Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
3/6/2024
Karar No:
53721
Esas No:
56527
KARAR
Konu: İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi.
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorguda savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların yeterli ve kapsayıcı görülmediğini, bunun eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almakta olduğunu,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada karşı kavramının açıklandığını ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Sadece üye görüşünün gerekçe olarak yazılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, kararın temyiz edilmesinin zorunlu kıldığını,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiğini, gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğini,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşleri incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda ihale tutarı milyonları bulan bir sözleşmenin varlığının, yüklenicinin öldüğü, salgın nedeniyle sözleşmenin revize edilmesi yada iptal edilmesi gerekliliğini, sadece belediyenin değil, kaymakamlık, emniyet ve adliyeye verilen hizmet araçlarının bu sözleşmenin içinde olduğunu, kamu hizmetinin yürütülmesinde bir dizi sıkıntıların çıktığını, yüklenicinin alt kiracısının hizmet veren 89 aracının doğrudan hizmetten çektiğini, bu koşullarda sadece mevcut memurlarla bu sorunun üstesinden gelinemeyeceği için birikimi ve liyakati bu konuda tartışılmayan emekli müdürden üç ay daha hizmet alındığının açık olduğunu,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 3 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun ... Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
Azınlık Görüşünde; "2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmadığını, kişiye çıkar sağlanmadığını, bir grev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, “Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir. Bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini, ve azınlık görüşünün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Kararına dayandırıldığının görüldüğünü, aynı denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde;
09/06/2023 tarihli ve 120 numaralı Sayıştay İlamında, yüklenici ...'nın 2/10/1981 tarihli ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları işler Hakkında Kanun’un 2. maddesi uyarınca doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacak taahhüde giremeyecek, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklar arasında bulunduğundan bahisle yüklenici ile belediye arasındaki sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu belirtilerek kesin hükümsüzlüğe bağlanan sözleşmelerde tarafların herhangi bir talepte bulunamayacağı dolayısıyla kamu zararına hükmedildiğini, ilamda alımın 4734 ve 657 Sayılı Kanunlara aykırı olmadığı veya aykırı olan durumlar olsa bile kamu zararına sebebiyet vermesi için yeterli olmadığının belirtildiğini,
Sorguda, savunmaya ilişkin denetçi görüşünde, savcı görüşünde ve ilam gerekçesinde yüklenicinin kaç yıldır hangi kadroda görev yaptığı belirlenmediğini, 2531 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca yasaklılık kapsamında bulunabilmek için anılan madde gereğince 2 yıl taahhüde giriştiği görev ve faaliyet alanında çalışması gerekmekte olduğunu,
Sorguda, savunmaya ilişkin denetçi görüşünde, savcı görüşünde ve ilam gerekçesinde yüklenicinin görev ve faaliyet alanıyla ilişkili bir konuda taahhüde giriştiği kanıtlanamadığını, Kanunun 2. maddesinde görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınamayacağının taahhüde girilemeyeceğini, komisyonculuk ve temsilcilik yapılamayacağının açıkça belirtildiğini,
Danıştay 10'uncu Dairesi’nin 9/6/1993 tarihli ve E: 1991/4481, K:1993/2375 sayılı kararıyla onanan Ankara 2'nci İdare Mahkemesinin 09/05/1991 tarihli ve E: 1990/55, K: 1991/1011 sayılı kararında “...yasanın görevden ayrılan personelin ayrıldığı kuruluşa karşı girişeceği işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliği önlemek, çıkar sağlamasına mani olmak amacını sağladığı bu amaçtan hareket edildiğinde kamu görevinden ayrılanların, görevli bulundukları daire, idare ve kurumdaki görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda ve görev yeri ile sınırlı olarak faaliyette bulunamayacakları, iş alamayacakları sonucuna varıldığı, davacının liman başkanlıklarının görev ve faaliyet alanlarına giren konularda serbest olarak çalıştığı sabit olmakla birlikte yasada belirtilen 3 yıllık yasaklama süresinin son görev yeri olan Marmaris Liman Başkanlığının faaliyet alanı ile ilgili hiç bir iş alamaması ve faaliyette bulunmaması gibi bir sonuç doğuracak şekilde faaliyetinin tamamen yasaklanması yolundaki dava konusu işlemde yasanın amacına uyarlık görülmediği..." ifade edilerek yasaklama kapsamının değerlendirilmesinde görev ve faaliyet alanın değerlendirilmesi gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, Danıştay 10'uncu Dairesi tarafından alınan 21/3/1985 tarihli ve E: 1984/1638, K: 1985/602 sayılı kararında ise görev ve faaliyet alanıyla ilgisiz olanlarda alınan ihalelerin yasaklama kapsamında olmadığının belirtildiğini,
Ayrıca 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca 10.04.2014 tarihli ve 28968 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli idare Birlikleri Norm Kadro İlke Ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca ilçe belediyelerinde danışmanlık kadrosu bulunmadığını, yüklenici ile yapılan sözleşmenin konusunun yer aldığı 4. maddesinde yüklenicinin görevinin; belirtilen konularda belediye başkanına ihtiyaç duyacağı bilgileri vermek, belediye başkanına danışmanlık vermek, toplantılarda hazır bulunarak belediye başkanına bilgi akışı sağlamak ve kendisine yönlendirilecek konularda yanıt vermek ve gerekli hazırlıkları ivedilikle yerine getirmek olduğunun kararlaştırıldığını, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanununun’ da belirtilen harcama yetkileri ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinde sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen hususlara dair görev ve faaliyet alanı bulunmadığını, 5393 sayılı Kanun’da hizmet biriminin müdürleri ve belediye personeline verilen belediye başkanına danışmanlık görevi bulunmadığını, belediyede danışmanlık konusuyla alakalı bir faaliyet alanının da bulunmadığını,
İlamın gerekçesinde 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi gereğince kanunların emredici hükümlerine aykırılık dolayısıyla sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu ve hükümsüz bir sözleşme için yapılan ödemelerin mevzuatında öngörülmeyen bir ödeme olduğunun belirtildiğini ve kamu zararına hükmedildiğini,
İlamda ilk olarak 6098 sayılı Kanun’un 394. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinin değerlendirilmediğini, mezkûr fıkrada “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur." hükümleri ile Kanun'un 27. maddesi hükümlerine bir istisna getirilmiş olduğunu, buna göre geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin geçersizlik tespitine kadar bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağını, danışmanlık hizmet sözleşmesinin 6098 sayılı Kanun gereğince bir hizmet sözleşmesi olduğunun tartışmasız olduğunu, ayrıca iş bu dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunulması ile 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 54 ve 55. maddeleri gereğince hala kesinleşmemiş yani tespit edilemediğini, ilam tarihinin 09/06/2023 olduğunu sorgu tarihinin dahi 2021 yılı olmadığı düşünüldüğünde sözleşmenin geçersizliği iddiası bile 2021 yılı geçtikten sonra yapılmış olduğunu, bu haliyle sözleşmenin Temyiz Kurulu kararından bağımsız olarak sorguya konu edilen 2021 tarihi sonuna kadar geçerli olduğunu ve 6098 sayılı Kanun’un 394. maddesi gereği tüm hüküm ve sonuçlarını doğurmakta olduğunu,
Hüküm ve sonuçları ile geçerli olan bir sözleşmeye dair ödemeleri gerçekleştirmenin ise 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi gereğince mevzuatında öngörülmeyen bir ödemeden bahsedilmesinin imkânsız olduğunun açık olduğunu,
Dahası kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiası neticesinde sözleşmenin tüm hükümlerinin geçersiz olduğundan bahisle 6098 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında ya da bazı hükümlerinin uygulanabilir olduğundan bahisle anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında olup olmadığının değerlendirilmediğini ifade ederek ilam hükmünün öncelikle kaldırılmasına aksi durumda bozulmasına karar verilmesini arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın ..., ... ve ... için yapmış olduğu ortak mütalaada özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 4'üncü maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 3 ve 7'nci maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede yer alan sorumluların talepleri doğrultusunda 4'üncü madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz taleplerinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Başsavcılığın ... ve ... için yapmış olduğu ortak mütalaada özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumluların ileri sürdükleri hususlardan öncelikle ihale konusu görev ve faaliyet alanıyla ilişkili bir konuda taahhüde giriştiği kanıtlanamamış olduğuna dair savunmasının hukuken bir geçerliliğinin olmadığı, sorgulara verilen yazılı savunmalar ve duruşma aşamasında ileri sürülen tüm savunmalarda emekli olan müdürün idari görevinin danışmanlık hizmeti olarak yılsonuna kadar yürütmesinin uygun görüldüğünü, yaş haddinden emekli olan müdürün deneyim ve tecrübelerinden bir üç aylık süre daha yararlanılmak istenildiğini ve ...'nın danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulduğunu defaatle dile getirilmiştir. Dolayısıyla ahizin görev ve faaliyet alanının daha önce yürüttüğü görevi olduğu açıktır bu nedenle savunmanın bu yönüyle kabulü mümkün değildir.
İkinci önemli husus ise, 6098 sayılı Kanun'un 394'üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine göre 5321 sayılı Kanun hükümlerine göre geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin tüm sonuçları ile hüküm ifade edeceği yönündeki itirazdır ki bu konuda yapılan iş ve sözleşmenin doğurduğu sonuçlara dair yargılama yapılmamakta olup 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesine göre kamu görevlilerinin hukuka aykırı ve 5321 sayılı Kanunun emredici hükümleri hilafına danışmanlık hizmeti satın alınmasına dair gerçekleştirdikleri idari işlem ve bunun karşılığında bütçeden yapılan ödemedir.
Sonuç olarak, yargılamanın konusu ahiz ve ahize ödenen tutar olmayıp hukuka aykırı hizmet alımıdır.
Açıklanan nedenlerle sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
53722 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, emeklilik tarihi emeklilik tarihi Ağustos 2021 olan ahiz ile idare arasında, emekliliğin hemen ardından 2021 yılı sonuna kadar ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalandığı ve yapılan bu sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi -daha önce kendi personeli olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanması- suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” hükmü,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece Ulaşım Hizmetleri Danışmanlığı konusunda ...’dan, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi” hükmü kapsamında 01.09.2021-31.12.2021 tarihlerini kapsayacak şekilde doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişiyle, 2021 yılı Ağustos ayında Belediyeden emekli olduktan sonra 01.09.2021 tarihinde doğrudan temin sözleşmesi imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında; ”Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu mevzuat hükümleri uyarınca, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu tarihten (Ağustos 2021) itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Bu sebeple, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan ulaşım hizmeti alanında danışmanlık hizmet alımının 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan ulaşım hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımının yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56527 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, belediyeden emekli olan söz konusu kişiden ulaşım hizmetleri alanında danışmanlık hizmeti alınarak ödeme yapılması, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararı oluşturmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyeden Ağustos 2021’de emekli olan ahiz ile idare arasında, emekliliğin hemen ardından 01.09.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan kısa bir süre sonra 01.09.2021 tarihinde kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “... Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
TEMYİZ DİLEKÇESİ
İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan ..., Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde özetle;
Sorguda savunma ve savunma gerekçelerinin yeterli olduğunu, bu gerekçelerin yeterli ve somut olmasına rağmen sorgu ve savunmaların yeterli ve kapsayıcı görülmediğini, bunun eksik inceleme ve değerlendirmeden kaynaklandığını, kararın temyiz edilmesini zorunlu kıldığını,
Duruşma öncesi tebliğ edilen üye görüşünün yargılamada gerekçe olarak yer almakta olduğunu,
Üye görüşüne karşı ayrıntılı savunma yapıldığını, savunmada karşı kavramının açıklandığını ve yargı kararlarının savunmaya eklendiğini,
Sadece üye görüşünün gerekçe olarak yazılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, kararın temyiz edilmesinin zorunlu kıldığını,
Aynı şekilde 2531 sayılı yasanın çıkarıldığı tarih ve çıkarılmasının belirtildiğini, gerekçelerin bugün geçerli olmadığını, yasanın sıkıyönetim döneminde çıkarılmış bir yasa olduğunu, gerekçesinde bu dönemin koşullarından söz edildiğini,
Gerekçeli karar ve ilave üye görüşleri incelendiğinde; kamudan emekli olan bir memurun aynı kurumda danışman adı altında istihdam edilmesinin bir alışkanlık haline gelmesinin önlenmek istendiğinin görüldüğünü,
Bu gerekçenin anlaşılabilir olup, yargılamaya konu olayda bu gerekçeyi ileri sürmenin yasanın şekli hükümleri ile birlikte zorlayıcı bir yorumu içerdiğini,
Somut olayda ihale tutarı milyonları bulan bir sözleşmenin varlığının, yüklenicinin öldüğü, salgın nedeniyle sözleşmenin revize edilmesi yada iptal edilmesi gerekliliğini, sadece belediyenin değil, kaymakamlık, emniyet ve adliyeye verilen hizmet araçlarının bu sözleşmenin içinde olduğunu, kamu hizmetinin yürütülmesinde bir dizi sıkıntıların çıktığını, yüklenicinin alt kiracısının hizmet veren 89 aracının doğrudan hizmetten çektiğini, bu koşullarda sadece mevcut memurlarla bu sorunun üstesinden gelinemeyeceği için birikimi ve liyakati bu konuda tartışılmayan emekli müdürden üç ay daha hizmet alındığının açık olduğunu,
Olağanüstü dönemin olağanüstü koşulları nedeniyle yapılan 3 aylık sözleşme kapsamında hizmet verildiğini, bu durumun ... Belediyesinde yaş nedeniyle ayrılan memurların yeniden istihdamı şeklinde bir teamül oluşturmadığını,
Azınlık Görüşünde; "2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun mercilere yazılması uygun olur." denildiğini, bu durumun ilave görüşlerde de yer aldığını,
Ancak olağanüstü bir dönemde alınan hizmet nedeniyle, kamunun zarara uğratılmadığını, kişinin zarara uğratılmadığını, kişiye çıkar sağlanmadığını, bir grev suçu oluşmadığını, bu nedenle gerekçe ve eklerinde yer alan bu düşünceye katılmanın mümkün olmadığını,
Azınlık Görüşünde, “Ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir. Bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur" denildiğini, ve azınlık görüşünün savunmalarını destekler ve doğrular nitelikte olduğunu,
Kamu zararının brüt ödeme üzerinden hesaplanmış olmasının hukuka uygun olmadığını,
Kesintilerin yine kamuya aktarılmış olması nedeniyle kamu zararını kabul etmemekte birlikte ancak danışmana ödenen net tutarın kamu zararı olarak hesaplanması gerektiğini,
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Kararına dayandırıldığının görüldüğünü, aynı denetçi görüşü içinde Sayıştay'da sadece İçtihadı birleştirme kararlarının emsal alınacağından söz edildiğini, bu durumun iddiaya dair savunmaların kabulü veya itibar edilmemesi şeklinde yer alan denetçi görüşlerinde çelişkileri ortaya koyduğunu ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.
İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... sunmuş oldukları ortak temyiz dilekçelerinde;
09/06/2023 tarihli ve 120 numaralı Sayıştay İlamında, yüklenici ...'nın 2/10/1981 tarihli ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları işler Hakkında Kanun’un 2. maddesi uyarınca doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacak taahhüde giremeyecek, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklar arasında bulunduğundan bahisle yüklenici ile belediye arasındaki sözleşmenin kesin hükümsüz olduğu belirtilerek kesin hükümsüzlüğe bağlanan sözleşmelerde tarafların herhangi bir talepte bulunamayacağı dolayısıyla kamu zararına hükmedildiğini, ilamda alımın 4734 ve 657 Sayılı Kanunlara aykırı olmadığı veya aykırı olan durumlar olsa bile kamu zararına sebebiyet vermesi için yeterli olmadığının belirtildiğini,
Sorguda, savunmaya ilişkin denetçi görüşünde, savcı görüşünde ve ilam gerekçesinde yüklenicinin kaç yıldır hangi kadroda görev yaptığı belirlenmediğini, 2531 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca yasaklılık kapsamında bulunabilmek için anılan madde gereğince 2 yıl taahhüde giriştiği görev ve faaliyet alanında çalışması gerekmekte olduğunu,
Sorguda, savunmaya ilişkin denetçi görüşünde, savcı görüşünde ve ilam gerekçesinde yüklenicinin görev ve faaliyet alanıyla ilişkili bir konuda taahhüde giriştiği kanıtlanamadığını, Kanunun 2. maddesinde görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alınamayacağının taahhüde girilemeyeceğini, komisyonculuk ve temsilcilik yapılamayacağının açıkça belirtildiğini,
Danıştay 10'uncu Dairesi’nin 9/6/1993 tarihli ve E: 1991/4481, K:1993/2375 sayılı kararıyla onanan Ankara 2'nci İdare Mahkemesinin 09/05/1991 tarihli ve E: 1990/55, K: 1991/1011 sayılı kararında “...yasanın görevden ayrılan personelin ayrıldığı kuruluşa karşı girişeceği işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliği önlemek, çıkar sağlamasına mani olmak amacını sağladığı bu amaçtan hareket edildiğinde kamu görevinden ayrılanların, görevli bulundukları daire, idare ve kurumdaki görev ve faaliyet alanları ile ilgili konularda ve görev yeri ile sınırlı olarak faaliyette bulunamayacakları, iş alamayacakları sonucuna varıldığı, davacının liman başkanlıklarının görev ve faaliyet alanlarına giren konularda serbest olarak çalıştığı sabit olmakla birlikte yasada belirtilen 3 yıllık yasaklama süresinin son görev yeri olan Marmaris Liman Başkanlığının faaliyet alanı ile ilgili hiç bir iş alamaması ve faaliyette bulunmaması gibi bir sonuç doğuracak şekilde faaliyetinin tamamen yasaklanması yolundaki dava konusu işlemde yasanın amacına uyarlık görülmediği..." ifade edilerek yasaklama kapsamının değerlendirilmesinde görev ve faaliyet alanın değerlendirilmesi gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, Danıştay 10'uncu Dairesi tarafından alınan 21/3/1985 tarihli ve E: 1984/1638, K: 1985/602 sayılı kararında ise görev ve faaliyet alanıyla ilgisiz olanlarda alınan ihalelerin yasaklama kapsamında olmadığının belirtildiğini,
Ayrıca 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca 10.04.2014 tarihli ve 28968 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli idare Birlikleri Norm Kadro İlke Ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca ilçe belediyelerinde danışmanlık kadrosu bulunmadığını, yüklenici ile yapılan sözleşmenin konusunun yer aldığı 4. maddesinde yüklenicinin görevinin; belirtilen konularda belediye başkanına ihtiyaç duyacağı bilgileri vermek, belediye başkanına danışmanlık vermek, toplantılarda hazır bulunarak belediye başkanına bilgi akışı sağlamak ve kendisine yönlendirilecek konularda yanıt vermek ve gerekli hazırlıkları ivedilikle yerine getirmek olduğunun kararlaştırıldığını, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanununun’ da belirtilen harcama yetkileri ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinde sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen hususlara dair görev ve faaliyet alanı bulunmadığını, 5393 sayılı Kanun’da hizmet biriminin müdürleri ve belediye personeline verilen belediye başkanına danışmanlık görevi bulunmadığını, belediyede danışmanlık konusuyla alakalı bir faaliyet alanının da bulunmadığını,
İlamın gerekçesinde 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi gereğince kanunların emredici hükümlerine aykırılık dolayısıyla sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu ve hükümsüz bir sözleşme için yapılan ödemelerin mevzuatında öngörülmeyen bir ödeme olduğunun belirtildiğini ve kamu zararına hükmedildiğini,
İlamda ilk olarak 6098 sayılı Kanun’un 394. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinin değerlendirilmediğini, mezkûr fıkrada “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur." hükümleri ile Kanun'un 27. maddesi hükümlerine bir istisna getirilmiş olduğunu, buna göre geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin geçersizlik tespitine kadar bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağını, danışmanlık hizmet sözleşmesinin 6098 sayılı Kanun gereğince bir hizmet sözleşmesi olduğunun tartışmasız olduğunu, ayrıca iş bu dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunulması ile 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 54 ve 55. maddeleri gereğince hala kesinleşmemiş yani tespit edilemediğini, ilam tarihinin 09/06/2023 olduğunu sorgu tarihinin dahi 2021 yılı olmadığı düşünüldüğünde sözleşmenin geçersizliği iddiası bile 2021 yılı geçtikten sonra yapılmış olduğunu, bu haliyle sözleşmenin Temyiz Kurulu kararından bağımsız olarak sorguya konu edilen 2021 tarihi sonuna kadar geçerli olduğunu ve 6098 sayılı Kanun’un 394. maddesi gereği tüm hüküm ve sonuçlarını doğurmakta olduğunu,
Hüküm ve sonuçları ile geçerli olan bir sözleşmeye dair ödemeleri gerçekleştirmenin ise 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi gereğince mevzuatında öngörülmeyen bir ödemeden bahsedilmesinin imkânsız olduğunun açık olduğunu,
Dahası kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiası neticesinde sözleşmenin tüm hükümlerinin geçersiz olduğundan bahisle 6098 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında ya da bazı hükümlerinin uygulanabilir olduğundan bahisle anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında olup olmadığının değerlendirilmediğini ifade ederek ilam hükmünün öncelikle kaldırılmasına aksi durumda bozulmasına karar verilmesini arz ve talep etmektedirler.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılığın ..., ... ve ... için yapmış olduğu ortak mütalaada özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumlular İlamın 4'üncü maddesine karşı temyiz talebinde bulunmalarına rağmen 3 ve 7'nci maddelerine ilişkin de savunma yapmış oldukları görülmüş olup, Savcılık görüşümüz dilekçede yer alan sorumluların talepleri doğrultusunda 4'üncü madde dikkate alınarak oluşturulmuştur.
Danışmanlık hizmeti alımına ilişkin mevcut mevzuatımızın cevaz verdiği ortadadır. Ancak, mevzuatla belirlenen personel istihdam şekillerinin dışına çıkılarak danışmanlık hizmeti alımı adında gerçekleştirilen istihdamın hukuki karmaşaya yol açacağı açık olup, danışmanlık hizmetinin alım şekli, gerekçesi ve istihdamın uygulanma şekli itibariyle mevzuatın öngörmediği bir usul ile gerçekleştirilmiş olması, ahizin aynı görevine danışman sıfatıyla devamı ettiği sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2'nci maddesinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri hüküm altına alınmıştır, dolayısıyla mezkur Kanun hükmü somut olayda olduğu gibi bu yöntemle oluşturulacak istihdamı yasaklamıştır.
Açıklanan nedenler ile sorumluların temyiz taleplerinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
Başsavcılığın ... ve ... için yapmış olduğu ortak mütalaada özetle;
“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sorumluların ileri sürdükleri hususlardan öncelikle ihale konusu görev ve faaliyet alanıyla ilişkili bir konuda taahhüde giriştiği kanıtlanamamış olduğuna dair savunmasının hukuken bir geçerliliğinin olmadığı, sorgulara verilen yazılı savunmalar ve duruşma aşamasında ileri sürülen tüm savunmalarda emekli olan müdürün idari görevinin danışmanlık hizmeti olarak yılsonuna kadar yürütmesinin uygun görüldüğünü, yaş haddinden emekli olan müdürün deneyim ve tecrübelerinden bir üç aylık süre daha yararlanılmak istenildiğini ve ...'nın danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulduğunu defaatle dile getirilmiştir. Dolayısıyla ahizin görev ve faaliyet alanının daha önce yürüttüğü görevi olduğu açıktır bu nedenle savunmanın bu yönüyle kabulü mümkün değildir.
İkinci önemli husus ise, 6098 sayılı Kanun'un 394'üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine göre 5321 sayılı Kanun hükümlerine göre geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin tüm sonuçları ile hüküm ifade edeceği yönündeki itirazdır ki bu konuda yapılan iş ve sözleşmenin doğurduğu sonuçlara dair yargılama yapılmamakta olup 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesine göre kamu görevlilerinin hukuka aykırı ve 5321 sayılı Kanunun emredici hükümleri hilafına danışmanlık hizmeti satın alınmasına dair gerçekleştirdikleri idari işlem ve bunun karşılığında bütçeden yapılan ödemedir.
Sonuç olarak, yargılamanın konusu ahiz ve ahize ödenen tutar olmayıp hukuka aykırı hizmet alımıdır.
Açıklanan nedenlerle sorumluların temyiz talepleri ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.” denilmektedir.
53722 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlular adına duruşmaya katılan Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınarak, 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.
İlamda, emeklilik tarihi emeklilik tarihi Ağustos 2021 olan ahiz ile idare arasında, emekliliğin hemen ardından 2021 yılı sonuna kadar ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalandığı ve yapılan bu sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi -daha önce kendi personeli olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanması- suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
… ifade eder” hükmü,
“Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''’ denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece Ulaşım Hizmetleri Danışmanlığı konusunda ...’dan, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi” hükmü kapsamında 01.09.2021-31.12.2021 tarihlerini kapsayacak şekilde doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişiyle, 2021 yılı Ağustos ayında Belediyeden emekli olduktan sonra 01.09.2021 tarihinde doğrudan temin sözleşmesi imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında; ”Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.
Bu mevzuat hükümleri uyarınca, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu tarihten (Ağustos 2021) itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı idareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Bu sebeple, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan ulaşım hizmeti alanında danışmanlık hizmet alımının 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkân tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan ulaşım hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımının yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.
…” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 4’üncü maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’un farklı gerekçesi ile …. Daire Başkanı ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56527 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Farklı Gerekçe:
Üye ...’un farklı gerekçesi;
2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi ile; belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hüküm altına alınmıştır.
...- ... Belediyesi’nce, belediyeden emekli olan söz konusu kişiden ulaşım hizmetleri alanında danışmanlık hizmeti alınarak ödeme yapılması, 2531 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararı oluşturmaktadır. Bu gerekçeyle Daire kararının TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
Karşı oy gerekçeleri:
…. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;
120 sayılı İlamın 4. maddesiyle; idarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı ulaşım hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “Ulaşım Hizmetleri Danışmanlık” adı altında emekli kurum personelinden doğrudan temin yöntemiyle satın alınması suretiyle 2531 sayılı Kanun’a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.
Daire İlamında; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımımın usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden ulaşım hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği,
Ancak, belediyeden Ağustos 2021’de emekli olan ahiz ile idare arasında, emekliliğin hemen ardından 01.09.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalanması ve yapılan bu sözleşmenin de 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi, Yargıtay 3. Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, emredici hukuk kurallarına aykırı olarak sözleşme imzalanamayacağına, bu sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve bu sözleşmelere istinaden talepte bulunulamayacağına ilişkin Kararları gerekçe gösterilmek suretiyle, kamu zararı kararı verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunun, Belediyenin giderlerinin düzenlendiği 60 ncı maddesinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, diğer mevzuatta öngörülen düzenlemelere uygun olarak karşılanması şartıyla belediyelerin giderlerinden sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde danışman tanımı yapılmış, 48 inci maddesi birinci fıkrasında danışmanlık hizmetleri örnekleme suretiyle belirlenmiş, ikinci fıkrasında; Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği, ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla danışmanlık hizmet alımının yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuatta diğer şartların oluşması halinde hizmet alım ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımının, doğrudan temin yöntemiyle (22/a) yapılması mevzuata uygun değildir.
Diğer taraftan, danışmanlık hizmet alımı yapılan söz konusu kişinin 2021 yılı Ocak ayında idareden istekle emekli olduğu ve emekli olduktan kısa bir süre sonra 01.09.2021 tarihinde kendisiyle sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda sözleşme imzalandığı, yine dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanunun belediyelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında da uygulanacağı, aynı Kanunun “Yasak ve süresi” başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında da; Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.
Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyece daha önce kendi personeli olan (emekli) bir kişiyle Kanunda öngörülen sürelere riayet edilmeksizin imzalanan taahhüt sözleşmesinin, yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı geçerli olmadığı ve kesin hükümsüz olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak mevzuatın kesin olarak yasakladığı, emredici kanun hükümlerine aykırı olarak imzalanan ve kesin hükümsüz olan bu sözleşmenin taraflarınca, bu sözleşme sebebiyle yüklendikleri edimler de ifa edilmiştir. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata açıkça aykırı, sözleşme geçersiz ve kesin hükümsüz olmakla birlikte, idare tarafından alınan bir hizmet karşılığında ödeme yapılmış olduğundan, zarar unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 inci maddesine göre, kamu zararının unsurlarından biri olan zarar unsurunun oluşmadığı bu gibi durumlarda; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu şeklinde yorumlanmaması/emsal oluşturmaması için emredici mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapan/süreçlerde yer alan kamu görevlileri hakkında disiplin/ceza hükümlerinin uygulanması için, konunun “... Bakanlığı’na yazılmasına” karar verilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, anılan Daire Kararının BOZULMASI gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?