Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
1/17/2024
Karar No:
50752
Esas No:
56397
KARAR
Tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemleri olmasına rağmen, iş içerisinde sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni fiyat oluşturularak ödeme yapılması;
2- 210 sayılı İlamın 9. maddesinin (D) bendiyle; ... tarihinde …’ye … TL bedelle ihale edilen “… Yaptırılması İşi”’nde; söz konusu ihalede 287 adet farklı iş kalemi olmasına ve ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil toplam ödenen … TL’nin … TL’sinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemleri olmasına rağmen, bu iş içerisinde sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturularak yapıldığı gerekçesiyle (vekaletsiz iş görme kapsamında kar ve genel giderler karşılığı olarak) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere), -(A) bendi için sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları bu bent için de geçerli olmakla birlikte- temyiz dilekçesinde ilam maddesinin bu bendi ile ilgili olarak konunun esası yönünden özetle; İlamdaki temel tazmin gerekçesinin; işin kapsamı içerisinde çok sayıda yeni birim fiyat yapıldığı, bu durumun, yeni birim fiyatlara konu işlerin sözleşme dışı ve ihalesiz şekilde yükleniciye yaptırıldığı anlamına geldiği, sözleşme dışı ve ihalesiz işlerin ise Türk Borçlar Hukukundaki vekaletsiz iş görme olgusuna karşılık geldiği, bu nedenle yeni birim fiyata konu tüm iş kalemleri için hesaplanan % 15 oranındaki kar ve genel giderin kamu zararı kabul edilmesi gerektiği tespit ve değerlendirmelerine dayandığını,
2.1- İhale Konusu İşin Kapsam ve Niteliği:
İhale konusu işin “… Yaptırılması İşi” şeklinde geniş bir tanım ve kapsama sahip olduğunu, işe ait sözleşmenin (Dilekçe Eki: 6) “İşin niteliği, türü ve miktarı" başlığını taşıyan 3.3. maddesinde listelendiği üzere, iş kapsamında muhtelif özellik ve miktarda 287 adet farklı iş kalemi öngörüldüğünü, sözleşmenin süresi 360 gün olup, bu süre içerisinde … İlinin tamamı bakımından ihtiyaç duyulan noktalara bakım-onarım-tadilat işlerinin yapılması amaçlandığını, esasen yerel idarelerde bu tür geniş tanım ve kapsamlı, ihtiyaç duyulduğunda çalıştırılabilecek iş kalemlerini ihtiva eden ihaleler yapılmasının yaygınlık arz ettiğini, belediyelerin görev alanlarının genişliği ve çeşitliliği, acil ihtiyaçların gündeme gelmesi ve müdahale zorunluluğunun bu yöntemi gerekli kılmakta olduğunu, nitekim EKAP sistemi üzerinden yapılacak basit bir incelemede çok sayıda benzer ihaleye erişmek mümkün olup, aşağıdaki;
… ihale Kayıt Numaralı “… Yapılması İnşaatı” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapım İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapım İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapılması İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı … İşi” İhalesi
Örnek olarak verilebileceğini, bu tür ihalelerde işin kapsamını oluşturan iş kalemleri ihtiyaç tahminlerine dayandığı gibi, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan farklı ihtiyaçların, eldeki birim fiyatların yetersiz kaldığı durumlarda çok sayıda yeni birim fiyat yapılmasını da zorunlu kıldığını, mevcut işte bahse konu gereksinimler yanında, Belediyenin başka bir birimi olan Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “… Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılmasının geciktiğini, daha büyük mağduriyetler yaşanmaması adına bu duraklardaki eksik kalan imalatların bir kısmının bu iş kapsamında tamamlattırılmasına karar verildiğini, tramvay hattının hizmete açılmasından sonra da durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların da yetersiz olması nedeniyle bir kısım aydınlatma işlerinin de bu iş kapsamında yaptırıldığını, işin mahiyetinde oluşan değişimlerin hepsinin İdarece üstün kamu yararı gözetilerek kentte yaşayan insanların mağduriyetinin biran önce giderilmesinin amaçlandığını,
2.2- Yeni Birim Fiyatlar Mevzuata ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Şekilde Yapılmış Olup, İhalesiz ve Sözleşme Dışı İş Yaptırılması Şeklinde Bir Uygulamanın Söz Konusu Olmaması:
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde iş artışı ve eksilişinin, 22 nci maddesinde yeni birim fiyat oluşturma yönteminin düzenlendiğini, İdarece yapılan iş değişikliği ve yeni birim fiyat tespitlerinin tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslara uygun şekilde gerçekleştirilmiş olup, esasen Daire İlamında da aksi yönde bir iddia ve tespit bulunmadığını, buna rağmen Daire İlamında, yeni birim fiyata konu iş kalemlerinin tutarının yüksekliğinden hareketle, yeni birim fiyatı yapılan tüm iş kalemlerine ait ödemeler toplamının ihalesiz ve sözleşme dışı iş olarak nitelendirildiğini, halbuki mevzuatta bu uygulama için getirilmiş yasal veya sözleşmesel bir sınır bulunmadığını, bunun ölçeğini ihtiyaçların tayin ettiğini, yeni birim fiyatlı tutarların hakediş tutarları içerisindeki oransal değeri gibi sübjektif ölçülerle hareket edilmesinin hukuki bir değerlendirme olmayacağını ve yeni birim fiyat yapılan hemen her iş bakımından benzer tartışmaları gündeme getireceğini, nitekim Daire İlamında % 89 olarak gösterilen oranın kesin hesap hakediş raporunda % 58,83 olarak gerçekleştiğini (Dilekçe Eki: 9, 10), esasen uygulamada tüm inşaat işlerinde farklı ölçeklerde olmak üzere yeni birim fiyat yapılmayan bir iş örneği bulmanın neredeyse imkansız olduğunu, yukarıda ifade edildiği gibi, özellikle kapsamı geniş tutulan ve ihtiyaç doğması halinde çalıştırılacak birim fiyatlı işlerde yeni birim fiyat ihtiyacının daha yoğun olduğunun bilindiğini, bu noktada yapılması gereken incelemenin oluşturulan yeni birim fiyatların usule uygunluğuyla sınırlı olması gerektiği açık olup, ilgili mevzuat ve sözleşmenin verdiği imkan çerçevesinde yapılan, hukuka uygun ve meşru bir uygulamanın sözleşme dışı bir işlem ve faaliyet olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığını,
2.3- Mevcut Uygulama Bakımından Vekaletsiz İş Görme Şartlarından Söz Etmenin Mümkün Olmaması:
Daire İlamında yapılan uygulamanın hangi gerekçeyle vekaletsiz iş görme hali oluşturduğu hususunda açık bir tespit yapılmadığını, sadece, yeni birim fiyata konu işlerin ihalesiz ve sözleşme dışı işler olduğu gibi genel bir nitelemeye gidildiğini, halbuki, yukarıda ifade edildiği gibi, yeni birim fiyata konu işlerin hukuka uygun şekilde yapılmış bir ihaleye dayalı olarak akdedilen mevcut sözleşmenin tanım ve kapsamı içinde kaldığını, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun şekilde fiyatlandırıldığını, dolayısıyla ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırma halinden söz edilemeyeceğini, Borçlar Hukukunda, istikrar kazanmış Yargıtay Kararlarına göre, kamu inşaat sözleşmeleri bakımından vekaletsiz iş görme halinin sadece yasal iş artışının üzerinde gerçekleşen işler için geçerli olup, somut olayda böyle bir durumun da söz konusu olmadığını, hatta bir kısım Yargıtay Kararlarına göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesindeki iş artış şartları usulünce oluşmasa bile, idareye faydalı şekilde yaptırılan ilave işlerin, yasal sınırın içinde kalmak kaydıyla vekaletsiz iş görme olarak kabul edilemeyeceğini, bu olaya örnek Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 05.11.2020 tarihli ve 2020/320 E., 2020/2916 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 7);
“... Bunun yanında, aynı düzenleme ile 21. maddede gösterilen şartlan sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 22. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi uyarınca, gerek 21. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartlan sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,
a-Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni
iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,
c-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a-Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,
c-İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayma ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır. Somut olayda, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. ve 22. maddelerinin dikkate alınması, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin şartnamenin 21. ve 22. maddesi hükümlerine göre hesaplanması zorunludur.
Bu hükümlere göre sözleşme dışı ilave iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve % 10 kapsamında kalan iş artışı bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, % 10’u aşan kısım yönünden ise iş sahibinin yararına olan imalatların bedelinin işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir. …”
Denildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/6501 E., 2017/1481 K. sayılı Kararının (Dilekçe Eki: 8) da aynı doğrultuda olduğunu,
2.4- Daire İlamındaki Kamu Zararının Hesabı Hukuka Aykırı Olup, İdare Lehine Sebepsiz Zenginleşme Sonucunu Doğurması:
Daire İlamında yeni birim fiyat yapılarak bedeli ödenen işler toplamının % 15’lik kısmının kamu zararı olarak nitelendirildiğini ve tazmin hükmüne konu edildiğini, İlamda, kamu zararı kabul edilen % 15’lik kısmın yeni birim fiyatlara eklenen kar ve genel gider olduğunun belirtildiğini, halbuki kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki ölçütler çerçevesinde hiçbir tereddüde mahal vermeyecek açıklık ve netlikte belirlenmesi ve tazmine konu edilmesi gerektiğini, bu belirlemenin yapılamadığı durumlarda zaten kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, bu bağlamda, Daire İlamında kamu zararı olarak tespit edilen tutarın aşağıdaki noktalardan izaha ihtiyaç gösterdiğini;
• Yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı ve emsal Yargıtay kararlarına yer verildiği üzere, vekaletsiz iş görme hali oluşturmayan bir durumda kar ve genel gider tutarı kamu zararı olarak belirlenebilecek midir?
• Yeni birim fiyat yapılan iş tutarının toplam hakediş tutarı içerisindeki ağırlık derecesinden hareketle vekaletsiz iş görme sonucuna varıldığına göre, vekaletsiz iş görme hali oluşturmayan makul oran ne kadardır, kabul edilebilir makul oran varsa bu kısım neden dışarıda bırakılmamıştır?
• Yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesindeki usule uygun yapıldığı kabul edildiğine göre, her türlü hazırlık çalışmaları dahil sahada bu işleri yapan, hakediş ödemesi için sözleşmede yazılı süre kadar bekleyen, genel giderlere katlanan, işin kabulünü yaptıran, kabulden sonra 15 yıl sorumluluk taşıyan yükleniciye % 15 oranında kar ve genel gider Ödenmediğinde kendisine sadece üçüncü kişilere yaptığı ödemeler iade edilmiş olacağından, katlandığı diğer külfetler idare lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturmayacak mıdır?
• Yeni birim fiyatlara eklenen % 15 oranı kar ve genel giderler karşılığı olduğuna göre, genel giderlere isabet eden tutar neden vekaletsiz iş görmeyle ilişkilendirilmiştir? Bu işler başka bir ihaleye konu edilecek olsa, o iş kapsamında da yükleniciye kar ödenmeyecek midir?
Bütün bu izaha muhtaç hususların kamu zararı tespitinin afaki şekilde yapıldığını açıkça göstermekte olduğunu, diğer yandan, Daire İlamının (A) bendinde “YBF.001 CLP Reklam Panosu (Çift Yüzlü 58w Led Aydınlatmalı)” iş kalemine ilişkin … TL için kamu zararı tespiti yapılarak tazmin hükmü verildiğini, bu kez aynı tutarın % 15'inin İlamın (D) bendinde tekrar kamu zararı hesabına dahil edildiğini ve mükerreren tazmine konu edildiğini, sonuç itibarıyla, uygulamanın mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırılmadığı, vekaletsiz iş görmeden söz edilemeyeceği, kamu zararı hesabının afaki olduğu hususlarının değerlendirildiğini ifade ermek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; ilam maddesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, “… Yaptırılması İşi" kapsamında toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine yaklaşık % 89 oranında yeni birim fiyat oluşturarak tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken işlerin yapıldığı, tramvay hattının hem hizmete açılmadan hem de açıldıktan sonra eksiklikler olduğu, dolayısıyla tramvay hattı eksiklikleri için ayrıca ihaleye çıkılması gerekirken sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturarak yapıldığı tespit edildiğinden, ayrıca keşif artışı ve yeni birim fiyat kararlarını Genel Sekreter ve Genel Sekreter yardımcısı olarak imzalayan ve onaylayan kişi olması nedeniyle Sayıştay Genel Kurul Kararına göre sorumlu olduğundan, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan Av. …, Av. … ve Av. … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile temyiz talep eden sorumlulardan …, …ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, adı geçen işte işin kapsamı içerisinde çok sayıda yeni birim fiyat yapıldığı, bu durumun, yeni birim fiyatlara konu işlerin sözleşme dışı ve ihalesiz şekilde yükleniciye yaptırıldığı anlamına geldiği, -her ne kadar tazmin gerekçesinin herhangi bir yerinde vekaletsiz iş görme kapsamında yapıldığından bahisle kamu zararı oluştuğu ifade edilmemiş ise de; kamu zararı hesap şeklinden, yeni birim fiyatlı iş kalemleri için müteahhit karı esas alınarak hesap yapılmasından söz konusu iş kalemlerinin vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilerek- sözleşme dışı ve ihalesiz işlerin ise Türk Borçlar Hukukundaki vekaletsiz iş görme olgusuna karşılık geldiği, bu nedenle yeni birim fiyata konu tüm iş kalemleri için hesaplanan % 15 oranındaki kar ve genel giderin yükleniciye ödenmemesi gerekirken ödenerek kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
İhale konusu iş “…Yaptırılması İşi” şeklinde geniş bir tanım ve kapsama sahip olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “İşin niteliği, türü ve miktarı” başlığını taşıyan 3.3. maddesinde listelendiği üzere, iş kapsamında muhtelif özellik ve miktarda 287 adet farklı iş kalemi öngörülmüştür. Sözleşmenin süresi 360 gün olup, bu süre içerisinde … İlinin tamamı bakımından ihtiyaç duyulan noktalara bakım-onarım-tadilat işlerinin yapılması amaçlanmıştır.
Sorumluların tamamen ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinden anlaşılacağı üzere; mevcut işte bahse konu gereksinimler yanında, Belediyenin başka bir birimi olan Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “… Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılması gecikmiş, daha büyük mağduriyetler yaşanmaması adına bu duraklardaki eksik kalan imalatların bir kısmının bu iş kapsamında tamamlattırılmasına karar verilmiştir. Tramvay hattının hizmete açılmasından sonra da durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların da yetersiz olması nedeniyle bir kısım aydınlatma işleri de bu iş kapsamında yaptırılmıştır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde iş artışı ve eksilişi, 22 nci maddesinde yeni birim fiyat oluşturma yöntemi düzenlenmiş olup, İdarece yapılan iş değişikliği ve yeni birim fiyat tespitleri tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslara uygun şekilde gerçekleştirilmiştir. Esasen Daire İlamında da aksi yönde bir iddia ve tespit bulunmamaktadır.
Buna rağmen Daire İlamında, yeni birim fiyata konu iş kalemlerinin tutarının yüksekliğinden hareketle, yeni birim fiyatı yapılan tüm iş kalemlerine ait ödemeler toplamı ihalesiz ve sözleşme dışı iş olarak nitelendirilmiştir.
Kamu ihale mevzuatında yeni birim fiyatlı tutarların hakediş tutarları ya da sözleşme bedeli içerisinde olması gereken oransal değeri gibi bir herhangi bir kısıtlama bulunmadığından; ilgili mevzuat ve sözleşmenin verdiği imkan çerçevesinde belirlenen yeni birim fiyatlı imalatları sözleşme dışı imalatlar olarak nitelendirmek mevzuata uygun düşmemektedir.
Diğer taraftan, Daire İlamında yapılan uygulamanın hangi gerekçeyle vekaletsiz iş görme hali oluşturduğu hususunda açık bir tespit yapılmamış, sadece, yeni birim fiyata konu işlerin ihalesiz ve sözleşme dışı işler olduğu gibi genel bir nitelemeye gidilmiştir.
Halbuki, ortada hukuka uygun şekilde yapılmış bir ihale bulunmakla beraber yeni birim fiyata konu imalatlar da bu ihaleye dayalı olarak akdedilen mevcut sözleşmenin tanım ve kapsamı içerisinde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun şekilde fiyatlandırılmış durumdadır. Dolayısıyla, ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırma halinden de bahsetmek mümkün değildir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 526-531 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olan vekaletsiz iş görme, iş görenin sözleşme veya yasa gereği herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, isteyerek iş sahibinin hukuk ve menfaat alanına müdahale ederek bizzat kendisinin ve/veya iş sahibinin yararına iş görmesinden doğan hukuki ilişkiyi ifade eder. Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında, usule uygun prosedür sürdürülerek sözleşme yapılmaksızın iş ve imalât yapılması ve bunun iş sahibi yararına olması halinde bedelinin vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca ve yapıldığı yıl piyasa rayiçleri ile istenebileceği kabul edilmektedir. Mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı olacağından piyasa rayiçlerine göre bedelin tespitinde ayrıca yüklenici kârı eklenmeyecektir.
Yine Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre, kamu inşaat sözleşmeleri bakımından vekaletsiz iş görme hali sadece yasal iş artışının üzerinde gerçekleşen işler için geçerli olup, somut olayda böyle bir durum da söz konusu değildir. Hatta bir kısım Yargıtay kararlarında, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesindeki iş artış şartları usulünce oluşmasa bile, idareye faydalı şekilde yaptırılan ilave işler, yasal sınırın içinde kalmak kaydıyla vekaletsiz iş görme olarak kabul edilmemektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 05.11.2020 tarihli ve 2020/320 E., 2020/2916 K. sayılı Kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/6501 E., 2017/1481 K. sayılı Kararı)
Özetle, ihtilaf konusu olayda vekaletsiz iş görme şartlarının oluştuğundan söz etmek de mümkün görülmemektedir.
Bu hususların dışında, Daire İlamında (aslında ayrı bir ihale yapılarak fiyatlandırılması gerektiği ifade edilen) yeni birim fiyat yapılmak suretiyle bedeli ödenen imalatlar toplamının yeni birim fiyatlara eklenen kar ve genel giderler karşılığı olduğu belirtilen % 15’lik kısmı, kamu zararı olarak nitelendirilerek tazmin hükmüne konu edilmişse de; bu imalatların başka bir ihaleye konu edilmesi durumunda da; o iş kapsamında yükleniciye kar ve genel giderler karşılığı olarak bir ödeme yapılacağı aşikardır.
Sonuç itibarıyla, mevzuatına uygun bir şekilde yeni birim fiyatları belirlenen ve yasal iş artışı da dahil sözleşme bedeli sınırları içerisinde ödemeleri gerçekleştirilen imalatların ödemelerinin TBK’nin vekaletsiz iş görme hükümleri doğrultusunda yapılması gerektiğini ileri süren Daire Kararı hukuken isabetli görülmediğinden ve bu doğrultuda, İdarece yapılan uygulamayla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği söylenemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumlu vekilinin iddia ve itirazlarının kabul edilerek 210 sayılı İlamın 9. maddesinin (D) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 17.01.2024 tarih ve 56397 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
210 sayılı İlamın 9/D maddesinde; ... tarihinde, …’ ye, … TL bedelle ihale edilen, “…Yaptırılması İşi” ile ilgili olarak; söz konusu ihalede, 287 adet farklı iş kalemi olmasına ve ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil toplam ödenen … TL’nin … TL’sinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemlerine ait olmasına rağmen, bu iş kapsamında, sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturularak yapılması nedeniyle … TL’nin tazminine, karar verilmiştir.
Taraflar arasında 16.05.2018 tarihinde imzalanan işe ait sözleşmenin 6. maddesindeki düzenlemeye göre, söz konusu iş birim fiyatlı/birim fiyat sözleşmeli olup, bu iş için 2018 yılında … TL, 2019 yılı için … TL ödenek tespit olunmuştur.
İlamda; “…’ye, … TL bedelle ihale edilen, “… Yaptırılması İşi”nde; toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine, yaklaşık % 89 oranında (ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil … TL’nin … TL’si) yeni birim fiyat (YBF) oluşturularak, tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken işlerin yapıldığı ve YBF’lerin mevzuata aykırı şekilde oluşturulduğu gerekçesiyle;
Fiyat Farkı Dahil Toplam İmalat Tutarı (3. Hakediş itibarı ile): … TL
YBF’ler ile Yapılan Fiyat Farkı Dahil Toplam İmalat: … TL
(… / 115 (genel giderler ve müteahhit karı) x %15 müteahhit karı … TL
KDV Dahil Toplam Kamu Zararı: … TL x 1,18 = … TL kamu zararının”, tazminine karar verilmiştir.
Her ne kadar ilam gerekçesinde 115 adet yeni birim fiyatlı iş için, açıkça vekaletsiz iş görme kapsamında yapıldığından bahisle kamu zararı oluştuğu ifade edilmemiş ise de kamu zararı hesap şeklinden, yani 115 adet yeni birim fiyatlı iş için müteahhit karı esas alınarak hesap yapılmasından, söz konusu işlerin vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesinde:
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.”
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu düzenlemeye göre, anılan işte İdarenin maddede düzenlenen şartların varlığı durumunda, birim fiyatlı sözleşmenin % 20 sine kadar ilave iş yaptırma yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla bu işte vekaletsiz iş görüldüğüne ilişkin bir değerlendirmenin 2018 yılında daha sözleşme tamamlanmadan yapılması mevzuata uygun değildir.
Ayrıca, kamu zararı hesabı yapılırken, 115 adet yeni birim fiyatlı iş için yapılan toplam ödeme tutarı bu sayıya (115) bölünmüş ve YBF’ler için fiyat farkı dahil yapılan toplam ödeme tutarı … TL / 115 (genel giderler ve müteahhit karı) x 15 müteahhit karı = … TL olarak hesaplanmış ve bu tutara KDV ilave edilerek … TL x 1,18 = … TL kamu zararı tespit edilmiştir.
İlamdaki bu hesap şekli de doğru değildir. Şöyle ki, 115 adet yeni birim fiyatlı işlerin her birinden yapılan imalat miktarları farklıdır. Dolayısıyla vekaletsiz iş görme kapsamında bir kamu zararı hesaplanırken;
Her bir yeni birim fiyattan yapılan imalat miktarı x o birim fiyattan yapılan imalat miktarı x 1,15 müteahhit karı x 1,18 KDV ilave = Kamu zararı,
Şeklinde hesaplanması gerekirdi.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, esastan ve kamu zararı hesap şekli açısından mevzuata uygun olmadığından; ilam hükmünün bozulması gerekir.
Diğer taraftan, sorumluların savunma eki olarak gönderdikleri, anılan işe ait (ödeme emrine bağlanıp bağlanmadığı belirli olmayan) kesin hakediş raporunda, ilave işlerin bedellerinin sözleşme bedelinin % 20 sini geçmediği görülmekte ise de; 287 adet birim fiyatlı iş olarak ihale edilen işte, 115 adet yeni birim fiyat tanzim edilmek suretiyle (toplamı sözleşmenin % 54’ü kadar) iş bitirilmiş, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların amir hükümlerine aykırı, ihale hukukunun temel ilkeleri olan saydamlık, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması gibi ilkeleri zedeleyen bir iş yaptırma durumu söz konusu olmuştur.
Bu itibarla, söz konusu işlerin ihalesiz olarak yaptırılmasında ihmal ya da kasıtları bulunan kamu görevlilerinin sorumlulukları bulunmaktadır. Bu kapsamda, 6085 sayılı Kanunun 50 nci maddesine gereğince ilgililer hakkında idari ve cezai açıdan takibat yapılması için konunun İçişleri Bakanlığına da yazılması gerektiğinden; Daire Kararının bozulması gerekir.
Üye … ve Üye …:
... tarihinde …’ye … TL bedelle ihale edilen “… Yaptırılması İşi”nde toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine yaklaşık % 89 oranında (ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil … TL’nin 18.862.757,49 TL’si) yeni birim fiyat (YBF) oluşturularak, tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemlerinin yapıldığı ve oluşturulan YBF’lerin mevzuata aykırı şekilde oluşturulduğu tespit edilmiştir.
“… Yaptırılması İşi” adı üzerinde, yollardaki bakım onarım işidir. Ancak sorumlularca, “Ko…Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılmasının geciktiğini belirtmişlerdir. Sonra da tramvay hattının hizmete açılmasından sonra durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların yetersiz olmasından dolayı bu imalatların yapıldığını açıklamışlardır.
Çok açık bir şekilde görülmektedir ki; “… Yapım İşi” tam olarak bitirilmemiş olduğu için eksiklikleri ayrıca ihale edilmiş olan yol bakım onarım işi içerisinde yapılmıştır. Tramvay hattı hem hizmete açılmadan hem de açıldıktan sonra, eksiklikler olduğu şeklinde ileri sürülen iddialardan arada oldukça uzun bir süre olduğu gözükmektedir ki; bu sürede tramvay hattı eksiklikleri için ayrıca ihaleye çıkılması gerektiği izahtan varestedir.
Konuyu daha da açmak gerekirse örneğin; KDV hariç … TL ödenmiş YBF.001 CLP Reklam Panosu (Çift Yüzlü 58w Led Aydınlatmalı) ve KDV hariç … TL ödenmiş YBF.002 Yaya Üst Geçitleri Üzerine Reklam Tünelleri Yapılması iş kalemlerinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gerekmekte iken; bu iş içerisinde usulsüz yeni birim fiyatlar yoluyla yaptırılmıştır.
Buraya kadar yapılan açıklamalara karşın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesi kapsamındaki şartların varlığı durumunda, birim fiyatlı sözleşmenin % 20 sine kadar ilave iş yaptırma yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla bu işte vekaletsiz iş görüldüğüne ilişkin bir değerlendirme yapılacaksa dahi bunun iş tamamlandıktan sonra yapılması gerekir.
Dolayısıyla, söz konusu iş kalemlerinin ihalesiz olarak ve usulüne uygun olmayan yeni birim fiyatlarla yaptırılmasında kamu zararı oluştuğu açık olmakla beraber, kesin hakediş raporuna göre tutarının yeniden tespit edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.
2- 210 sayılı İlamın 9. maddesinin (D) bendiyle; ... tarihinde …’ye … TL bedelle ihale edilen “… Yaptırılması İşi”’nde; söz konusu ihalede 287 adet farklı iş kalemi olmasına ve ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil toplam ödenen … TL’nin … TL’sinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemleri olmasına rağmen, bu iş içerisinde sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturularak yapıldığı gerekçesiyle (vekaletsiz iş görme kapsamında kar ve genel giderler karşılığı olarak) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu vekili (Av. …) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere), -(A) bendi için sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları bu bent için de geçerli olmakla birlikte- temyiz dilekçesinde ilam maddesinin bu bendi ile ilgili olarak konunun esası yönünden özetle; İlamdaki temel tazmin gerekçesinin; işin kapsamı içerisinde çok sayıda yeni birim fiyat yapıldığı, bu durumun, yeni birim fiyatlara konu işlerin sözleşme dışı ve ihalesiz şekilde yükleniciye yaptırıldığı anlamına geldiği, sözleşme dışı ve ihalesiz işlerin ise Türk Borçlar Hukukundaki vekaletsiz iş görme olgusuna karşılık geldiği, bu nedenle yeni birim fiyata konu tüm iş kalemleri için hesaplanan % 15 oranındaki kar ve genel giderin kamu zararı kabul edilmesi gerektiği tespit ve değerlendirmelerine dayandığını,
2.1- İhale Konusu İşin Kapsam ve Niteliği:
İhale konusu işin “… Yaptırılması İşi” şeklinde geniş bir tanım ve kapsama sahip olduğunu, işe ait sözleşmenin (Dilekçe Eki: 6) “İşin niteliği, türü ve miktarı" başlığını taşıyan 3.3. maddesinde listelendiği üzere, iş kapsamında muhtelif özellik ve miktarda 287 adet farklı iş kalemi öngörüldüğünü, sözleşmenin süresi 360 gün olup, bu süre içerisinde … İlinin tamamı bakımından ihtiyaç duyulan noktalara bakım-onarım-tadilat işlerinin yapılması amaçlandığını, esasen yerel idarelerde bu tür geniş tanım ve kapsamlı, ihtiyaç duyulduğunda çalıştırılabilecek iş kalemlerini ihtiva eden ihaleler yapılmasının yaygınlık arz ettiğini, belediyelerin görev alanlarının genişliği ve çeşitliliği, acil ihtiyaçların gündeme gelmesi ve müdahale zorunluluğunun bu yöntemi gerekli kılmakta olduğunu, nitekim EKAP sistemi üzerinden yapılacak basit bir incelemede çok sayıda benzer ihaleye erişmek mümkün olup, aşağıdaki;
… ihale Kayıt Numaralı “… Yapılması İnşaatı” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapım İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapım İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı “… Yapılması İşi” İhalesi
… İhale Kayıt Numaralı … İşi” İhalesi
Örnek olarak verilebileceğini, bu tür ihalelerde işin kapsamını oluşturan iş kalemleri ihtiyaç tahminlerine dayandığı gibi, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan farklı ihtiyaçların, eldeki birim fiyatların yetersiz kaldığı durumlarda çok sayıda yeni birim fiyat yapılmasını da zorunlu kıldığını, mevcut işte bahse konu gereksinimler yanında, Belediyenin başka bir birimi olan Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “… Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılmasının geciktiğini, daha büyük mağduriyetler yaşanmaması adına bu duraklardaki eksik kalan imalatların bir kısmının bu iş kapsamında tamamlattırılmasına karar verildiğini, tramvay hattının hizmete açılmasından sonra da durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların da yetersiz olması nedeniyle bir kısım aydınlatma işlerinin de bu iş kapsamında yaptırıldığını, işin mahiyetinde oluşan değişimlerin hepsinin İdarece üstün kamu yararı gözetilerek kentte yaşayan insanların mağduriyetinin biran önce giderilmesinin amaçlandığını,
2.2- Yeni Birim Fiyatlar Mevzuata ve Sözleşme Hükümlerine Uygun Şekilde Yapılmış Olup, İhalesiz ve Sözleşme Dışı İş Yaptırılması Şeklinde Bir Uygulamanın Söz Konusu Olmaması:
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde iş artışı ve eksilişinin, 22 nci maddesinde yeni birim fiyat oluşturma yönteminin düzenlendiğini, İdarece yapılan iş değişikliği ve yeni birim fiyat tespitlerinin tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslara uygun şekilde gerçekleştirilmiş olup, esasen Daire İlamında da aksi yönde bir iddia ve tespit bulunmadığını, buna rağmen Daire İlamında, yeni birim fiyata konu iş kalemlerinin tutarının yüksekliğinden hareketle, yeni birim fiyatı yapılan tüm iş kalemlerine ait ödemeler toplamının ihalesiz ve sözleşme dışı iş olarak nitelendirildiğini, halbuki mevzuatta bu uygulama için getirilmiş yasal veya sözleşmesel bir sınır bulunmadığını, bunun ölçeğini ihtiyaçların tayin ettiğini, yeni birim fiyatlı tutarların hakediş tutarları içerisindeki oransal değeri gibi sübjektif ölçülerle hareket edilmesinin hukuki bir değerlendirme olmayacağını ve yeni birim fiyat yapılan hemen her iş bakımından benzer tartışmaları gündeme getireceğini, nitekim Daire İlamında % 89 olarak gösterilen oranın kesin hesap hakediş raporunda % 58,83 olarak gerçekleştiğini (Dilekçe Eki: 9, 10), esasen uygulamada tüm inşaat işlerinde farklı ölçeklerde olmak üzere yeni birim fiyat yapılmayan bir iş örneği bulmanın neredeyse imkansız olduğunu, yukarıda ifade edildiği gibi, özellikle kapsamı geniş tutulan ve ihtiyaç doğması halinde çalıştırılacak birim fiyatlı işlerde yeni birim fiyat ihtiyacının daha yoğun olduğunun bilindiğini, bu noktada yapılması gereken incelemenin oluşturulan yeni birim fiyatların usule uygunluğuyla sınırlı olması gerektiği açık olup, ilgili mevzuat ve sözleşmenin verdiği imkan çerçevesinde yapılan, hukuka uygun ve meşru bir uygulamanın sözleşme dışı bir işlem ve faaliyet olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığını,
2.3- Mevcut Uygulama Bakımından Vekaletsiz İş Görme Şartlarından Söz Etmenin Mümkün Olmaması:
Daire İlamında yapılan uygulamanın hangi gerekçeyle vekaletsiz iş görme hali oluşturduğu hususunda açık bir tespit yapılmadığını, sadece, yeni birim fiyata konu işlerin ihalesiz ve sözleşme dışı işler olduğu gibi genel bir nitelemeye gidildiğini, halbuki, yukarıda ifade edildiği gibi, yeni birim fiyata konu işlerin hukuka uygun şekilde yapılmış bir ihaleye dayalı olarak akdedilen mevcut sözleşmenin tanım ve kapsamı içinde kaldığını, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun şekilde fiyatlandırıldığını, dolayısıyla ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırma halinden söz edilemeyeceğini, Borçlar Hukukunda, istikrar kazanmış Yargıtay Kararlarına göre, kamu inşaat sözleşmeleri bakımından vekaletsiz iş görme halinin sadece yasal iş artışının üzerinde gerçekleşen işler için geçerli olup, somut olayda böyle bir durumun da söz konusu olmadığını, hatta bir kısım Yargıtay Kararlarına göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesindeki iş artış şartları usulünce oluşmasa bile, idareye faydalı şekilde yaptırılan ilave işlerin, yasal sınırın içinde kalmak kaydıyla vekaletsiz iş görme olarak kabul edilemeyeceğini, bu olaya örnek Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 05.11.2020 tarihli ve 2020/320 E., 2020/2916 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 7);
“... Bunun yanında, aynı düzenleme ile 21. maddede gösterilen şartlan sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 22. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi uyarınca, gerek 21. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartlan sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,
a-Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni
iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,
c-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a-Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri
b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,
c-İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayma ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır. Somut olayda, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21. ve 22. maddelerinin dikkate alınması, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin şartnamenin 21. ve 22. maddesi hükümlerine göre hesaplanması zorunludur.
Bu hükümlere göre sözleşme dışı ilave iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve % 10 kapsamında kalan iş artışı bedelinin sözleşme fiyatlarıyla, % 10’u aşan kısım yönünden ise iş sahibinin yararına olan imalatların bedelinin işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir. …”
Denildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/6501 E., 2017/1481 K. sayılı Kararının (Dilekçe Eki: 8) da aynı doğrultuda olduğunu,
2.4- Daire İlamındaki Kamu Zararının Hesabı Hukuka Aykırı Olup, İdare Lehine Sebepsiz Zenginleşme Sonucunu Doğurması:
Daire İlamında yeni birim fiyat yapılarak bedeli ödenen işler toplamının % 15’lik kısmının kamu zararı olarak nitelendirildiğini ve tazmin hükmüne konu edildiğini, İlamda, kamu zararı kabul edilen % 15’lik kısmın yeni birim fiyatlara eklenen kar ve genel gider olduğunun belirtildiğini, halbuki kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki ölçütler çerçevesinde hiçbir tereddüde mahal vermeyecek açıklık ve netlikte belirlenmesi ve tazmine konu edilmesi gerektiğini, bu belirlemenin yapılamadığı durumlarda zaten kamu zararının varlığından söz edilemeyeceğini, bu bağlamda, Daire İlamında kamu zararı olarak tespit edilen tutarın aşağıdaki noktalardan izaha ihtiyaç gösterdiğini;
• Yukarıda kapsamlı şekilde açıklandığı ve emsal Yargıtay kararlarına yer verildiği üzere, vekaletsiz iş görme hali oluşturmayan bir durumda kar ve genel gider tutarı kamu zararı olarak belirlenebilecek midir?
• Yeni birim fiyat yapılan iş tutarının toplam hakediş tutarı içerisindeki ağırlık derecesinden hareketle vekaletsiz iş görme sonucuna varıldığına göre, vekaletsiz iş görme hali oluşturmayan makul oran ne kadardır, kabul edilebilir makul oran varsa bu kısım neden dışarıda bırakılmamıştır?
• Yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesindeki usule uygun yapıldığı kabul edildiğine göre, her türlü hazırlık çalışmaları dahil sahada bu işleri yapan, hakediş ödemesi için sözleşmede yazılı süre kadar bekleyen, genel giderlere katlanan, işin kabulünü yaptıran, kabulden sonra 15 yıl sorumluluk taşıyan yükleniciye % 15 oranında kar ve genel gider Ödenmediğinde kendisine sadece üçüncü kişilere yaptığı ödemeler iade edilmiş olacağından, katlandığı diğer külfetler idare lehine sebepsiz zenginleşme hali oluşturmayacak mıdır?
• Yeni birim fiyatlara eklenen % 15 oranı kar ve genel giderler karşılığı olduğuna göre, genel giderlere isabet eden tutar neden vekaletsiz iş görmeyle ilişkilendirilmiştir? Bu işler başka bir ihaleye konu edilecek olsa, o iş kapsamında da yükleniciye kar ödenmeyecek midir?
Bütün bu izaha muhtaç hususların kamu zararı tespitinin afaki şekilde yapıldığını açıkça göstermekte olduğunu, diğer yandan, Daire İlamının (A) bendinde “YBF.001 CLP Reklam Panosu (Çift Yüzlü 58w Led Aydınlatmalı)” iş kalemine ilişkin … TL için kamu zararı tespiti yapılarak tazmin hükmü verildiğini, bu kez aynı tutarın % 15'inin İlamın (D) bendinde tekrar kamu zararı hesabına dahil edildiğini ve mükerreren tazmine konu edildiğini, sonuç itibarıyla, uygulamanın mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırılmadığı, vekaletsiz iş görmeden söz edilemeyeceği, kamu zararı hesabının afaki olduğu hususlarının değerlendirildiğini ifade ermek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; ilam maddesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, “… Yaptırılması İşi" kapsamında toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine yaklaşık % 89 oranında yeni birim fiyat oluşturarak tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken işlerin yapıldığı, tramvay hattının hem hizmete açılmadan hem de açıldıktan sonra eksiklikler olduğu, dolayısıyla tramvay hattı eksiklikleri için ayrıca ihaleye çıkılması gerekirken sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturarak yapıldığı tespit edildiğinden, ayrıca keşif artışı ve yeni birim fiyat kararlarını Genel Sekreter ve Genel Sekreter yardımcısı olarak imzalayan ve onaylayan kişi olması nedeniyle Sayıştay Genel Kurul Kararına göre sorumlu olduğundan, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan Av. …, Av. … ve Av. … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalar ile temyiz talep eden sorumlulardan …, …ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, adı geçen işte işin kapsamı içerisinde çok sayıda yeni birim fiyat yapıldığı, bu durumun, yeni birim fiyatlara konu işlerin sözleşme dışı ve ihalesiz şekilde yükleniciye yaptırıldığı anlamına geldiği, -her ne kadar tazmin gerekçesinin herhangi bir yerinde vekaletsiz iş görme kapsamında yapıldığından bahisle kamu zararı oluştuğu ifade edilmemiş ise de; kamu zararı hesap şeklinden, yeni birim fiyatlı iş kalemleri için müteahhit karı esas alınarak hesap yapılmasından söz konusu iş kalemlerinin vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilerek- sözleşme dışı ve ihalesiz işlerin ise Türk Borçlar Hukukundaki vekaletsiz iş görme olgusuna karşılık geldiği, bu nedenle yeni birim fiyata konu tüm iş kalemleri için hesaplanan % 15 oranındaki kar ve genel giderin yükleniciye ödenmemesi gerekirken ödenerek kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
İhale konusu iş “…Yaptırılması İşi” şeklinde geniş bir tanım ve kapsama sahip olmakla birlikte, işe ait sözleşmenin “İşin niteliği, türü ve miktarı” başlığını taşıyan 3.3. maddesinde listelendiği üzere, iş kapsamında muhtelif özellik ve miktarda 287 adet farklı iş kalemi öngörülmüştür. Sözleşmenin süresi 360 gün olup, bu süre içerisinde … İlinin tamamı bakımından ihtiyaç duyulan noktalara bakım-onarım-tadilat işlerinin yapılması amaçlanmıştır.
Sorumluların tamamen ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinden anlaşılacağı üzere; mevcut işte bahse konu gereksinimler yanında, Belediyenin başka bir birimi olan Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “… Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılması gecikmiş, daha büyük mağduriyetler yaşanmaması adına bu duraklardaki eksik kalan imalatların bir kısmının bu iş kapsamında tamamlattırılmasına karar verilmiştir. Tramvay hattının hizmete açılmasından sonra da durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların da yetersiz olması nedeniyle bir kısım aydınlatma işleri de bu iş kapsamında yaptırılmıştır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde iş artışı ve eksilişi, 22 nci maddesinde yeni birim fiyat oluşturma yöntemi düzenlenmiş olup, İdarece yapılan iş değişikliği ve yeni birim fiyat tespitleri tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki usul ve esaslara uygun şekilde gerçekleştirilmiştir. Esasen Daire İlamında da aksi yönde bir iddia ve tespit bulunmamaktadır.
Buna rağmen Daire İlamında, yeni birim fiyata konu iş kalemlerinin tutarının yüksekliğinden hareketle, yeni birim fiyatı yapılan tüm iş kalemlerine ait ödemeler toplamı ihalesiz ve sözleşme dışı iş olarak nitelendirilmiştir.
Kamu ihale mevzuatında yeni birim fiyatlı tutarların hakediş tutarları ya da sözleşme bedeli içerisinde olması gereken oransal değeri gibi bir herhangi bir kısıtlama bulunmadığından; ilgili mevzuat ve sözleşmenin verdiği imkan çerçevesinde belirlenen yeni birim fiyatlı imalatları sözleşme dışı imalatlar olarak nitelendirmek mevzuata uygun düşmemektedir.
Diğer taraftan, Daire İlamında yapılan uygulamanın hangi gerekçeyle vekaletsiz iş görme hali oluşturduğu hususunda açık bir tespit yapılmamış, sadece, yeni birim fiyata konu işlerin ihalesiz ve sözleşme dışı işler olduğu gibi genel bir nitelemeye gidilmiştir.
Halbuki, ortada hukuka uygun şekilde yapılmış bir ihale bulunmakla beraber yeni birim fiyata konu imalatlar da bu ihaleye dayalı olarak akdedilen mevcut sözleşmenin tanım ve kapsamı içerisinde sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun şekilde fiyatlandırılmış durumdadır. Dolayısıyla, ihalesiz ve sözleşme dışı iş yaptırma halinden de bahsetmek mümkün değildir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 526-531 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olan vekaletsiz iş görme, iş görenin sözleşme veya yasa gereği herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, isteyerek iş sahibinin hukuk ve menfaat alanına müdahale ederek bizzat kendisinin ve/veya iş sahibinin yararına iş görmesinden doğan hukuki ilişkiyi ifade eder. Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında, usule uygun prosedür sürdürülerek sözleşme yapılmaksızın iş ve imalât yapılması ve bunun iş sahibi yararına olması halinde bedelinin vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca ve yapıldığı yıl piyasa rayiçleri ile istenebileceği kabul edilmektedir. Mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı olacağından piyasa rayiçlerine göre bedelin tespitinde ayrıca yüklenici kârı eklenmeyecektir.
Yine Yargıtay’ın istikrar kazanmış kararlarına göre, kamu inşaat sözleşmeleri bakımından vekaletsiz iş görme hali sadece yasal iş artışının üzerinde gerçekleşen işler için geçerli olup, somut olayda böyle bir durum da söz konusu değildir. Hatta bir kısım Yargıtay kararlarında, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesindeki iş artış şartları usulünce oluşmasa bile, idareye faydalı şekilde yaptırılan ilave işler, yasal sınırın içinde kalmak kaydıyla vekaletsiz iş görme olarak kabul edilmemektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 05.11.2020 tarihli ve 2020/320 E., 2020/2916 K. sayılı Kararı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/6501 E., 2017/1481 K. sayılı Kararı)
Özetle, ihtilaf konusu olayda vekaletsiz iş görme şartlarının oluştuğundan söz etmek de mümkün görülmemektedir.
Bu hususların dışında, Daire İlamında (aslında ayrı bir ihale yapılarak fiyatlandırılması gerektiği ifade edilen) yeni birim fiyat yapılmak suretiyle bedeli ödenen imalatlar toplamının yeni birim fiyatlara eklenen kar ve genel giderler karşılığı olduğu belirtilen % 15’lik kısmı, kamu zararı olarak nitelendirilerek tazmin hükmüne konu edilmişse de; bu imalatların başka bir ihaleye konu edilmesi durumunda da; o iş kapsamında yükleniciye kar ve genel giderler karşılığı olarak bir ödeme yapılacağı aşikardır.
Sonuç itibarıyla, mevzuatına uygun bir şekilde yeni birim fiyatları belirlenen ve yasal iş artışı da dahil sözleşme bedeli sınırları içerisinde ödemeleri gerçekleştirilen imalatların ödemelerinin TBK’nin vekaletsiz iş görme hükümleri doğrultusunda yapılması gerektiğini ileri süren Daire Kararı hukuken isabetli görülmediğinden ve bu doğrultuda, İdarece yapılan uygulamayla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği söylenemeyeceğinden; temyiz talebinde bulunan sorumlu vekilinin iddia ve itirazlarının kabul edilerek 210 sayılı İlamın 9. maddesinin (D) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 17.01.2024 tarih ve 56397 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
210 sayılı İlamın 9/D maddesinde; ... tarihinde, …’ ye, … TL bedelle ihale edilen, “…Yaptırılması İşi” ile ilgili olarak; söz konusu ihalede, 287 adet farklı iş kalemi olmasına ve ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil toplam ödenen … TL’nin … TL’sinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemlerine ait olmasına rağmen, bu iş kapsamında, sözleşme dışı ve ihalesiz olarak yeni birim fiyat oluşturularak yapılması nedeniyle … TL’nin tazminine, karar verilmiştir.
Taraflar arasında 16.05.2018 tarihinde imzalanan işe ait sözleşmenin 6. maddesindeki düzenlemeye göre, söz konusu iş birim fiyatlı/birim fiyat sözleşmeli olup, bu iş için 2018 yılında … TL, 2019 yılı için … TL ödenek tespit olunmuştur.
İlamda; “…’ye, … TL bedelle ihale edilen, “… Yaptırılması İşi”nde; toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine, yaklaşık % 89 oranında (ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil … TL’nin … TL’si) yeni birim fiyat (YBF) oluşturularak, tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken işlerin yapıldığı ve YBF’lerin mevzuata aykırı şekilde oluşturulduğu gerekçesiyle;
Fiyat Farkı Dahil Toplam İmalat Tutarı (3. Hakediş itibarı ile): … TL
YBF’ler ile Yapılan Fiyat Farkı Dahil Toplam İmalat: … TL
(… / 115 (genel giderler ve müteahhit karı) x %15 müteahhit karı … TL
KDV Dahil Toplam Kamu Zararı: … TL x 1,18 = … TL kamu zararının”, tazminine karar verilmiştir.
Her ne kadar ilam gerekçesinde 115 adet yeni birim fiyatlı iş için, açıkça vekaletsiz iş görme kapsamında yapıldığından bahisle kamu zararı oluştuğu ifade edilmemiş ise de kamu zararı hesap şeklinden, yani 115 adet yeni birim fiyatlı iş için müteahhit karı esas alınarak hesap yapılmasından, söz konusu işlerin vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesinde:
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.”
Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu düzenlemeye göre, anılan işte İdarenin maddede düzenlenen şartların varlığı durumunda, birim fiyatlı sözleşmenin % 20 sine kadar ilave iş yaptırma yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla bu işte vekaletsiz iş görüldüğüne ilişkin bir değerlendirmenin 2018 yılında daha sözleşme tamamlanmadan yapılması mevzuata uygun değildir.
Ayrıca, kamu zararı hesabı yapılırken, 115 adet yeni birim fiyatlı iş için yapılan toplam ödeme tutarı bu sayıya (115) bölünmüş ve YBF’ler için fiyat farkı dahil yapılan toplam ödeme tutarı … TL / 115 (genel giderler ve müteahhit karı) x 15 müteahhit karı = … TL olarak hesaplanmış ve bu tutara KDV ilave edilerek … TL x 1,18 = … TL kamu zararı tespit edilmiştir.
İlamdaki bu hesap şekli de doğru değildir. Şöyle ki, 115 adet yeni birim fiyatlı işlerin her birinden yapılan imalat miktarları farklıdır. Dolayısıyla vekaletsiz iş görme kapsamında bir kamu zararı hesaplanırken;
Her bir yeni birim fiyattan yapılan imalat miktarı x o birim fiyattan yapılan imalat miktarı x 1,15 müteahhit karı x 1,18 KDV ilave = Kamu zararı,
Şeklinde hesaplanması gerekirdi.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, esastan ve kamu zararı hesap şekli açısından mevzuata uygun olmadığından; ilam hükmünün bozulması gerekir.
Diğer taraftan, sorumluların savunma eki olarak gönderdikleri, anılan işe ait (ödeme emrine bağlanıp bağlanmadığı belirli olmayan) kesin hakediş raporunda, ilave işlerin bedellerinin sözleşme bedelinin % 20 sini geçmediği görülmekte ise de; 287 adet birim fiyatlı iş olarak ihale edilen işte, 115 adet yeni birim fiyat tanzim edilmek suretiyle (toplamı sözleşmenin % 54’ü kadar) iş bitirilmiş, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların amir hükümlerine aykırı, ihale hukukunun temel ilkeleri olan saydamlık, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması gibi ilkeleri zedeleyen bir iş yaptırma durumu söz konusu olmuştur.
Bu itibarla, söz konusu işlerin ihalesiz olarak yaptırılmasında ihmal ya da kasıtları bulunan kamu görevlilerinin sorumlulukları bulunmaktadır. Bu kapsamda, 6085 sayılı Kanunun 50 nci maddesine gereğince ilgililer hakkında idari ve cezai açıdan takibat yapılması için konunun İçişleri Bakanlığına da yazılması gerektiğinden; Daire Kararının bozulması gerekir.
Üye … ve Üye …:
... tarihinde …’ye … TL bedelle ihale edilen “… Yaptırılması İşi”nde toplam 287 adet birim fiyatlı iş kalemi bulunmasına rağmen, bu iş kalemleri yerine yaklaşık % 89 oranında (ilk üç hakedişte fiyat farkları dahil … TL’nin 18.862.757,49 TL’si) yeni birim fiyat (YBF) oluşturularak, tamamen ayrıca ihale edilmesi gereken iş kalemlerinin yapıldığı ve oluşturulan YBF’lerin mevzuata aykırı şekilde oluşturulduğu tespit edilmiştir.
“… Yaptırılması İşi” adı üzerinde, yollardaki bakım onarım işidir. Ancak sorumlularca, “Ko…Yapım İşi” kapsamındaki tramvay duraklarındaki imalatların bir kısmının tamamlanamaması nedeniyle hizmete açılmasının geciktiğini belirtmişlerdir. Sonra da tramvay hattının hizmete açılmasından sonra durak ve hat üzerindeki aydınlatmaların yetersiz olmasından dolayı bu imalatların yapıldığını açıklamışlardır.
Çok açık bir şekilde görülmektedir ki; “… Yapım İşi” tam olarak bitirilmemiş olduğu için eksiklikleri ayrıca ihale edilmiş olan yol bakım onarım işi içerisinde yapılmıştır. Tramvay hattı hem hizmete açılmadan hem de açıldıktan sonra, eksiklikler olduğu şeklinde ileri sürülen iddialardan arada oldukça uzun bir süre olduğu gözükmektedir ki; bu sürede tramvay hattı eksiklikleri için ayrıca ihaleye çıkılması gerektiği izahtan varestedir.
Konuyu daha da açmak gerekirse örneğin; KDV hariç … TL ödenmiş YBF.001 CLP Reklam Panosu (Çift Yüzlü 58w Led Aydınlatmalı) ve KDV hariç … TL ödenmiş YBF.002 Yaya Üst Geçitleri Üzerine Reklam Tünelleri Yapılması iş kalemlerinin tamamen ayrıca ihale edilmesi gerekmekte iken; bu iş içerisinde usulsüz yeni birim fiyatlar yoluyla yaptırılmıştır.
Buraya kadar yapılan açıklamalara karşın, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı” 24 üncü maddesi kapsamındaki şartların varlığı durumunda, birim fiyatlı sözleşmenin % 20 sine kadar ilave iş yaptırma yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla bu işte vekaletsiz iş görüldüğüne ilişkin bir değerlendirme yapılacaksa dahi bunun iş tamamlandıktan sonra yapılması gerekir.
Dolayısıyla, söz konusu iş kalemlerinin ihalesiz olarak ve usulüne uygun olmayan yeni birim fiyatlarla yaptırılmasında kamu zararı oluştuğu açık olmakla beraber, kesin hakediş raporuna göre tutarının yeniden tespit edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?