Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/13/2024
Karar No:
49829
Esas No:
56552
KARAR
Yapım işinde; ilk ihalede yapılması gereken imalatın bu ihalede yapılmayarak ikinci ihale kapsamında bedelinin (mükerrer) ödenmesi;
5- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (b) bendiyle; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında bulunan bazı elektrik imalatlarının ... ihale kayıt numaralı İhale (... Ameliyathane Binası) (2. İhale) kapsamında da ödenmesi sonucu mükerrer ödemeye sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … numaralı ihalede birçok cihazın ihale kapsamı dışında olması nedeniyle söz konusu kablolamalar ve MCC kablo projelerinin, mahal listeleri ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmadığından bunlarla ilgili olarak yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığını, diğer taraftan bilindiği üzere Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği ile Topraklama Yönetmeliğinde; motor devrelerinde kullanılacak besleme hatlarının yekpare (eksiz) olmasının istenildiğini, kablo eklerinin hem arıza kaynağı olduğu, hem de direnç oluşturduğundan ısınmaya sebep olduğu ortadayken; alınacak cihazın motor bağlantı noktalarının cihazların hangi noktasında olduğu bilinmeden (ihale kapsamında olmayan daha sonra alınan klima cihazlarında ayrıca ikinci bir yedek motorun da istendiğinin görüleceğini) kablo çekim işlemi yapılmasının mümkün olmadığını, eğer bu cihazlara çekilecek kablolar ilk ihale kapsamına alınmış ve çekilmiş olsaydı cihazların alınıp yerine konduğu anda tüm cihaz bağlantılarında kablo ekleri olacağının aşikar olduğunu, ayrıca ihale kapsamında olan cihazların gövde topraklama iletkenlerinin de ancak cihazlar yerlerine konulduğunda yapılması gerektiğinin açık olduğunu, çok sayıda Ameliyathane ve yoğun bakım biriminin olduğu bir binada arıza kaynağı olduğu açıkça bilinen yüzlerce kablo ekinin olmasının yaratacağı durum ortadayken (ameliyat esnasında veya yoğun bakımda yatan hastaların bu arızalar nedeniyle hayati tehlike yaşayacağı bilinen bir durumken), yine ihale kapsamında olmayan cihazlara ilişkin kablo ve topraklama iletkenlerinin alınacak cihazların motor güçlerine göre ve besleme noktasından uzaklığına göre, gerilim düşümü ve akım taşıma kapasite hesaplarının yapılıp kablo kesitlerinin belirlenmesi gerekliyken ilk ihale kapsamında olduğunu varsaymanın; Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği, Elektrik Tesisleri Topraklama Yönetmeliği ve iş güvenliği yönetmeliklerine aykırı iş yapmak anlamına geleceğini, … klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesi hazırlandığını, bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığını, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle … klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesi hazırlandığı, bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığı, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” ibaresi ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Bilirkişi Heyetinin tespiti doğrultusunda tesis edilen hükmü değiştirecek nitelikte olmadığından ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında bulunan bazı elektrik imalatlarının … ihale kayıt numaralı İhale (2. İhale) kapsamında da (mükerrer olarak) ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen 1. İhalenin teklif fiyatına dahil olan ve yükleniciye bedeli ödenen bazı elektrik imalatlarının 2. İhale kapsamına alınarak bedelinin yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (b) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı … ile Üye …., Üye …, Üye …, Üye …, … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerde; “… numaralı ihalede birçok cihazın ihale kapsamı dışında olması nedeniyle söz konusu kablolamalar ve MCC kablo projeleri, mahal listeleri ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmadığından bunlarla ilgili olarak yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığı, Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği ile Elektrik Tesislerinde Topraklamalar Yönetmeliğinde; motor devrelerinde kullanılacak besleme hatlarının yekpare (eksiz) olmasının istendiği, kablo eklerinin hem arıza kaynağı olduğu, hem de direnç oluşturduğundan ısınmaya sebep olduğu ortadayken, alınacak cihazın motor bağlantı noktalarının cihazların hangi noktasında olduğu bilinmeden (ihale kapsamında olmayan daha sonra alınan klima cihazlarında ayrıca ikinci bir yedek motorda istendiğinin görüleceği de ifade edilmek suretiyle) kablo çekim işlemi yapılmasının mümkün olmadığı, eğer bu cihazlara çekilecek kablolar ilk ihale kapsamına alınmış ve çekilmiş olsaydı cihazların alınıp yerine konduğu anda tüm cihaz bağlantılarında kablo ekleri olacağının aşikar olduğu, ayrıca ihale kapsamında olan cihazların gövde topraklama iletkenlerinin de ancak cihazlar yerlerine konulduğunda yapılması gerektiği ve yine ihale kapsamında olmayan cihazlara ilişkin kablo ve topraklama iletkenlerinin alınacak cihazların motor güçlerine göre ve besleme noktasından uzaklığına göre, gerilim düşümü ve akım taşıma kapasite hesaplarının yapılıp kablo kesitlerinin belirlenmesi gerekliyken ilk ihale kapsamında olduğunu varsaymanın; Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği, Elektrik Tesislerinde Topraklamalar Yönetmeliği ve iş güvenliği ile ilgili yönetmeliklerine aykırı iş yapmak anlamına geleceği” hususlarının ileri sürüldüğü görülmekle beraber, bu doğrultuda … İhalesi (2. İhale) ile birlikte klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinin hazırlandığı ve bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında yapılmayan (klima santralleri ile ilgili) imalatlar için mükerrer bir ödeme söz konusu değildir.
Ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” denilerek de elektrik tesisatına ilişkin söz konusu imalatların 1. İhale kapsamında değil de klima cihazlarının devreye girmesiyle 2. İhale kapsamında yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Kaldı ki, işbu Ek İlamın 25. maddesiyle de Sayıştay 2. Dairesince “işin mahiyeti nedeniyle, teknik şartnamesi olmadan fiziksel, estetik, kimyasal ve mekanik özellikleri bilinmeden klima santralleri, su soğutma grubu ve su soğutma kulelerinin yapılması mümkün görünmediğinden 1. İhale kapsamında olmadığına ve kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus olmadığına” karar verilerek de bir anlamda klima santrallerinde kullanılan ve işbu ek ilam maddesine konu edilen imalatların da 1. İhale kapsamında olmadığı zımnen kabul edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamında olmayan bahse konu elektrik imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında yaptırılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ve mükerrer bir ödemeyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz edilemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
5- 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (b) bendiyle; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında bulunan bazı elektrik imalatlarının ... ihale kayıt numaralı İhale (... Ameliyathane Binası) (2. İhale) kapsamında da ödenmesi sonucu mükerrer ödemeye sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlular [(Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları Üzerinde İmzası Bulunan) Geçici ve Kesin Kabul Heyetleri Üyesi sıfatlarıyla temyiz talep eden Elektrik Teknikeri … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Kontrol Teşkilatı Üyesi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … numaralı ihalede birçok cihazın ihale kapsamı dışında olması nedeniyle söz konusu kablolamalar ve MCC kablo projelerinin, mahal listeleri ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmadığından bunlarla ilgili olarak yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığını, diğer taraftan bilindiği üzere Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği ile Topraklama Yönetmeliğinde; motor devrelerinde kullanılacak besleme hatlarının yekpare (eksiz) olmasının istenildiğini, kablo eklerinin hem arıza kaynağı olduğu, hem de direnç oluşturduğundan ısınmaya sebep olduğu ortadayken; alınacak cihazın motor bağlantı noktalarının cihazların hangi noktasında olduğu bilinmeden (ihale kapsamında olmayan daha sonra alınan klima cihazlarında ayrıca ikinci bir yedek motorun da istendiğinin görüleceğini) kablo çekim işlemi yapılmasının mümkün olmadığını, eğer bu cihazlara çekilecek kablolar ilk ihale kapsamına alınmış ve çekilmiş olsaydı cihazların alınıp yerine konduğu anda tüm cihaz bağlantılarında kablo ekleri olacağının aşikar olduğunu, ayrıca ihale kapsamında olan cihazların gövde topraklama iletkenlerinin de ancak cihazlar yerlerine konulduğunda yapılması gerektiğinin açık olduğunu, çok sayıda Ameliyathane ve yoğun bakım biriminin olduğu bir binada arıza kaynağı olduğu açıkça bilinen yüzlerce kablo ekinin olmasının yaratacağı durum ortadayken (ameliyat esnasında veya yoğun bakımda yatan hastaların bu arızalar nedeniyle hayati tehlike yaşayacağı bilinen bir durumken), yine ihale kapsamında olmayan cihazlara ilişkin kablo ve topraklama iletkenlerinin alınacak cihazların motor güçlerine göre ve besleme noktasından uzaklığına göre, gerilim düşümü ve akım taşıma kapasite hesaplarının yapılıp kablo kesitlerinin belirlenmesi gerekliyken ilk ihale kapsamında olduğunu varsaymanın; Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği, Elektrik Tesisleri Topraklama Yönetmeliği ve iş güvenliği yönetmeliklerine aykırı iş yapmak anlamına geleceğini, … klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesi hazırlandığını, bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığını, ayrıca … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” açıklamaları ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığını belirtmek istediklerini, 2018 yılında, yerinde yapılan denetimler için oluşturulan uzman heyetler tarafından, kendilerine eşlik edecek Kontrol Teşkilatı Görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırıp bilgilerine başvurulmadan raporlama yapıldığını, yine Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin de incelemeleri sırasında yine Kontrol Teşkilatı görevlileri ve Kabul Heyetindeki görevli personeli sahaya çağırmadığını ve hiçbir şekilde bilgilerine ve görüşlerine itibar edilmediğini, söz konusu tarafların sahada birlikte çalışma imkânı oluşturulsaydı, taraflarına yöneltilmiş sorguların hepsinin sahada çözülmüş olacağını ki; yerinde denetimin amacının da bu olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların sorgu aşamasındaki savunmalarına benzer nitelikteki gerekçelerle … klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesi hazırlandığı, bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığı, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporundaki; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” ibaresi ile de kamu zararına sebebiyet verecek herhangi bir husus bulunmadığından bahisle kamu zararı oluşmadığı savıyla tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlar savunmalarında dile getirdikleri hususlarla benzer nitelikte olup, Bilirkişi Heyetinin tespiti doğrultusunda tesis edilen hükmü değiştirecek nitelikte olmadığından ve dilekçede yer alan hususlar Dairece yasal gerekçeleriyle tüm yönleriyle karşılandığından temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’a 22.02.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporları, … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi Bilirkişi Heyetinin ilk raporu, ve ... Hukuk Müşavirliğinin itiraz ettiği hususları içeren ek raporu ile Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişilerin raporlarına sorumlular tarafından yapılan itirazlar dikkate alınarak düzenlenen yargılamaya esas ek raporun incelenmesi sonucunda; ... ihale kayıt numaralı İhale (1. İhale) kapsamında bulunan bazı elektrik imalatlarının … ihale kayıt numaralı İhale (2. İhale) kapsamında da (mükerrer olarak) ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
Bu tazmin gerekçesi de işe ait sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (uygulama projesini tanımlayan) “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrası, “Sözleşme ve eklerine uymayan” işler başlıklı 23 üncü maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.
Söz konusu hükümlere göre bir imalatın ihaleye esas uygulama projesinde, mahal listesinde yapılması öngörülen şekilde yapılması, hakedişlerin yapılan işler esas alınarak düzenlenmesi ve imalat bedelinin sözleşme bedeli kapsamında yükleniciye ödenmesi gerekmektedir. Aksi durumda uygulama projesinde yapılması öngörülen imalat eğer iş kapsamında yapılmamışsa, yükleniciye bu imalat için ödeme yapılmaması veya bu imalatlara ilişkin tutarların minha edilmesi; proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işlerin de yüklenici tarafından proje ve şartnamelere uygun olacak şekilde değiştirilmesi ya da yeniden yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında uygulama projesinde yer aldığı tespit edilen söz konusu imalatların, ihale kapsamından çıkarıldığına dair herhangi bir resmi belgeye rastlanmadığından bedelin yükleniciye ödendiği açıktır. Söz konusu imalatların ikinci ihalede iş artışı kapsamında bedelinin tekrar yükleniciye ödenmesi, mükerrer bir ödeme teşkil etmektedir.
Bu itibarla, Sayıştay Bilirkişisi tarafından da tespit edilen 1. İhalenin teklif fiyatına dahil olan ve yükleniciye bedeli ödenen bazı elektrik imalatlarının 2. İhale kapsamına alınarak bedelinin yükleniciye mükerrer olarak ödenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 296 sayılı Ek İlamın 12. maddesinin (b) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı … ile Üye …., Üye …, Üye …, Üye …, … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 13.03.2024 tarih ve 56552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Öncelikle, ... Merkezi Ameliyathane Binası birbirini takip eden iki ayrı ihale ile yapılmıştır.
Bu ihaleler;
1. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”,
2. İhale; … ihale kayıt numaralı “… Yapım İşi”’dir.
Temyize konu edilen imalatların hangi ihale kapsamında olduğu, hangi ihale kapsamında yapıldığının tespiti önem arz etmektedir.
Her iki yapım ihalesine ilişkin sözleşmelerin 6. maddesinde; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.” denilmektedir.
Yine aynı sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgelerin; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Uygulama Projesi, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, Açıklamalar (varsa), ve Diğer Ekler” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, herhangi bir imalatın ihale kapsamında olup olmadığının tespitinde bakılması gereken öncelikli belgeler uygulama projesi ve mahal listesidir. Bu belgelerde yer almayan imalatların ihale kapsamında olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.
Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ve eki belgelerde; “… numaralı ihalede birçok cihazın ihale kapsamı dışında olması nedeniyle söz konusu kablolamalar ve MCC kablo projeleri, mahal listeleri ve yapılacak iş kalemleri listesinde bulunmadığından bunlarla ilgili olarak yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadığı, Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği ile Elektrik Tesislerinde Topraklamalar Yönetmeliğinde; motor devrelerinde kullanılacak besleme hatlarının yekpare (eksiz) olmasının istendiği, kablo eklerinin hem arıza kaynağı olduğu, hem de direnç oluşturduğundan ısınmaya sebep olduğu ortadayken, alınacak cihazın motor bağlantı noktalarının cihazların hangi noktasında olduğu bilinmeden (ihale kapsamında olmayan daha sonra alınan klima cihazlarında ayrıca ikinci bir yedek motorda istendiğinin görüleceği de ifade edilmek suretiyle) kablo çekim işlemi yapılmasının mümkün olmadığı, eğer bu cihazlara çekilecek kablolar ilk ihale kapsamına alınmış ve çekilmiş olsaydı cihazların alınıp yerine konduğu anda tüm cihaz bağlantılarında kablo ekleri olacağının aşikar olduğu, ayrıca ihale kapsamında olan cihazların gövde topraklama iletkenlerinin de ancak cihazlar yerlerine konulduğunda yapılması gerektiği ve yine ihale kapsamında olmayan cihazlara ilişkin kablo ve topraklama iletkenlerinin alınacak cihazların motor güçlerine göre ve besleme noktasından uzaklığına göre, gerilim düşümü ve akım taşıma kapasite hesaplarının yapılıp kablo kesitlerinin belirlenmesi gerekliyken ilk ihale kapsamında olduğunu varsaymanın; Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği, Elektrik Tesislerinde Topraklamalar Yönetmeliği ve iş güvenliği ile ilgili yönetmeliklerine aykırı iş yapmak anlamına geleceği” hususlarının ileri sürüldüğü görülmekle beraber, bu doğrultuda … İhalesi (2. İhale) ile birlikte klima cihazlarının kapsama alınması ile birlikte söz konusu cihazlara ait MCC kablo projeleri, mahal listesi ve yapılacak iş kalemleri listesinin hazırlandığı ve bununla ilgili yaklaşık maliyet cetvelleri ve teknik şartnameler hazırlanarak ihale kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ilk ihale kapsamında yapılmayan (klima santralleri ile ilgili) imalatlar için mükerrer bir ödeme söz konusu değildir.
Ayrıca, … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bahse konu bina için açılmış olan … 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit istemli dava dosyası neticesinde hazırlanan Bilirkişi Raporunda; “Tespit: Tarafımızdan yapılan inceleme sonucunda söz konusu N2XH kabloların klima cihazlarının ait MCC kablo olarak kullanıldığı ve mahallinde var olduğu tespit edilmiştir.” denilerek de elektrik tesisatına ilişkin söz konusu imalatların 1. İhale kapsamında değil de klima cihazlarının devreye girmesiyle 2. İhale kapsamında yaptırıldığı hususu teyit edilmiş olmaktadır.
Kaldı ki, işbu Ek İlamın 25. maddesiyle de Sayıştay 2. Dairesince “işin mahiyeti nedeniyle, teknik şartnamesi olmadan fiziksel, estetik, kimyasal ve mekanik özellikleri bilinmeden klima santralleri, su soğutma grubu ve su soğutma kulelerinin yapılması mümkün görünmediğinden 1. İhale kapsamında olmadığına ve kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus olmadığına” karar verilerek de bir anlamda klima santrallerinde kullanılan ve işbu ek ilam maddesine konu edilen imalatların da 1. İhale kapsamında olmadığı zımnen kabul edilmiştir.
Sonuç itibarıyla, 1. İhale kapsamında olmayan bahse konu elektrik imalatlarının (yeni bir ihale olan) 2. İhale kapsamında yaptırılarak ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığından ve mükerrer bir ödemeyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz edilemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?