Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 3. Daire Kararı
Karar Tarihi:
6/1/2023
Karar No:
169
Esas No:
456
KARAR
Hizmet alımı
………. tarihinde ………. ihale kayıt numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık usulde ihale edilen, yüklenicisi ………. Ltd. Şti. olan ………. TL sözleşme bedelli; “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ifade edilen “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşımadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
“……….Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.2 alt maddesinde;
“…
Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Camii Temizlik Aracı) (Yakıtı Hariç, Şoförsüz, En Az 125 Hp ve Üzeri, En Az 2014 Model, Panel Van) (8 Saat/Gün) (1 Adet) (Kendi Malı Olacak)
…
Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Çalıştırılması Yakıt Hariç En Az 125 Hp ve Üzeri, En Az 2014 Model (1 Adet) (Kendi Malı Olacak)
…” hükmüne,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Temin Edip, Çalıştıracağı Araçlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise;
“ …
4.Ç-T-A-7 - Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Akaryakıt ve Şoför Hariç) (1 Adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
1 Adet aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere idare emrinde; kamu kurumlarının temizlenmesi işinde 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 8 saat çalışacaktır. Özel amaçlı mobil yıkama aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…
4.Ç-T-A-17 - Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı Çalıştırılması Akaryakıt ve Şoför Hariç)(1 adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
Aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İdare emrinde; mahalle, cadde ve sokakları 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 16 saat çalışacaktır. Buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…” hükmüne,
yer verilmiş olması sebebiyle, söz konusu işe ilişkin Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere, “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ile “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti” araçlarının 3,5 ton kapasiteli olması gerekirken,
Sert Zemin ve Halı Yıkama aracı olarak çalıştırılan ………. plakalı ………. marka panelvan minibüsün, tadilat sonrasında Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde istiap haddinin yani azami yük sınırının 250 kg olduğu;
Buharlı Yıkama Temizlik Su Jeti aracı olarak çalıştırılan ………. plakalı ………. marka panelvan minibüsün tadilat sonrasında Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde istihap haddinin yani azami yük sınırının 3.229 kg olduğu,
tespit edilmiştir.
Söz konusu iki aracın azami yük sınırlarının yukarıda anılan kriteri sağlamadığı; buna ilişkin bilgi ve belgeler, Teknik Şartname’nin “İstekliler kendi malı olarak istenilen araçların ruhsat asıllarını veya noter onaylı suretleri ile araca ait teknik belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.” hükmüne istinaden, Yüklenici’nin teklif mektubu ile birlikte İdare’ye sunulmuş olmasına rağmen, İhale Komisyonu tarafından bu hususun dikkate alınmadığı görülmüştür.
Bununla birlikte, Yüklenici’nin ihaleye katılırken sunduğu belgeler, araçların sahip olduğu teknik özelliklerin, Teknik Şartname’de belirtilen şartları sağlamadığını tevsik etmesine rağmen, Yüklenici ile sözleşme imzalandığı ve Teknik Şartname’ye aykırı olarak çalıştırılan araçlar için, Sözleşme’nin aşağıda verilen 16.1.2 maddesinde yer alan ceza hükümlerinin uygulanmadığı tespit edilmiştir. Şöyle ki;
Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 2 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” hükmü yer almaktadır.
05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Ancak söz konusu mevzuat hükümlerine aykırı olarak, Yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği halde, Teknik Şartname’ye aykırı olarak çalıştırılan araçlar için ceza hükümlerinin uygulanmadığı ve Sözleşmenin fesih edilerek kesin ve ek kesin teminatın gelir kaydedilmediği görülmüştür.
Yukarıda bahsedilen ………. tarihli ve ………. ihale kayıt numaralı “………. Araç Kiralama İşi”nden önce, ………. Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından ………. tarihinde ilanı yapılan, ………. ihale kayıt numaralı “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin olarak ………. Ltd. Şti. tarafından, Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve ......2020 tarih ve 2020/UH..... sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında ihalenin iptal edilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
Söz konusu Karar’da; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmüne değinilerek;
“İhale konusu işin, ………. Belediyesi sorumluluğundaki mahalleler ve bunların içerisinde bulunan cadde, sokak, kaldırım ve semt pazarlarının süpürülmesi, yıkanması, çöplerin, katı atıkların cürufların vs. toplanması işlerinde 48 adet araç çalıştırılması işi olduğu, işin birbirinden farklı özelliklere sahip 18 adet araç ile gerçekleştirileceği, bu araçlar içerisinde sayısal olarak çoğunluğunu birbirinden farklı özelliğe sahip 26 adet çöp kamyonunun oluşturduğu, idare tarafından işin yürütülmesi sırasında kullanılacak farklı özelliklere sahip 5 toplamda 6 adet araç için kendi malı olma şartı arandığı, bu araçlardan 2 adedinin hidrolik sıkıştırmalı üstten vinçli yer altı ve yer üstü çöp kamyonu, diğer araçların ise sert zemin ve halı yıkama aracı, buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti, kaldırım üstü hidrostatik süpürge aracı ve yaprak toplama ve süpürme aracı olduğu, şikayete konu 4 adet aracın teknik özelliklerine teknik şartnamede yer verildiği, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idare tarafından, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, incelenen ihalede, işin niteliği ve çalıştırılacak olan araç sayıları dikkate alındığında, teknik şartnamede spesifik özelliklerine yer verilerek kendi malı olma şartı aranan bu dört aracın işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından farklı yöntemlerle tedarik edilmesi mümkün olduğundan, idare tarafından söz konusu araçlara kendi malı olma şartı getirilmesinin anılan yönetmelik hükmüne ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeler arasında sayılan rekabet ilkesine aykırı hususlar içerdiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.” ifadelerine yer verilmiştir.
İtirazen şikâyete konu olan iddiaların değerlendirilmesi sonucunda, bahsi geçen araçların, işin yürütülmesi sırasında, farklı yöntemlerle tedarik edilmesinin mümkün olduğu, kendi malı olma şartı getirilmesinin, Karar’da ifade edilen Yönetmelik hükmüne ve 4734 sayılı Kanun’un rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuş ve ihale, Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nca ......2020 tarihinde verilen İptal Kararı’na rağmen, ………. tarihinde ilanı yapılarak ……….’de ihale edilen, Rapor’a konu “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari ve Teknik Şartname’de de aynı araçlar için, isteklinin kendi malı olma şartı getirilmiştir.
Ayrıca anılan iş ile ilgili olarak yapılan incelemeler neticesinde, Yüklenici tarafından İdare’ye sunulan, “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ile “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de yer alan kriterleri sağlamamasına rağmen yüklenici ile sözleşme imzalandığı ve Sözleşme’de yer verilen ceza hükümlerinin uygulanmadığı, toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi nedeniyle bu oranda cezanın kesilmediği ve sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmediği tespit edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca; ………. tarihinde açık usulde ihale edilen, ………. TL sözleşme bedelli; “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ifade edilen “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşımadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Söz konusu kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesi gereği kesin teminatın gelir kaydı işlemlerini gerçekleştirmeyen ve ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılması için harcama talimatı veren harcama yetkilileri,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddelerindeki hükümler uyarınca, mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılmasına sebep ilişikli ödeme emirlerini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ile mevzuata aykırı ihale kararını alan ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve bu kararı onaylayan ihale yetkilisi
sorumlu olduğundan,
oluşan toplam ………. TL kamu zararının;
………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ………. (Temizlik İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), ………. (Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi)
……….-TL’sinin Harcama Yetkilisi ………. (Temizlik İşleri Müdür Vekili), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), ………. (Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ……….(Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi)
……….-TL’sinin ise Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ……….(İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ……….(İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular, ……….(Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ……….(Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi),
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine;
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık görüşü:
Daire Başkanı ………. ve Üye ……….’in karşı oy gerekçesi;
“………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 2 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
…” denilerek hangi hallerde ceza uygulanacağı, uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin feshi şartları hüküm altına alınmıştır.
Sözleşme’nin konusu araç kiralama işidir ve 16.1.1 maddesinde; “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi” durumunda, 16.1.2 maddesinde ise; “16.1.1 inci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen durumlarda” ceza uygulanacağı düzenlenmiştir.
Dolayısıyla söz konusu hükümlerde, araçlardaki teknik eksiklikler dolayısıyla bir ceza uygulaması öngörülmemiştir.
Ayrıca, işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Temin Edip, Çalıştıracağı Araçlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“ …
4.Ç-T-A-7 - Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Akaryakıt ve Şoför Hariç) (1 Adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
1 Adet aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere idare emrinde; kamu kurumlarının temizlenmesi işinde 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 8 saat çalışacaktır. Özel amaçlı mobil yıkama aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…
4.Ç-T-A-17 - Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı Çalıştırılması Akaryakıt ve Şoför Hariç)(1 adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
Aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İdare emrinde; mahalle, cadde ve sokakları 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 16 saat çalışacaktır. Buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Söz konusu hükümde yer alan “kapasite” ifadesi; “bir vasıtanın taşıyabileceği maksimum yük miktarını, başka bir deyişle, bir aracın yürüyen aksamının kaldırabileceği azami ağırlığı ifade etmektedir.
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından 08.11.2012 tarihli ve 28461 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Araçların Yüklenmesine İlişkin Ölçü ve Usuller ile Tartı ve Boyut Ölçüm Toleransları Hakkında Yönetmeliğin; “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında;
“(1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Azami ağırlık: Aracın güvenle taşıyabileceği azami yükle birlikte ağırlığını,
…
j) Taşıma sınırı: Bir aracın güvenle taşıyabileceği, en çok yük ağırlığı veya yolcu ve hizmetli sayısını,
ifade eder.”
hükmüne yer verilmiştir.
Buradan hareketle; anılan Şartname hükmünde; “………. plakalı Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “………. plakalı Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”nın 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olması gerektiği belirtilmiş olduğundan, 15 m³ Panel Van Minibüs üzerine monte edilecek olan söz konusu araçların taşıyabileceği yük miktarı, yani yürüyen aksamlarının kaldırabileceği ağırlık miktarının (Azami Ağırlık) 3,5 ton olması gerekmektedir.
İdare tarafından, Şartname’de istenildiği şekilde, Yıkama Aracı ve Su jeti Aracının, 15 m³ Panel Van Minibüs üzerine monte ettirildiği, bu işlem yapılırken minibüslerin kullanılmayacak aksamlarının çıkarıldığı, söz konusu tadilatlar için Türk Standartları Enstitüsü’nden, kullanılan “panelvan araçların” temel özelliklerini belgeleyen “Proje Raporu” (Münferit Araç Uygunluk Belgesi) alındığı ve tadilatların araç ruhsatlarına işlettirildiği görülmektedir.
- Savunma ekinde gönderilen ve ………. plakalı “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı”nın monte edildiği panelvan araç için düzenlen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde;
Panelvan aracın boş ağırlığının 3250 kg, faydalı yük ağırlığının 250 kg tam yüklü ağırlığının ise 3500 kg olduğu belirtilmiştir. (Aracın faydalı yük kapasitesi, yolcular ve onların taşıyacağı ekstra yükler için yeterli imkân sağlayan donatıların (koltuk vb.) ağırlığı olarak tanımlanmıştır.)
Şartnamede “kapasite” olarak belirtilen “taşıma ağırlığı” değerine ise; söz konusu aracın, panelvan üzerine monte edilmesi sonrasındaki nihai haline ilişkin olarak alınan “resmi araç ruhsatında” “Katar Ağırlığı” olarak yer verilmiştir. (Katar ağırlığı; aracın net ağırlığı ile maksimum taşıma yükü ağırlığının toplamı olarak tanımlanmıştır.)
………. plakalı “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı”nın tadilat sonrası resmi ruhsatında;
Aracın net ağırlığı: 3200 kg
Azami Yüklü Ağırlığı: 3500 kg
Katar Ağırlığı: 7000 kg
olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla, nihai olarak “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” adı ile hizmete alınan ve panelvan araç üzerine, yıkama ve su taşıma ekipmanlarının (Faydalı Ağırlıklar) monte edilmesi sonucu oluşan aracın “net ağırlığı ile maksimum taşıma yükü ağırlığının” yani katar ağırlığının 7000 kg olduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, Şartname’de “kapasite” kelimesi ile kastedilen taşıma ağırlığının 3500 kg olduğu, Yüklenici tarafından temin edilen aracın Şartname’de belirtilen teknik kriteri sağladığı görülmektedir.
- Savunma ekinde gönderilen ve ………. plakalı “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”nın monte edildiği panelvan araç için düzenlen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde ise;
Panelvan aracın “üst yapılı ve yürür vaziyette kütlesinin” 3635 kg, “teknik açıdan izin verilen azami yüklü kütlesinin” ise 7000 kg olduğu belirtilmiştir.
Anılan aracın tadilat sonrası resmi ruhsatında;
Aracın net ağırlığı: 3635 kg
Azami Yüklü Ağırlığı: 7000 kg
olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla, nihai olarak “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı” adı ile hizmete alınan varacın kapasitesinin 7000 kg olduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, Şartname’de “kapasite” kelimesi ile kastedilen taşıma ağırlığının 7000 kg olduğu, Yüklenici tarafından temin edilen aracın Şartname’de belirtilen teknik kriteri sağladığı hatta bu kriterin üzerinde olduğu görülmektedir.
Rapor’a konu işin süresi boyunca, anılan araçların teknik ve fiziki kapasitesi ile, Sözleşme’ye konu edimin gerektiği şekilde yerine getirilmiş olması ve bu durumun aksini iddia eden herhangi bir tutanak ya da şikâyet evrakı sunulamamış olması hususları değerlendirildiğinde de iş bu araçların yeterli kapasiteye sahip olduğu sonucuna varılacaktır.
Sorumluların savunma ekinde sunmuş olduğu araç ruhsatları ve diğer belgeler incelendiğinde, ihaleye konu araçların Teknik Şartname’de istenilen özelliklere sahip oldukları anlaşıldığından, Sözleşme’de yer alan hükümler uyarınca ceza uygulanması mümkün değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Sözleşme hükümlerinde, araçlardaki teknik eksiklikler dolayısıyla bir ceza öngörülmediği ve ihale konusu araçların Teknik Şartname’de istenen özellikleri haiz oldukları anlaşıldığından, ceza kesilmemesi, sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedenlerine dayalı bir kamu zararının oluşmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, Sözleşmede yer alan ceza hükümlerinin işletilmesine ve Sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesine lüzum olmadığına, dolayısıyla mevzuata uygun olduğu görülen ………. TL tutarındaki ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.”
……….
………. tarihinde ………. ihale kayıt numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca açık usulde ihale edilen, yüklenicisi ………. Ltd. Şti. olan ………. TL sözleşme bedelli; “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ifade edilen “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşımadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
“……….Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin 7.5.2 alt maddesinde;
“…
Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Camii Temizlik Aracı) (Yakıtı Hariç, Şoförsüz, En Az 125 Hp ve Üzeri, En Az 2014 Model, Panel Van) (8 Saat/Gün) (1 Adet) (Kendi Malı Olacak)
…
Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Çalıştırılması Yakıt Hariç En Az 125 Hp ve Üzeri, En Az 2014 Model (1 Adet) (Kendi Malı Olacak)
…” hükmüne,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Temin Edip, Çalıştıracağı Araçlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ise;
“ …
4.Ç-T-A-7 - Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Akaryakıt ve Şoför Hariç) (1 Adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
1 Adet aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere idare emrinde; kamu kurumlarının temizlenmesi işinde 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 8 saat çalışacaktır. Özel amaçlı mobil yıkama aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…
4.Ç-T-A-17 - Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı Çalıştırılması Akaryakıt ve Şoför Hariç)(1 adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
Aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İdare emrinde; mahalle, cadde ve sokakları 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 16 saat çalışacaktır. Buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…” hükmüne,
yer verilmiş olması sebebiyle, söz konusu işe ilişkin Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere, “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ile “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti” araçlarının 3,5 ton kapasiteli olması gerekirken,
Sert Zemin ve Halı Yıkama aracı olarak çalıştırılan ………. plakalı ………. marka panelvan minibüsün, tadilat sonrasında Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde istiap haddinin yani azami yük sınırının 250 kg olduğu;
Buharlı Yıkama Temizlik Su Jeti aracı olarak çalıştırılan ………. plakalı ………. marka panelvan minibüsün tadilat sonrasında Türk Standartları Enstitüsü tarafından düzenlenen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde istihap haddinin yani azami yük sınırının 3.229 kg olduğu,
tespit edilmiştir.
Söz konusu iki aracın azami yük sınırlarının yukarıda anılan kriteri sağlamadığı; buna ilişkin bilgi ve belgeler, Teknik Şartname’nin “İstekliler kendi malı olarak istenilen araçların ruhsat asıllarını veya noter onaylı suretleri ile araca ait teknik belgelerini ihale dosyasında sunacaklardır.” hükmüne istinaden, Yüklenici’nin teklif mektubu ile birlikte İdare’ye sunulmuş olmasına rağmen, İhale Komisyonu tarafından bu hususun dikkate alınmadığı görülmüştür.
Bununla birlikte, Yüklenici’nin ihaleye katılırken sunduğu belgeler, araçların sahip olduğu teknik özelliklerin, Teknik Şartname’de belirtilen şartları sağlamadığını tevsik etmesine rağmen, Yüklenici ile sözleşme imzalandığı ve Teknik Şartname’ye aykırı olarak çalıştırılan araçlar için, Sözleşme’nin aşağıda verilen 16.1.2 maddesinde yer alan ceza hükümlerinin uygulanmadığı tespit edilmiştir. Şöyle ki;
Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 2 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” hükmü yer almaktadır.
05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Ancak söz konusu mevzuat hükümlerine aykırı olarak, Yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği halde, Teknik Şartname’ye aykırı olarak çalıştırılan araçlar için ceza hükümlerinin uygulanmadığı ve Sözleşmenin fesih edilerek kesin ve ek kesin teminatın gelir kaydedilmediği görülmüştür.
Yukarıda bahsedilen ………. tarihli ve ………. ihale kayıt numaralı “………. Araç Kiralama İşi”nden önce, ………. Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından ………. tarihinde ilanı yapılan, ………. ihale kayıt numaralı “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin olarak ………. Ltd. Şti. tarafından, Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve ......2020 tarih ve 2020/UH..... sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında ihalenin iptal edilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
Söz konusu Karar’da; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmüne değinilerek;
“İhale konusu işin, ………. Belediyesi sorumluluğundaki mahalleler ve bunların içerisinde bulunan cadde, sokak, kaldırım ve semt pazarlarının süpürülmesi, yıkanması, çöplerin, katı atıkların cürufların vs. toplanması işlerinde 48 adet araç çalıştırılması işi olduğu, işin birbirinden farklı özelliklere sahip 18 adet araç ile gerçekleştirileceği, bu araçlar içerisinde sayısal olarak çoğunluğunu birbirinden farklı özelliğe sahip 26 adet çöp kamyonunun oluşturduğu, idare tarafından işin yürütülmesi sırasında kullanılacak farklı özelliklere sahip 5 toplamda 6 adet araç için kendi malı olma şartı arandığı, bu araçlardan 2 adedinin hidrolik sıkıştırmalı üstten vinçli yer altı ve yer üstü çöp kamyonu, diğer araçların ise sert zemin ve halı yıkama aracı, buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti, kaldırım üstü hidrostatik süpürge aracı ve yaprak toplama ve süpürme aracı olduğu, şikayete konu 4 adet aracın teknik özelliklerine teknik şartnamede yer verildiği, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idare tarafından, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, incelenen ihalede, işin niteliği ve çalıştırılacak olan araç sayıları dikkate alındığında, teknik şartnamede spesifik özelliklerine yer verilerek kendi malı olma şartı aranan bu dört aracın işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından farklı yöntemlerle tedarik edilmesi mümkün olduğundan, idare tarafından söz konusu araçlara kendi malı olma şartı getirilmesinin anılan yönetmelik hükmüne ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeler arasında sayılan rekabet ilkesine aykırı hususlar içerdiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.” ifadelerine yer verilmiştir.
İtirazen şikâyete konu olan iddiaların değerlendirilmesi sonucunda, bahsi geçen araçların, işin yürütülmesi sırasında, farklı yöntemlerle tedarik edilmesinin mümkün olduğu, kendi malı olma şartı getirilmesinin, Karar’da ifade edilen Yönetmelik hükmüne ve 4734 sayılı Kanun’un rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuş ve ihale, Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nca ......2020 tarihinde verilen İptal Kararı’na rağmen, ………. tarihinde ilanı yapılarak ……….’de ihale edilen, Rapor’a konu “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari ve Teknik Şartname’de de aynı araçlar için, isteklinin kendi malı olma şartı getirilmiştir.
Ayrıca anılan iş ile ilgili olarak yapılan incelemeler neticesinde, Yüklenici tarafından İdare’ye sunulan, “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ile “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de yer alan kriterleri sağlamamasına rağmen yüklenici ile sözleşme imzalandığı ve Sözleşme’de yer verilen ceza hükümlerinin uygulanmadığı, toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi nedeniyle bu oranda cezanın kesilmediği ve sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmediği tespit edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca; ………. tarihinde açık usulde ihale edilen, ………. TL sözleşme bedelli; “………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin İdari Şartname’de yüklenicinin kendi malı olması gerektiği ifade edilen “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”, Teknik Şartname’de belirtilen nitelikleri taşımadığı halde, Sözleşme’de yer alan cezai hükümlerin uygulanmaması ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu ………. TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Söz konusu kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;
“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesi gereği kesin teminatın gelir kaydı işlemlerini gerçekleştirmeyen ve ilişikli ödeme emirleri ile mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılması için harcama talimatı veren harcama yetkilileri,
“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddelerindeki hükümler uyarınca, mevzuata aykırı şekilde ödeme yapılmasına sebep ilişikli ödeme emirlerini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri ile mevzuata aykırı ihale kararını alan ihale komisyonu başkan ve üyeleri ve bu kararı onaylayan ihale yetkilisi
sorumlu olduğundan,
oluşan toplam ………. TL kamu zararının;
………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ………. (Temizlik İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), ………. (Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ………. (Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi)
……….-TL’sinin Harcama Yetkilisi ………. (Temizlik İşleri Müdür Vekili), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ………. (İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), ………. (Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ……….(Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi)
……….-TL’sinin ise Harcama Yetkilisi ve Diğer Sorumlu ………. (Belediye Başkan Yardımcısı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ……….(İşçi/ İhale Komisyonu Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer Sorumlu ……….(İşçi/ İhale Komisyonu Üyesi) ile Diğer Sorumlular, ……….(Elektrik Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi), ……….(Jeoloji Mühendisi/İhale Komisyonu Üyesi) ve ……….’e (Memur/İhale Komisyonu Üyesi),
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine;
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık görüşü:
Daire Başkanı ………. ve Üye ……….’in karşı oy gerekçesi;
“………. Araç Kiralama İşi”ne ilişkin Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 2 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0006 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
…” denilerek hangi hallerde ceza uygulanacağı, uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin feshi şartları hüküm altına alınmıştır.
Sözleşme’nin konusu araç kiralama işidir ve 16.1.1 maddesinde; “İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi” durumunda, 16.1.2 maddesinde ise; “16.1.1 inci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen durumlarda” ceza uygulanacağı düzenlenmiştir.
Dolayısıyla söz konusu hükümlerde, araçlardaki teknik eksiklikler dolayısıyla bir ceza uygulaması öngörülmemiştir.
Ayrıca, işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Temin Edip, Çalıştıracağı Araçlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“ …
4.Ç-T-A-7 - Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı Çalıştırılması (Akaryakıt ve Şoför Hariç) (1 Adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
1 Adet aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere idare emrinde; kamu kurumlarının temizlenmesi işinde 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 8 saat çalışacaktır. Özel amaçlı mobil yıkama aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…
4.Ç-T-A-17 - Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı Çalıştırılması Akaryakıt ve Şoför Hariç)(1 adet) Yüklenicinin kendi malı olacak.
Aracın bakım, onarım, tadilat vb. her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İdare emrinde; mahalle, cadde ve sokakları 3 yıllık ihale süresi boyunca her bir araç toplam 1095 gün, günde 16 saat çalışacaktır. Buharlı yıkama dezenfekte temizlik su jeti aracı minimum 125 HP motor gücüne sahip ve 2014 veya üstü model olacaktır. Araç 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olacaktır.
…” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Söz konusu hükümde yer alan “kapasite” ifadesi; “bir vasıtanın taşıyabileceği maksimum yük miktarını, başka bir deyişle, bir aracın yürüyen aksamının kaldırabileceği azami ağırlığı ifade etmektedir.
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından 08.11.2012 tarihli ve 28461 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Araçların Yüklenmesine İlişkin Ölçü ve Usuller ile Tartı ve Boyut Ölçüm Toleransları Hakkında Yönetmeliğin; “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında;
“(1) Bu Yönetmelikte geçen;
a) Azami ağırlık: Aracın güvenle taşıyabileceği azami yükle birlikte ağırlığını,
…
j) Taşıma sınırı: Bir aracın güvenle taşıyabileceği, en çok yük ağırlığı veya yolcu ve hizmetli sayısını,
ifade eder.”
hükmüne yer verilmiştir.
Buradan hareketle; anılan Şartname hükmünde; “………. plakalı Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” ve “………. plakalı Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”nın 3,5 ton kapasiteli 15 m³ Panel Van Minibüs üzerinde olması gerektiği belirtilmiş olduğundan, 15 m³ Panel Van Minibüs üzerine monte edilecek olan söz konusu araçların taşıyabileceği yük miktarı, yani yürüyen aksamlarının kaldırabileceği ağırlık miktarının (Azami Ağırlık) 3,5 ton olması gerekmektedir.
İdare tarafından, Şartname’de istenildiği şekilde, Yıkama Aracı ve Su jeti Aracının, 15 m³ Panel Van Minibüs üzerine monte ettirildiği, bu işlem yapılırken minibüslerin kullanılmayacak aksamlarının çıkarıldığı, söz konusu tadilatlar için Türk Standartları Enstitüsü’nden, kullanılan “panelvan araçların” temel özelliklerini belgeleyen “Proje Raporu” (Münferit Araç Uygunluk Belgesi) alındığı ve tadilatların araç ruhsatlarına işlettirildiği görülmektedir.
- Savunma ekinde gönderilen ve ………. plakalı “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı”nın monte edildiği panelvan araç için düzenlen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde;
Panelvan aracın boş ağırlığının 3250 kg, faydalı yük ağırlığının 250 kg tam yüklü ağırlığının ise 3500 kg olduğu belirtilmiştir. (Aracın faydalı yük kapasitesi, yolcular ve onların taşıyacağı ekstra yükler için yeterli imkân sağlayan donatıların (koltuk vb.) ağırlığı olarak tanımlanmıştır.)
Şartnamede “kapasite” olarak belirtilen “taşıma ağırlığı” değerine ise; söz konusu aracın, panelvan üzerine monte edilmesi sonrasındaki nihai haline ilişkin olarak alınan “resmi araç ruhsatında” “Katar Ağırlığı” olarak yer verilmiştir. (Katar ağırlığı; aracın net ağırlığı ile maksimum taşıma yükü ağırlığının toplamı olarak tanımlanmıştır.)
………. plakalı “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı”nın tadilat sonrası resmi ruhsatında;
Aracın net ağırlığı: 3200 kg
Azami Yüklü Ağırlığı: 3500 kg
Katar Ağırlığı: 7000 kg
olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla, nihai olarak “Sert Zemin ve Halı Yıkama Aracı” adı ile hizmete alınan ve panelvan araç üzerine, yıkama ve su taşıma ekipmanlarının (Faydalı Ağırlıklar) monte edilmesi sonucu oluşan aracın “net ağırlığı ile maksimum taşıma yükü ağırlığının” yani katar ağırlığının 7000 kg olduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, Şartname’de “kapasite” kelimesi ile kastedilen taşıma ağırlığının 3500 kg olduğu, Yüklenici tarafından temin edilen aracın Şartname’de belirtilen teknik kriteri sağladığı görülmektedir.
- Savunma ekinde gönderilen ve ………. plakalı “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı”nın monte edildiği panelvan araç için düzenlen Münferit Araç Uygunluk Belgesinde ise;
Panelvan aracın “üst yapılı ve yürür vaziyette kütlesinin” 3635 kg, “teknik açıdan izin verilen azami yüklü kütlesinin” ise 7000 kg olduğu belirtilmiştir.
Anılan aracın tadilat sonrası resmi ruhsatında;
Aracın net ağırlığı: 3635 kg
Azami Yüklü Ağırlığı: 7000 kg
olarak gösterilmektedir. Dolayısıyla, nihai olarak “Buharlı Yıkama Dezenfekte Temizlik Su Jeti Aracı” adı ile hizmete alınan varacın kapasitesinin 7000 kg olduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, Şartname’de “kapasite” kelimesi ile kastedilen taşıma ağırlığının 7000 kg olduğu, Yüklenici tarafından temin edilen aracın Şartname’de belirtilen teknik kriteri sağladığı hatta bu kriterin üzerinde olduğu görülmektedir.
Rapor’a konu işin süresi boyunca, anılan araçların teknik ve fiziki kapasitesi ile, Sözleşme’ye konu edimin gerektiği şekilde yerine getirilmiş olması ve bu durumun aksini iddia eden herhangi bir tutanak ya da şikâyet evrakı sunulamamış olması hususları değerlendirildiğinde de iş bu araçların yeterli kapasiteye sahip olduğu sonucuna varılacaktır.
Sorumluların savunma ekinde sunmuş olduğu araç ruhsatları ve diğer belgeler incelendiğinde, ihaleye konu araçların Teknik Şartname’de istenilen özelliklere sahip oldukları anlaşıldığından, Sözleşme’de yer alan hükümler uyarınca ceza uygulanması mümkün değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Sözleşme hükümlerinde, araçlardaki teknik eksiklikler dolayısıyla bir ceza öngörülmediği ve ihale konusu araçların Teknik Şartname’de istenen özellikleri haiz oldukları anlaşıldığından, ceza kesilmemesi, sözleşmenin feshedilmemesi ve kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedenlerine dayalı bir kamu zararının oluşmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, Sözleşmede yer alan ceza hükümlerinin işletilmesine ve Sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedilmesine lüzum olmadığına, dolayısıyla mevzuata uygun olduğu görülen ………. TL tutarındaki ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.”
……….
Kararla ilgili sorunuz mu var?