Yapım işinde; yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni fiyat yapılması;

161 sayılı İlamın 14. maddesiyle; … yüklenimindeki … TL ihale bedelli “…” İşinde; yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni fiyat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; mezkur işte bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığı, bahse konu yeni birim fiyatların mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yine YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yer alan esaslara riayet edilerek hazırlanmış bir yeni birim fiyat olduğu hususlarının aşağıda kanıtlayıcı belgeleri ile birlikte ayrıntılarıyla açıklandığını, Genel Müdürlükçe 22/5/2015 tarihli Boru/Ekipman Arızalarının Değerlendirilmesi ve Alınacak Tedbirlerin Belirlenmesine İlişkin Teknik Komisyon Raporu’nda; HDPE borularda en büyük arıza sebebinin % 34,70 ile işçilik, % 14,23 ile malzeme ve işletme hataları olduğunun belirtildiğini, bu hataların en aza indirilmesi amacıyla HDPE Boru Genel Teknik Şartnamesinin yenilenerek 17/8/2015 tarihinde Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesinin yayımlandığını, bu Genel Teknik Şartname ile daha önce kullanılan HDPE (PE100) Boru Teknik Şartnamesi arasındaki en büyük farklardan bir tanesinin de boru etrafı ile boru üst kotundan 15 cm üstüne kadar boruyu gömlek gibi saran ve dış etkenlerden koruyan “gömlek tabakası”nın teşkili olduğunu, 17/8/2015 tarihinden öncesine kadar HDPE boruların döşenmesi sırasında gömlek tabakası teşkil edilirken yapı denetim teşkilatının uygun görmesi şartı ile boru hendek kazısından çıkan, bitkisel kök ve/veya ağaç parçalarından, iri taşlardan, kayalardan, organik malzemelerden, molozdan, 10 cm’den büyük her türlü malzemeden arındırılmış uygun evsafta malzeme kullanılıyorken; 17/8/2015 tarihinde güncellenen yeni Şartname uyarınca gömlek tabakasının teşkili için kullanılacak malzemenin çakıl veya kırmataş olarak belirlendiğini ve dane boyutları ile gradasyonunun (dane boyutlarının dağılımı) Şartnamede açıkça ifade edildiğini,



Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 17/8/2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesine yer verildiğini, özel teknik şartnamenin “Bu ihalede yapılacak işler” başlıklı bölümünde de; “Sulama projelerinde Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ve Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre (Boru basınç sınıfları, sertlik değerleri, yalak gömlek malzeme niteliği, tip kesitler, testler, nakliye, stoklama vb.) çalışmalar yürütülecektir.” ibaresi ile de yeni Şartnamedeki tip kesit dikkate alınarak imalatın yapılması gerektiğinin belirtildiğini, ancak, sözleşmenin ekinde yeni şartname yer almasına ve özel teknik şartnamede yeni şartnamede yer alan tip kesit kullanılacağı belirtilmesine rağmen sözleşme eki ihale dokümanındaki projelerde eski Şartname esaslarına göre düzenlenmiş tip kesite (gömlek tabakası: taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış, sıkıştırılmış toprak dolgu) yer verildiğini,





Sözleşmenin eklerinin özel teknik şartname, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve kesin projeler arasında yukarıdaki izah edildiği ve tip kesitlerden de anlaşılacağı üzere çelişki olduğunun açık olduğunu, eğer bu çelişki sadece teknik şartnameler ile proje arasında olsa idi; sözleşmenin eklerinde yer alan çelişki durumunda dikkate alınması gereken hükmün yer aldığı “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmüne göre özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartnamenin, kesin projelerin önünde yer alıyor olması sebebiyle yüklenici tarafından bahis konusu imalatın özel teknik şartname ve Genel Teknik Şartname esaslarına göre yapılması gerekmekte olup, bunun için de yükleniciye herhangi bir ek bedel ödenmesine gerek bulunmayacağını, ancak, bahse konu işin sözleşme eki birim fiyat tarifleri incelendiğinde; MC1-BP (001-042) poz no'lu “... mm Anma Çapında ... atm Basınç Dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/metre)” iş kaleminin tarifinin Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlıklı kısmında uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile teşkil edilmesi gereken yatak tabakası için; “ ... Sıkıştırılmış kazı tabanına proje ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının tamamının yataklanması, (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun granülometrik karışımının sağlanması, taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yat aklanmasına hazır hale getirilmesi giderleri dahil) ...” denilmesine rağmen yine elenmiş uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile teşkil edilmesi gereken gömlek tabakasının yekpare şekilde üst dolgu (her iki şartnamede de geri dolgu malzemesi) ile birlikte başka bir paragrafta; “... Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, iç indeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi, kalan hendek boşluklarının doldurularak üst satıhlarının tesviye ve tanziminin yapılması için, her türlü işçilik, her türlü malzeme, hammadde, alal, edavat, her türlü yükleme-boşaltma, istif ve muhafaza, her cins malzemenin her mesafeye nakli, her türlü müşkülat ve su boşaltma zammı ...” şeklinde tariflendiğini, bu tariften anlaşılacağı üzere gömlek tabakasının elenmiş, uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile değil bitkisel kök ve topraktan arındırılmış uygun evsafta malzeme ile teşkil edileceğinin anlaşılmakta olduğunu, bahse konu birim fiyat tarifinin ilgili ibarelerinden HDPE boru gömlek tabakasının geri dolgu malzemesi olarak tariflendiğinin İdarece çok net bir şekilde anlaşılmasına rağmen ilgili Sayıştay sorgusundaki “... Diğer taraftan, birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnamedeki tanım ve hükümler yeni Genel Teknik Şartnameye göre belirlenmişken kesin projelerde yeni Şartnamenin dikkate alınmadığından bahisle yeni fiyat yapılmasının mümkün olmadığı ...” ibaresi ile bahse konu tarifin yeni Genel Teknik Şartnameye göre belirlendiği iddia edilmekte olup; aşağıda madde madde açıklandığı üzere bahse konu iddianın gerçeği yansıtmadığını, şöyle ki;

1– “... uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil)” ibaresindeki parantezin (TDK’ya göre yay ayraç), Türk Dil Kurumunun https://www.tdk.gov.tr/icerik/yazim-kurallari/noktalama-isaretleri-aciklamalar adresinden de görüleceği üzere yay ayracın ( ) cümledeki anlamı tamamlayan ve cümlenin dışında kalan ek bilgiler için kullanılan bir noktalama işareti olup bahse konu ibaredeki “uygun evsaf' ifadesinin sübjektif bir ifade olması sebebiyle bahse konu ifadenin parantez içerisindeki ifade ile tanımlandığını, “uygun evsaf dolgu malzemesinin” bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olduğunun açıklandığını, bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakasının bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiğini, bitkisel kök ve parçaların ocaktan temin edilmesi gereken bir malzemede zaten bulunamayacağı, ancak kazıdan çıkan malzemelerde bitkisel kök ve parçalara rastlanabileceği hususunun herkesin malumu olduğunu,

2- Bahse konu birim fiyat tarifinde yatak tabakası teşkili tariflenirken (2. Paragraf) “... Sıkıştırılmış kazı tabanına projelere ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının yataklanması (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yataklanmasına hazır hale getirilmesi dahil)” ifadelerinin kullanıldığını, yatak tabakası için yukarıda belirtilen ifadelerden, kum malzemesinin doğada serbest halde bulunmadığı, yüklenici firmanın nehir, dere vb. su kaynakları tabanından serbest ya da keyfi şekillerde kum malzeme temin edemeyeceği; kumu, İdarenin göstereceği ocaklardan çıkartacağı ya da eğer isterse ruhsatlı işletmelerden satın alabileceği; söz konusu kumun temin edilebilmesi için gerekli kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiği ve elemelerden sonra da uygun dane boyutlarının sağlanması için tesiste karışımın yapılarak araçlara yüklenerek iş başına getirileceği hususlarının açıkça anlaşılmakta olduğunu, gömlek ve üst dolgu tabakası tariflenirken ise gömlek ve üst dolgu malzemelerinin yeni Şartnamede ayrı ayrı malzemeler olmasına rağmen (gömlek tabakası için granülometrik karışımda kırmataş veya çakıl, üst dolguda bitkisel kök ve taşlardan arındırılmış geri dolgu malzemesi) eski Şartnamede aynı malzeme (geri dolgu malzemesi) ile teşkil edildiğinden bu sözleşmede yer alan birim fiyat tarifinde aynı cümle ile yekpare bir şekilde (gömlek ve üst dolgu tabakası birlikte) tarifin (4. paragraf); “... Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi, kalan hendek hoşluklarının doldurularak üst satıhlarının tesviye ve tanziminin yapılması ...” şeklinde yapıldığını, burada kullanılacak malzemenin ocaktan çıkarılması, satın alınması, elenmesi vb. hiçbir ibareye yer verilmediğini, halbuki uygun granülometrik karışıma sahip kırmataş malzemenin de doğada serbest halde bulunamayacağını, uygun granülometrik karışıma getirilmesi için İdarenin göstereceği ocaklardan veya başkaca ruhsatlı işletmelerden kırmataşın satın alınması gerektiğini, daha sonra kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiğini, böyle bir malzemede ise zaten iri taş, organik madde, bitkisel kök, ağaç parçası, moloz vb. herhangi bir malzemenin bulunamayacağını; özet olarak, bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakası dolgu malzemesinin üst dolgu malzemesi ile beraber bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiğinin açık olduğunu,

3- İlgili Sayıştay sorgusunda; “... Diğer taraftan, birim fiyat tarifleri ve özel teknik şartnamedeki tanım ve hükümler yeni Genel Teknik Şartnameye göre belirlenmişken kesin projelerde yeni Şartnamenin dikkate alınmadığından bahisle yeni fiyat yapılmasının mümkün olmadığı ...” ibaresinin yer aldığını, malum olduğu üzere bahse konu işin bir ikmal işi olduğunu, yani daha önce fesih edilen bir işin devamı niteliğinde olduğunu, fesih edilen işin adının “… Yapımı” olduğunu, 19/07/2013 tarihinde ihalesi yapılan, yani henüz 17/08/2015 tarihinde yayımlanan yeni Şartname yayınlanmamış iken hatta yeni şartname hazırlık çalışmaları dahi başlamamışken 09/09/2013 tarihinde sözleşmesi imzalanan bu işin birim fiyat tarifindeki (Dilekçe Eki: 1) MC1-BP (001-083) poz no’lu “... mm Anma Çapında ... atm Basınç Dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” iş kaleminin Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlıklı kısmında aynen; “Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 30 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip-boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil)” ibaresinin de aynen sorguya konu “… İşi”’nin sözleşme eki birim birim fiyat tarifindeki ilgili ibare ile aynı cümlelerden oluşmakta olduğunu, bahse konu birim fiyat tarifindeki hükümlerin yeni Genel Teknik Şartnameyi tanımladığı şeklinde bir yorumda bulunulması halinde bu yorumun yeni Şartname var olmamışken ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanan bir işte dahi var olmayan Şartnamenin tarifte tanımlandığı gibi bir çelişkiyi ihtiva edeceğini, yani bahse konu tarifin ilgili ibarelerinin daha önceki (yeni Şartname yayımlanmamışken, yeni tip kesit belirlenmemişken) işlerden gelen alışkanlıkla belki de kopyala/yapıştır hatası ile oluşturulmuş olup; ne yazık ki; bahse konu tarifin ilgili ibarelerinde gömlek tabakasının bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiğinin açık olduğunu,

4- Şunu da belirtmek gerekir ki; İdarece birim fiyat tariflerinde yapılan bu tarzdaki hataların daha sonra ihale edilen işlerde düzeltilerek birim fiyat tarifi ve 17/08/2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen Borular (HDPE) Genel Teknik Şartnamesi ile uyumlu hale getirildiğini, örnek vermek gerekir ise; yine Genel Müdürlük tarafından ... tarihinde ihalesi yapılarak 08/12/2017 tarihinde sözleşmeye bağlanan “… İşi”’nin birim fiyat tariflerinin (Dilekçe Eki: 2) D-KL- PE100-001-022 poz no.lu “... mm Anma Çapında ... Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boru Döşenmesi, PE100 Boru Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kaleminin tarifinde gömlek tabakası için “projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının dolgu malzemesi (siltli kum veya killi kum içeren kum-çakıl veya kırmataş) ile 15 cm tabakalar halinde serilerek mekanik kompaktörle standart proktor yoğunluğunun % 85’i kadar sıkıştırılarak doldurulması (cadde ve yol geçişlerinde, sıkıştırma standart yoğunluğunun % 95’i) olacaktır.” ibaresi ile gömlek tabakasına ilişkin birim fiyat tarifi ile Genel Teknik Şartnamedeki uyumsuzluğun giderildiğini, tarifin Şartnameye uygun hale getirildiğini, bu hususun bile tek başına sorguya konu “… İşi”’ndeki HDPE boruların döşenmesine ilişkin birim fiyat tarifinin eski Şartname esasları çerçevesinde düzenlendiği ve bu hatanın başkaca işlerde düzeltildiğini kanıtlayıcı nitelikte bir durum olduğunu, ayrıca belirtmek gerekir ki; bahse konu tarifin “... Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil)” ibaresinde nakliyeden bahsedilmesinin akıllara “Eğer Üst Tabakanın teşkili için bitkisel kök ve parçadan arındırılmış geri dolgu malzemesi tarifleniyorsa neden nakliyeden bahsedilmiş?” sorusunun gelebileceğini, bu hususu da açıklamak gerekir ise; HDPE boruların kullanılması ile sulama sahasının altında tesis edilen şebeke ağı ile tarım arazisinde ekim sahası kaybı yaşanmadan maksimum alan faydası ile sulama yapılmasının hedeflendiğini, bu sebeple tarım arazilerinde açılan ve minimum 150 cm yüksekliğe sahip hendeklere borular indirilerek döşemelerinin yapıldığını ve hendek kapatılarak tarım arazisinin eski haline getirildiğini, hendek kazılarından çıkan kazı malzemesinin, arazinin jeolojik formasyonuna bağlı olarak değişkenlik gösterebildiğini, örneğin kazının en üstünde yer alan 40 cm’lik örtü tabakası tarıma elverişli toprak iken; kazı derinliği arttıkça küskü ve kayalık zeminde kazı çalışmaları yapılmasının son derece doğal olduğunu, kayalık bir zeminde yapılan HDPE boru hendek kazısından çıkacak olan kazı malzemesinin de kırılmış kaya parçalarından oluşacağını ve bu malzemenin borunun geri dolgu malzemesi için uygun bir durum olmadığını, gerek eski ve gerekse yeni HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesinin “Hendek Dolgusu” başlığı altında yer alan; “Kazıdan çıkan malzemenin boru üst tabaka dolgusunda kullanılabilmesi İdarenin onayına bağlıdır.” ifadesi gereğince kontrollük teşkilatı yetkililerinin iş başında kazıdan çıkan malzemenin geri dolgu malzemesi uygunluğuna karar verebildiklerini, elverişsiz durumlarda (kayalık malzeme ile karşılaşılması), gerekli olan geri dolgu malzemesinin başka bir boru hattından çıkan fazla uygun malzemeyi taşıttırarak ilgili boru hattına nakliyesini isteyebildiklerini, buradan hareketle anlaşılacağı gibi gerekli hallerde nakliyesi yapılacak olan uygun evsaflı üst dolgu malzemesinin, kırmataşın nakliyesi değil; bir başka boru hattından çıkan fazla kazının taşıtlara yüklenerek nakliyesi olduğunu, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde görülecektir ki; sorguya (sonrasında ilama” konu işin sözleşmesinin eklerinde yer alan;



Şeklinde gösterilmiş olup, buradan da anlaşılacağı üzere ihale dokümanları arasında gömlek tabakasının teşkili ile ilgili olarak ciddi bir çelişki olduğunun açık olduğunu, sözleşmedeki ihale dokümanları arasında HDPE boruların döşenmesi sırasında teşkil edilecek gömlek tabakasındaki dolgu malzemesinin cinsi ile ilgili çelişki bulunması sebebiyle sözleşmedeki “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinin incelendiğini ve bu maddenin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanım oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmü gereği birim fiyat tarifleri ve cetvelinin hem teknik şartnameler hem de projelerin önünde yer alıyor olması sebebi ile imalatın bu şartlar dahilinde yaptırılması halinde gömlek dolgusu imalatında kullanılacak dolgu malzemesinin ancak bitkisel kök ve parçalar ile topraktan arındırılmış geri dolgu malzemesi olacağı anlaşıldığından ve İdarece son yıllarda yaşanan boru patlamalarının en büyük sebeplerinden birinin de niteliksiz malzeme ile gömlek dolgularının teşkil edilmesinden kaynaklanması sebebi ile mezkur işte de HDPE boru gömlek tabakasının kırmataş kullanılarak teşkil ettirilmesine karar verildiğini ve sözleşme ekindeki projelerde yer alan tip kesitlerde değişiklik yapılarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasının; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresim etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü gereğince yine YİGŞ’nin Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22 nci maddesinin ilgili esasları çerçevesinde hazırlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye geçici ve kesin hakedişte gerekli ödemelerin yapıldığını, Sonuç itibarıyla, yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup; herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğini

İfade etmek suretiyle, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin temyiz talebinde özetle; mezkur işte bahse konu yeni birim fiyatlar sebebiyle herhangi bir kamu zararının bulunmadığı, bahse konu yeni birim fiyatların mezkur işin sözleşmesinin de eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 12 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yine YİGŞ'nin 22 nci maddesinde yer alan esaslara riayet edilerek hazırlanmış bir yeni birim fiyat olduğu, yapılan yeni birim fiyatın hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulduğu için herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; temyiz dilekçesinde dile getirilen hususlar Daire İlamında tüm yönleriyle karşılandığından sorumlunun temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, 20.07.2016 tarihinde ihalesi yapılan “… İşi”’nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 17.08.2015 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve Özel Teknik Şartname” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye ve Özel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, HDPE boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu iş, 20.07.2016 tarihinde ihale edilmiş ve 26.09.2016 tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli

5. Mahal listesi

6. Özel teknik şartname

7. Genel teknik şartname

8. Ön/kesin projeler

9. Açıklamalar (varsa)

10. Diğer ekler,”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “Bu ihalede yapılacak işler” başlıklı bölümünde de; “Sulama projelerinde Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ve Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre (Boru basınç sınıfları, sertlik değerleri, yatak gömlek malzeme niteliği, tip kesitler, testler, nakliye, stoklama vb.) çalışmalar yürütülecektir.” ibaresi ile de yeni Genel Teknik Şartnamedeki yatak gömlek malzeme niteliği ve tip kesitler dikkate alınarak imalatın yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu Özel Teknik Şartnamenin “E-Genel Hususlar” başlıklı bölümünde de; “Projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar teklif fiyatının içinde olduğundan yukarıdaki hususlarda yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyecek, yüklenici bu hususların yerine getirilmesinde meydana gelebilecek gecikmelerden süre uzatımı gibi herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile imalatların, Genel ve Özel Teknik Şartnamede belirtilen hususlara göre yapılacağı ve teklif fiyatın içinde yer alan bu düzenlemelerden dolayı yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

Sözleşmenin ekinde (yeni) Genel Teknik Şartname yer almasına ve Özel Teknik Şartnamede yeni şartnamede yer alan tip kesit kullanılacağı belirtilmesine rağmen sözleşme eki ihale dokümanındaki projelerde eski şartname esaslarına göre düzenlenmiş tip kesite (gömlek tabakası: taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış, sıkıştırılmış toprak dolgu) yer verilmiştir.

Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve Özel Teknik Şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu iş kalemlerinden MC1-BP (001-042) poz no.lu iş kalemi; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak, projesinde istenilen anma çapında ve basınç dayanımlı HDPE100 boruların ve özel parçalarının temini, her türlü zeminde boru hendek kazılarının yapılması, hendek içine döşenmesi, baş bağlanması, hendeğin doldurulması ve tüm nakliyeler” şeklinde tarif edilmiş, söz konusu iş kalemine ait, “Birim fiyata dâhil olan masraflar” bölümünde;

Boruların yataklanması ile ilgili olarak;

“Sıkıştırılmış kazı tabanına proje ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının tamamının yataklanması (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun gronülometrik karışımın sağlanması taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yataklanmasına hazır hale getirilmesi giderleri dahil) taşıma gücü zayıf zeminlerde idarenin uygun göreceği kalınlıkta ve cinste malzeme ile zemin ıslahının yapılması”

Boruların gömleklenmesi ile ilgili olarak;

“Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip-boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi … dahil bir metresinin fiyatı”

Ödeme şekliyle ilgili olarak da;

“Birim fiyat teklif cetvelindeki … mm anma çapında … Atm Basınç dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi için teklif edilen birim fiyat esas alınarak ödenir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz.

Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.

Yukarıya alınan, sözleşme eki MC1-BP(001-042) poz no.lu birim fiyat tarifinde belirtilen teknik şartnameler; işe ait sözleşme ekinde yer alan, ihale dokümanlarından olan ve 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi ve sözleşme eki Özel Teknik Şartnamedir. Dolayısıyla, söz konusu işte gömlekleme imalatında hangi malzemenin kullanılacağı hususunun öncelikle birim fiyat tanımında atıf yapılan teknik şartnamelere göre çözümlenmesi gerekir. Bu açıdan konuya bakıldığında, gömlekleme için uygun evsafta dolgu malzemesiyle katedilen malzemenin, 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi’nde açıklandığı şekliyle D: Boru Çapı olmak üzere boru alt kotunun 0,15xD kadar üst kotundan başlamak üzere boru üst kotunun minimum 15 cm üzerine kadar sıkıştırılmış gömlek dolgusunun siltli kum veya killi kum içeren ocaktan veya piyasadan temin edilmesi gereken kum-çakıl veya kırmataş malzemesinden teşkil edilmesi gerektiği aşikardır.

İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi de, … Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede içmesuyu ve sulama suyu şebekelerinde kullanılmak üzere HDPE boru ve özel parçalarının yapılması ile ilgili teknik özelliklerin kontrol ve muayene yöntemleri ve kabul şartları belirlenmektedir.

İstekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici olduğu, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı şeklindeki iddiaların kabul edilebilir bir yanı söz konusu değildir. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 30/2 nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.

Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki sadece teknik şartnameler ile projeler arasından kaynaklanmaktadır ki; bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan Özel Teknik Şartname ve (yeni) HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projelerden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden, ihale ve sözleşme tarihinde (yeni) HDPE Genel Teknik Şartnamesi zaten mevcut olduğundan ve yüklenici tarafından bu iş için, İhale Komisyonu Başkanlığına verdiği 20.07.2016 tarihli teklif mektubunda teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğu kabul edilmişken; boru imalatları için, HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle ve sözleşme eki birim fiyat tarifleri ve kesin projelerin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilemez.

Nitekim, aynı durumdaki; …’nin yüklenimindeki … İşi’nde, yüklenicinin aynı gerekçelerle yeni birim fiyat yapılması talebi, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın (… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı) 08.03.2018 tarihli ve … sayılı, …+ … İş Ortaklığı yüklenimindeki, Bünyan Sarıoğlan Sulaması İşi ile ilgili olarak da, Tarım ve Orman Bakanlığı’nın (… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı) … tarihli ve … sayılı yazılarıyla reddedilmiştir.

Son olarak, sorumlu tarafından; bahse konu işin bir ikmal işi olduğu, yani daha önce fesih edilen bir işin devamı niteliğinde olduğu, fesih edilen işin adının “… Yapımı İşi” olduğu, 19.07.2013 tarihinde ihalesi yapılan, yani henüz 17/8/2015 tarihinde yayımlanan yeni şartname yayınlanmamış iken hatta yeni şartname hazırlık çalışmaları dahi başlamamışken ... tarihinde sözleşmesi imzalanan bu işin birim fiyat tariflerinde MC1-BP (001-083) poz no.lu “...mm Anma Çapında ... atm Basınç Dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi" iş kaleminin “Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı kısmında da aynen; “Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 30 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip-boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil)” ibaresinin yer aldığı, bahse konu birim fiyat tarifindeki hükümlerin yeni Genel Teknik Şartnameyi tanımladığı şeklinde bir yorumda bulunulması halinde bu yorumun yeni Genel Teknik Şartname var olmamışken ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanan bir işte dahi var olmayan Genel Teknik Şartnamenin tarifte tanımlandığı gibi bir çelişki ihtiva edeceği, yani bahse konu tarifin ilgili ibarelerinin daha önceki (yeni Genel Şartname yayımlanmamışken, yeni tip kesit belirlenmemişken) işlerden gelen alışkanlıkla belki de kopyala/yapıştır hatası ile oluşturulmuş olup ne yazık ki bahse konu tarifin ilgili ibarelerinde gömlek tabakasının bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiğinin açık olduğu, İdarece birim fiyat tariflerinde yapılan bu tarzdaki hataların daha sonra ihale edilen işlerde düzeltilerek birim fiyat tariflerinin ve 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen Borular (HDPE) Genel Teknik Şartnamesi ile uyumlu hale getirildiği, örnek vermek gerekirse ... tarihinde ihalesi yapılarak ... tarihinde sözleşmeye bağlanan “… İşi”’nde D-KL- PE100-001-022 poz no.lu “... mm Anma Çapında ... Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boru Döşenmesi, PE100 Boru Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kaleminin tarifinde gömlek tabakası için; “projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının dolgu malzemesi (siltli kum veya killi kum içeren kum-çakıl veya kırmataş) ile 15 cm tabakalar halinde serilerek mekanik kompaktörle standart proktor yoğunluğunun % 85’i kadar sıkıştırılarak doldurulması (cadde ve yol geçişlerinde, sıkıştırma standart yoğunluğunun % 95’i olacaktır.” ibaresi ile gömlek tabakasına ilişkin birim fiyat tarifi ile teknik şartnamelerdeki uyumsuzluğun giderilerek tarifin teknik şartnamelere uygun hale getirildiği iddia edilmekte ise de; sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ilk satırında “projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak” ibaresi ile birim fiyatların teknik şartnamelere uygun olacağı açıkça belirtildiğinden ve Özel Teknik Şartnamede sulama projelerinde Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre yatak gömlek malzeme niteliği ve tip kesitlerin belirleneceği ifade edildiğinden; birim fiyat tariflerinin sonraki satırlarında yapılan yazım hatalarının tek başına yeni fiyat oluşturulmasına gerekçe olamayacağı konusunda da şüphe bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yeni fiyat yapım şartları oluşmadığı halde bazı iş kalemleri için yeni fiyat yapılmasının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği sabit olduğundan; sorumlunun iddia ve itirazlarının reddiyle 161 sayılı İlamın 14. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 06.12.2023 tarih ve 56173 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …:

… Sulaması 1. Kısım İhalesi 20.1.2016 tarihinde feshedilmiş, kalan işler için 26.9.2016 tarihinde farklı bir yükleniciyle sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme önceki işin devamı niteliğindedir. İhale dokümanında 17.8.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi sözleşme eki olarak yer almıştır. Proje ve diğer dokümanlar aynen yer almıştır.

Borular hendeğe yerleştirilirken taban dolgusu, gömlekleme dolgusu ve üst dolgu imalatları yapılmaktadır. Taban dolgusu ocak malzemesiyle (kum) ile yapılmaktadır. Boru yanları ile üstünün (15 cm) dolgu işlemi gömlekleme olarak adlandırılmaktadır. Bu dolgunun amacı boruları dış etkenlerden korumaktır. Önceki şartnamede bu imalatın dolgu malzemesiyle yapılacağı kayıtlıyken, yeni şartnamede kum-çakıl ya da kırmataşla yapılacağı hükmü getirilmiştir. Üst dolgu iki şartnamede de dolgu malzemesiyle yapılabilecektir. Dolgu malzemesi kazıdan çıkan ve dolguya uygun hale getirilen malzemedir. Bu malzemenin üst dolguda kullanılması da ancak İdarenin uygun görmesiyle mümkündür. Yeni Genel Teknik Şartname ayrıca boru çapına göre belirlenen taban genişliğini de arttırmıştır.

İlamda da belirtildiği üzere gömlekleme dolgusunun kum-çakıl veya kırmataşla yapılması zorunludur. Şartnamede bu imalatın nasıl yapılacağı açıklanmış, kullanılacak malzemenin boyutları dahi tespit edilmiştir. Adı geçen ikmal işinde eski proje ve birim fiyatlar sözleşme ekinde yer almıştır. Birim fiyat tariflerinde gömlekleme ve üst dolgu için “boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin nakli, yüklenip boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi” denilerek tarif edilmiştir. İlam parantez içi ifadesini yazım yanlışı olarak değerlendirmektedir. Açıklama mahiyetinde olduğundan buna katılmak mümkün değildir. Bu tarifin şartnameye uygun olmadığı görülmektedir. İmalatın şartnameye uygun gerçekleştirilmesi için yeni fiyat yapılmış ve gömlekleme dolgusunda kullanılan kum-çakıl fiyata dahil edilmiştir.

Daire İlamı bu usulü mevzuata uygun görmemiştir. Gerekçeleri şunlardır: Bu durum önceden bilindiğinden, yeni fiyat yapılması mevzuata uygun değildir. Yüklenici Kamu İhale Kanununun 29/2 maddesine göre idareden çelişki nedeniyle açıklama talebinde bulunmamıştır. Burada yanlışlıkla ihaleden sonra ibaresi kullanılmış, adı geçen maddeye göre açıklamanın ihale sonuçlanmadan istenilmesi gerekmektedir. Eski şartnameye göre ihale edilip, yeni fiyat talebi reddedilen işler örnek olarak gösterilmiştir. İhale dokümanıyla ilgili çelişkiyle ilgili olarak da birim fiyat tarifinin öncelikli olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak da tazmin hükmü verilmiştir.

Sözleşmede tarafların eşitliği ilkesi bulunmaktadır. İlamda belirtildiği gibi birim fiyat tarifi öncelikli olduğuna göre, bu fiyattan daha pahalı bir imalatın yükleniciye yaptırılması nasıl sağlanacaktır? İdare dolgu malzemesi yerine kum-çakıl kullanılmasını ve kazı tabanının genişletilmesini talep etmektedir. Bunlar yüklenici için ilave masraflar gerektirmektedir. Sorun mevzuata uygun olarak, yeni fiyat tanzim edilerek çözülmüştür. Yüklenicinin katlandığı ilave masraflar yani resmi rayiçlere göre kum-çakıl bedeli kendisine ödenmiştir. İlamda aksi bir tespit ve fazladan ödenen bir tutar bulunmamaktadır.

Yeni fiyat yapılması sözleşme eki Yapım Genel Şartnamesine uygundur. Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22 nci maddesinde; “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir.” denilmektedir. Proje değişikliğiyle gömlekleme işlemi kum-çakılla yapılmıştır. Yeni fiyat tanzim edilmesi mevzuata uygundur. Yeni fiyat tanzimi yasal olarak mümkün olduğundan; yüklenicinin ihaleden önce açıklama istememesinin sonuca etkisi yoktur. Bu hükmün dar şekilde yorumu, yeni fiyat tanzimini fiilen imkânsız hale getirecektir. Yeni fiyatlar tamamen yeni bir imalat için olabileceği gibi mevcut fiyatların yerine tanzim edilebilmektedir.

Aynı imalatla ilgili olarak verilen benzer Temyiz Kurulu kararlarındaki tasdik hükümlerinin gerekçeleri farklıdır. O kararlarda, salt yeni fiyat yapılması değil, yeni fiyatların şekilde paralellik ilkesine uyulmaması nedeniyle mevzuata uygun tanzim edilmemesi gerekçe gösterilmiştir. Aynı İdarenin, aynı yıl hesabında, aynı imalat için yeni fiyat yapılması mevzuata aykırı görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ile daha önce kullanılan HDPE (PE100) Boru Teknik Şartnamesi arasındaki en büyük farklardan bir tanesi de boru etrafı ile boru üst kotundan 15 cm üstüne kadar boruyu gömlek gibi saran ve dış etkenlerden koruyan “gömlek tabakası”nın teşkilidir.

17.08.2015 tarihinden öncesine kadar HDPE boruların döşenmesi sırasında gömlek tabakası teşkil edilirken Yapı Denetim Teşkilatının uygun görmesi şartı ile boru hendek kazısından çıkan, bitkisel kök ve/veya ağaç parçalarından, iri taşlardan, kayalardan, organik malzemelerden, molozdan, 10 cm den büyük her türlü malzemeden arındırılmış uygun evsafta malzeme kullanılıyorken 17.08.2015 tarihinde güncellenen yeni Genel Teknik Şartname uyarınca gömlek tabakasının teşkili için kullanılacak malzeme çakıl veya kırmataş olarak belirlenmiş ve dane boyutları ile gradasyonu (dane boyutlarının dağılımı) şartnamede açıkça ifade edilmiştir.

Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi”ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “Bu ihalede yapılacak işler” başlıklı bölümünde de; “Sulama projelerinde Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi (2014) ve Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre (Boru basınç sınıfları, sertlik değerleri, yalak gömlek malzeme niteliği, tip kesitler, testler, nakliye, stoklama vb.) çalışmalar yürütülecektir.” ibaresi ile de yeni şartnamedeki tip kesit dikkate alınarak imalatın yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, sözleşmenin ekinde yeni Genel Teknik Şartname yer almasına ve Özel Teknik Şartnamede yeni şartnamede yer alan tip kesit kullanılacağı belirtilmesine rağmen Sözleşme eki ihale dokümanındaki projelerde eski şartname esaslarına göre düzenlenmiş tip kesite (gömlek tabakası: taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış, sıkıştırılmış toprak dolgu) yer verilmiştir.

Sözleşmenin ekleri Özel Teknik Şartname, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve kesin projeler arasında yukarıdaki izahtan ve dilekçede fotoğraf olarak gönderilen tip kesitlerden de anlaşılacağı üzere çelişki olduğu açıktır.

Eğer bu çelişki sadece teknik şartnameler ile proje arasında olsa idi; sözleşmenin eklerinde yer alan çelişki durumunda dikkate alınması gereken hükmün yer aldığı “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmüne göre Özel Teknik Şartname ve Genel Teknik Şartnamenin, kesin projelerin önünde yer alıyor olması sebebiyle yüklenici tarafından bahis konusu imalatın Özel Teknik Şartname ve Genel Teknik Şartname esaslarına göre yapılması gerekmekte olup, bunun için de yükleniciye herhangi bir ek bedel ödenmesine gerek bulunmayacaktı.

Ancak, bahse konu işin sözleşme eki birim fiyat tarifleri incelendiğinde; MC1-BP (001-042) poz no.lu “... mm Anma Çapında ... atm Basınç Dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/metre)” iş kaleminin tarifinin Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlıklı kısmında uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile teşkil edilmesi gereken yatak tabakası için “... Sıkıştırılmış kazı tabanına proje ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının tamamının yataklanması, (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun granülometrik karışımının sağlanması, taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yat aklanmasına hazır hale getirilmesi giderleri dahil) ...” denilmesine rağmen yine elenmiş uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile teşkil edilmesi gereken gömlek tabakasının yekpare şekilde üst dolgu (her iki şartnamede de geri dolgu malzemesi) ile birlikte başka bir paragrafta; “...Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, iç indeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi, kalan hendek boşluklarının doldurularak üst satıhlarının tesviye ve tanziminin yapılması için, her türlü işçilik, her türlü malzeme, hammadde, alet, edavat, her türlü yükleme-boşaltma, istif ve muhafaza, her cins malzemenin her mesafeye nakli, her türlü müşkülat ve su boşaltma zammı ...” şeklinde tariflenmiştir. Bu tariften anlaşılacağı üzere gömlek tabakası elenmiş, uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile değil bitkisel kök ve topraktan arındırılmış uygun evsafta malzeme ile teşkil edilecektir.

“Uygun evsaf” ifadesinin sübjektif bir nitelik içermesi sebebiyle bahse konu ifade parantez içerisindeki ifade ile tanımlanmış, “uygun evsaf dolgu malzemesi”nin bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olduğu açıklanmıştır. Bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakasının bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiği, bitkisel kök ve parçaların ocaktan temin edilmesi gereken bir malzemede zaten bulunamayacağı, ancak kazıdan çıkan malzemelerde bitkisel kök ve parçalara rastlanabileceği herkesçe bilinen bir husustur.

Bahse konu birim fiyat tarifinde yatak tabakası teşkili tariflenirken (2. paragraf); “... Sıkıştırılmış kazı tabanına projelere ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının yataklanması (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yataklanmasına hazır hale getirilmesi dahil)” ifadeleri kullanılmıştır.

Yatak tabakası için yukarıda belirtilen ifadelerden, kum malzemesinin doğada serbest halde bulunmadığı, yüklenici firmanın nehir, dere vb. su kaynakları tabanından serbest ya da keyfi şekillerde kum malzeme temin edemeyeceği; kumu, İdarenin göstereceği ocaklardan çıkartacağı ya da eğer isterse ruhsatlı işletmelerden satın alabileceği; söz konusu kumun temin edilebilmesi için gerekli kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiği ve elemelerden sonra da uygun dane boyutlarının sağlanması için tesiste karışımın yapılarak araçlara yüklenerek iş başına getirileceği açıkça anlaşılmaktadır.

Gömlek ve üst dolgu tabakası tariflenirken ise gömlek ve üst dolgu malzemelerinin yeni Genel Teknik Şartnamede ayrı ayrı malzemeler olmasına rağmen (gömlek tabakası için granülometrik karışımda kırmataş veya çakıl, üst dolguda bitkisel kök ve taşlardan arındırılmış geri dolgu malzemesi) eski Genel Teknik Şartnamede aynı malzeme (geri dolgu malzemesi) ile teşkil edildiğinden bu sözleşmede yer alan birim fiyat tarifinde aynı cümle ile yekpare bir şekilde (gömlek ve üst dolgu tabakası birlikte) tarifin (4. paragraf); “... Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 100 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil) sıkıştırılması suretiyle gömleklenmesi. kalan hendek hoşluklarının doldurularak üst satıhlarının tesviye ve tanziminin yapılması ...” şeklinde yapıldığı, burada kullanılacak malzemenin ocaktan çıkarılması, satın alınması, elenmesi vb. hiçbir ibareye yer verilmediği, halbuki uygun granülometrik karışıma sahip kırmataş malzemenin de doğada serbest halde bulunamayacağı, uygun granülometrik karışıma getirilmesi için İdarenin göstereceği ocaklardan veya başkaca ruhsatlı işletmelerden kırmataşın satın alınması gerektiği, daha sonra kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiği, böyle bir malzemede ise zaten iri taş, organik madde, bitkisel kök, ağaç parçası, moloz vb. herhangi bir malzemenin bulunamayacağı, özet olarak; bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakası dolgu malzemesinin üst dolgu malzemesi ile beraber bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiği açıktır.

Kaldı ki, bahse konu iş bir ikmal işidir. Yani daha önce fesih edilen bir işin devamı niteliğindedir. Fesih edilen işin adı “… Yapımı”dır. 19.07.2013 tarihinde ihalesi yapılan, yani henüz 17.08.2015 tarihinde yayımlanan yeni şartname yayınlanmamış iken hatta yeni şartname hazırlık çalışmaları dahi başlamamışken ... tarihinde sözleşmesi imzalanan bu işin birim fiyat tarifindeki MC1-BP (001-083) poz no.lu “...mm Anma Çapında ... atm Basınç Dayanımlı HDPE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” iş kaleminin Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar başlıklı kısmı da aynen; “Boru kenarlarının ve boru üstünün, boru üst kotundan minimum 30 cm yüksekliğe kadar uygun evsafta dolgu malzemesi ile doldurularak (dolgu malzemesinin her türlü mesafeden nakli, taşıtlara yüklenip-boşaltılması, içindeki bitkisel kök ve parçalar ile taşların ayıklanması ve icabında sulanması giderleri dahil)” ifadeleriyle, ilama konu “…” İşinin sözleşme eki birim fiyat tarifindeki ilgili ibare ile aynı cümlelerden oluşmaktadır. Bahse konu birim fiyat tarifindeki hükümlerin yeni Genel Teknik Şartnameyi tanımladığı şeklinde bir yorumda bulunulması halinde bu yorum yeni Genel Teknik Şartname var olmamışken ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanan bir işte dahi var olmayan Genel Teknik Şartnamenin tarifte tanımlandığı gibi bir çelişki ihtiva edecektir.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde görülecektir ki; sorguya (sonrasında ilama) konu işin sözleşmesinin eklerinde yer alan;



Şeklinde gösterilmiş olup, buradan da anlaşılacağı üzere ihale dokümanları arasında gömlek tabakasının teşkili ile ilgili olarak ciddi bir çelişki olduğu aşikardır.

Sözleşmedeki ihale dokümanları arasında HDPE boruların döşenmesi sırasında teşkil edilecek gömlek tabakasındaki dolgu malzemesinin cinsi ile ilgili çelişki bulunması sebebiyle Sözleşmedeki “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesi incelenmiş ve bu maddenin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmü gereği birim fiyat tarifleri ve cetvelinin hem teknik şartnameler hem de projelerin önünde yer alıyor olması sebebi ile imalatın bu şartlar dahilinde yaptırılması halinde gömlek dolgusu imalatında kullanılacak dolgu malzemesinin ancak bitkisel kök ve parçalar ile topraktan arındırılmış geri dolgu malzemesi olacağı anlaşıldığından ve İdarece son yıllarda yaşanan boru patlamalarının en büyük sebeplerinden birinin de niteliksiz malzeme ile gömlek dolgularının teşkil edilmesinden kaynaklanması sebebi ile mezkur işte de HDPE boru gömlek tabakasının kırmataş kullanılarak teşkil ettirilmesine karar verilmiş ve sözleşme ekindeki projelerde yer alan tip kesitlerde değişiklik yapılarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Projelerin uygulanması başlıklı 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasının; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresim etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü gereğince yine YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin ilgili esasları çerçevesinde hazırlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye geçici ve kesin hakedişte gerekli ödemeler yapılmıştır.

Sonuç itibarıyla, yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğinden temyiz dilekçesindeki iddia ve itirazların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.