıklı Eviye (Paslanmaz Çelik 50*100 cm) 083-202 poz numarasıyla yer almakta olup, 2011 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim pozlarını kullanarak ihale indirimli yüklenici teklif fiyatı, kamu zararı ve KDV’li kamu zararı hesaplanmıştır.”
Tespite itibar edilerek sıhhi tesisat işleri kapsamında bulunan (ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belge de bulunmayan) ve Ek İlamın (h) ve (ı), şıklarında konu edilen “Tek Gözlü Damlalıksız Eviye, Paslanmaz Çelik 50x60x22 cm” ve “Tek Gözlü Damlalıklı Eviye, Paslanmaz Çelik 50x100 cm” imalatlarının projesinde ve mahal listesinde olmasına rağmen yapılmamasından kaynaklı kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine yönelik tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.
Üye …:
Yukarıda Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü kısmındaki “tazmin hükmünün tasdikine” yönelik azınlık düşüncesine aynen katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak ayrıca;
Sayıştay yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk hukuk sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 9 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?