Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 7. Daire Kararı
Karar Tarihi:
5/2/2024
Karar No:
73
Esas No:
602
KARAR
Özel kalem müdürlüğü kadrosuna açıktan atanarak göreve başlayan personelin daha sonra sınavsız olarak tekniker kadrosuna atamasının yapılması:
Belediyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesi hükmü uyarınca özel kalem müdürlüğü kadrosuna açıktan atanarak göreve başlayan …’ın daha sonra sınavsız olarak tekniker kadrosuna atamasının yapıldığı, bu usulsüz atama sonucunda da tekniker kadrosu için öngörülen maaş unsurlarının ilgiliye ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinde,
“...
Özel Kalem müdürlüklerine... bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş-derece aylığı ile memur atanabilir.
...
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hâk sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekle devam eder.”
hükümleri yer almaktadır.
Öte yandan ilgili atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde tekniker kadrosu, unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Mezkûr Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde de unvan değişikliği sınavına tabi olan teknikerlik kadrosuna atanacaklarda, unvan değişikliği sınavında başarılı olma şartının aranacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca aynı Yönetmelik’in “Hizmet gruplan arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin l’inci fıkrasının (ç) bendinde yer alan; “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” hükmü 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 19’uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Raporda yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden 657 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi hükmü uyarınca Özel kalem müdürlüğü görevini yürüten ilgilinin unvan değişikliği sınavında başarılı olmadan tekniker kadrosuna atamasının yapılamayacağı, Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak tesis edilen işlemlerin, hukuka da aykırı olduğundan kazanılmış haktan söz edilmesinin mümkün olmadığı ve bu durumun kamu zararına yol açtığı iddia edilmektedir..
Ancak; 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 26.08.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayılı “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” şeklindeki görüşlerinde açıkça belirtildiği, dolayısıyla İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
Ayrıca; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği, İlgilinin tekniker görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmadığından ,söz konusu husus ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü;
Üye … ve Üye ….’in karşı oy gerekçesi;
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesinin 1’nci fıkrasında istisnai olarak atanacak kadrolar arasında özel kalem müdürlüğü de sayılmıştır. 2’nci fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atamanlarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz…” hükmü yer almıştır.
Kanunun ikinci fıkrasında bu ünvanlardan diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı açıkça belirtilmiştir.
Aynı Kanunun “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinde “60’ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır…” denilmektedir.
Öte yandan ilgili atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde tekniker kadrosu, unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Mezkûr Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde de unvan değişikliği sınavına tabi olan teknikerlik kadrosuna atanacaklarda, unvan değişikliği sınavında başarılı olma şartının aranacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca, anılan Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan, “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir. ” hükmü Danıştay 5‘inci Dairenin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine temyiz edilmiş ve Danıstay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararında “…Belirtilen hukuksal duruma göre, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Yönetmelik kapsamındaki) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye, dava konusu Yönetmeliğin dayandığı anılan yasalarda ve Genel yönetmelikte yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Yasada devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiş, anılan Yasaya dayanılarak Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Genel Yönetmelikte de görevde yükselmenin esaslarının aynı ilkelere dayandırılmış olması karşısında, istisnai memurluklarda çalışan veya çalışmamış olanların, dava konusu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara sınavsız atanabilmeleri yönündeki düzenleme kariyer ve liyakat ilkelerine aykırı olduğu gibi eşitlik ilkesine de uygun düşmemektedir.”gerekçesiyle temyiz isteminin reddine, 5. Dairenin iptal kararının onamasına karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre özel kalem müdürlüğü görevini yürüten ilgilinin unvan değişikliği sınavında başarılı olmadan tekniker kadrosuna atanması nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi uygun olur.” şeklindedir.
Belediyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesi hükmü uyarınca özel kalem müdürlüğü kadrosuna açıktan atanarak göreve başlayan …’ın daha sonra sınavsız olarak tekniker kadrosuna atamasının yapıldığı, bu usulsüz atama sonucunda da tekniker kadrosu için öngörülen maaş unsurlarının ilgiliye ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinde,
“...
Özel Kalem müdürlüklerine... bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş-derece aylığı ile memur atanabilir.
...
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hâk sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekle devam eder.”
hükümleri yer almaktadır.
Öte yandan ilgili atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde tekniker kadrosu, unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Mezkûr Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde de unvan değişikliği sınavına tabi olan teknikerlik kadrosuna atanacaklarda, unvan değişikliği sınavında başarılı olma şartının aranacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca aynı Yönetmelik’in “Hizmet gruplan arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin l’inci fıkrasının (ç) bendinde yer alan; “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir” hükmü 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 19’uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Raporda yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden 657 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi hükmü uyarınca Özel kalem müdürlüğü görevini yürüten ilgilinin unvan değişikliği sınavında başarılı olmadan tekniker kadrosuna atamasının yapılamayacağı, Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak tesis edilen işlemlerin, hukuka da aykırı olduğundan kazanılmış haktan söz edilmesinin mümkün olmadığı ve bu durumun kamu zararına yol açtığı iddia edilmektedir..
Ancak; 657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin 26.08.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayılı “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” şeklindeki görüşlerinde açıkça belirtildiği, dolayısıyla İleri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
Ayrıca; 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı,
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlendiği, İlgilinin tekniker görevini yürüttüğü dönem içerisinde, kendisine atandığı kadronun özlük haklarının ödendiği, bu görev için gerekli olan; eğitim veya öğretim, mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe nedeniyle, ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı,
Dolayısıyla kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi kapsamında ilgiliye, hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmadığından ,söz konusu husus ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü;
Üye … ve Üye ….’in karşı oy gerekçesi;
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesinin 1’nci fıkrasında istisnai olarak atanacak kadrolar arasında özel kalem müdürlüğü de sayılmıştır. 2’nci fıkrasında ise “Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atamanlarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz…” hükmü yer almıştır.
Kanunun ikinci fıkrasında bu ünvanlardan diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı açıkça belirtilmiştir.
Aynı Kanunun “İstisnai memurluklara atananlara bu Kanunun uygulanacak hükümleri” başlıklı 61’inci maddesinde “60’ıncı madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır…” denilmektedir.
Öte yandan ilgili atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde tekniker kadrosu, unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Mezkûr Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde de unvan değişikliği sınavına tabi olan teknikerlik kadrosuna atanacaklarda, unvan değişikliği sınavında başarılı olma şartının aranacağı hüküm altına alınmıştır.
Ayrıca, anılan Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan, “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir. ” hükmü Danıştay 5‘inci Dairenin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine temyiz edilmiş ve Danıstay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararında “…Belirtilen hukuksal duruma göre, görevde yükselme kapsamında bulunmayan istisnai memurluklara sınavsız atama yapılacağı açıktır. Ancak istisnai memurluklarda görev yapan veya daha önce görev yapmış olanların, görevde yükselme veya unvan değişikliği kapsamında bulunan (Yönetmelik kapsamındaki) kadrolara sınavsız atanabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye, dava konusu Yönetmeliğin dayandığı anılan yasalarda ve Genel yönetmelikte yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Yasada devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiş, anılan Yasaya dayanılarak Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Genel Yönetmelikte de görevde yükselmenin esaslarının aynı ilkelere dayandırılmış olması karşısında, istisnai memurluklarda çalışan veya çalışmamış olanların, dava konusu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara sınavsız atanabilmeleri yönündeki düzenleme kariyer ve liyakat ilkelerine aykırı olduğu gibi eşitlik ilkesine de uygun düşmemektedir.”gerekçesiyle temyiz isteminin reddine, 5. Dairenin iptal kararının onamasına karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre özel kalem müdürlüğü görevini yürüten ilgilinin unvan değişikliği sınavında başarılı olmadan tekniker kadrosuna atanması nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi uygun olur.” şeklindedir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?