GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: 170 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle … TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa, İlamda sorumlu Muhasebe Yetkilisi … tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

İlam hükmünün konusu; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre kapalı teklif usulü ile ve artırma suretiyle, … Belediyesi sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının kiraya verilmesi işine ait sözleşmenin, yüklenici firmanın ödemelerini şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine feshedilmesi sonucu, kesin teminat tutarının gelir kaydedilmeden iade edilmesi hususu ile ilgilidir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; … Belediyesi tarafından, belediye sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu belediyeye ait reklam alanlarının; … adet 7m2 billboard, … adet …m2 giantboard, … adet …m2 billboard plus reklam panoları konulabilecek alanların reklam asma hakkının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edildiği, söz konusu ihale sonrasında … tarihinde … Belediyesi ile … Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalandığı ve yüklenici firma tarafından kesin teminatın yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Belediyece sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi ve ödemelerin zamanında yapılmaması gerekçesiyle, firmaya …tarihinde asıl alacaklar ile fer’i alacaklar dahil toplamda … TL tutarında borcu olduğuna ilişkin ihtarname keşide edildiği, belirtilen borç miktarının tamamının 7 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, aksi takdirde ihale şartnamesi ve sözleşmesinde yer alan hükümler gereğince ihalenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve alacakların tahsili için gerekli yasal işlemlerin başlatılacağının belirtildiği, bunun üzerine yüklenicinin ihtarnameye istinaden borcun tamamını değil kısmi ödeme isteğinde bulunup borcun taksitlendirilmesi talebinde bulunduğu, bu talebin belediyece kabul edilmeyip sözleşmenin belediye tarafından … tarihinde tek taraflı feshedildiği, Mali Hizmetler Müdürlüğü Gelir Birimi tarafından Muhasebe Birimine … tarihli yazıyla, kesin teminatın gelir kaydedilmesi için gereğinin yapılması istenildiği, ancak kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmeyip … tarihli Muhasebe İşlem Fişiyle çıkış yapılarak firmaya iade edildiği de, yine rapor dosyası ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 54 üncü maddesi birinci fıkrasında;

“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya yükleniciden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle: 17/9/2004- 5234/9 md.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6’sından az olamaz. ” hükmü, 

Kanunun “Müteahhit veya yüklenicinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62 nci maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. ” hükmü yer almaktadır.

Yüklenici ile yapılan kiraya verme sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Zamanı” başlıklı 6 ncı maddesi ve Şartnamenin “Sözleşme Kesin Teminat ve Yıllık Kira Bedelinin Ödeme Şekli” başlıklı 8 inci maddesinde de benzer şekilde; “İhale onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde yüklenici, yıllık kira bedelinin % 6’sı oranında (sonraki yıllarda belirlenen kira bedeli üzerinden kesin teminat yeniden hesaplanarak kesin teminat farkı alınır.) kesin teminat yatırmak, sözleşmeyi imzalamak ve notere tasdik ettirilerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne teslim etmek zorundadır. Bu mecburiyete uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale fesih edilir ve geçici teminat irat kayıt edilir.

Sözleşme imzalandıktan sonra yıllık kira bedelinin yarısı (uygun bedel + KDV) 5 iş günü içerisinde mali hizmetler müdürlüğüne peşin olarak ödenecektir. Kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Sonraki yıllarda, yıllık kira bedeli, TÜİK tarafından açıklanan son 12 aylık TEFE ÜFE oranında her yıl artırılır ve yarısı 5 (beş) iş günü içerisinde peşin olarak ödenir. Geri kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Yıl hesabı sözleşmenin imzalandığı aydan itibaren yapılır.

Kira bedelinin ödenmemesi halinde sözleşmenin tek taraflı fesih edileceği ve kesin teminatın gelir kaydedilerek 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. ” hükmünün yer aldığı görülmektedir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda; kira ödeme yükümlülüğünü sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmeyen ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumu devam ettiren yüklenici firmanın, kesin teminatının gelir kaydedilerek sözleşmesinin feshedilip tasfiye işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Temyiz dilekçesiyle ise; belediye tarafından firma ile yazışma yapılarak öncelikle sözleşmeye uyulması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinin istenildiği, şirketin ihale konusu işi yapamayacağı ve bunun da belediyenin aleyhine olacağının anlaşılması üzerine, şirketin yapmış olduğu … TL tutarındaki imalatların, geriye dönük borçların tahsisi amaçlı sözleşme sonu beklenilmeden belediyeye bağış olarak kabul edilerek, geriye dönük borçların tahsil edildiği ve kesin teminat mektubunun iade edildiği belirtilmektedir.

Her ne kadar, sözleşme konusu reklam araçları sözleşme süresi olan 10 yıl beklenilmeden idare lehine bağış yolu ile belediyeye kazandırılmışsa da; belediye ile yüklenici arasındaki bu uzlaşmanın, sözleşmenin yüklenici firma tarafından yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, sözleşmenin feshedilmesi sonrasında ortaya çıkan bir gelişme olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca her ne kadar temyiz dilekçesiyle, sözleşme konusu olup sözleşmesinde yer alan düzenlemeler gereği kiraya verme sözleşmenin sona ereceği 10 yıl sonra belediyeye bırakılacakken, sözleşmeden 1 yıl sonra belediyeye büyük miktarda bağış olarak bırakılan söz konusu reklam araçları tutarının, sözleşmenin feshi nedeniyle yüklenici firmaya iade edilen kesin teminat tutarı ile karşılaştırılmak suretiyle kamu kaynağında artış sağlanarak kamu zararından bahsedilemeyeceği ifade edilmekte ise de; kesin teminat yukarıda yer verilen 2886 sayılı Kanun ve idare ile yüklenici firma arasında yapılan sözleşme hükümleri doğrultunda tahsil edilip; iadesi ve gelir kaydedilmesi hususları mevzuatta düzenlenen bir meblağı ifade etmekte olup, kesin teminat mektubunun sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen yükleniciye iade edilmesi mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kamu zararı tanımı gereği; sözleşme hükümlerinin gereği gibi yerine getirilmemesi sonucu sözleşmesi feshedilen yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi gerekirken, sözleşmenin feshinden sonra uzlaşma yapılmak suretiyle iade edilmesi kamu kaynağında artışa engel olmuştur.

Öte yandan, iade edilen teminatın geri alınması için Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan davanın belediye lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği ve kiracı hakkında icra takibinin başlatıldığı ancak tahsilatın henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 170 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmiştir