Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 5. Daire Kararı
Karar Tarihi:
7/5/2022
Karar No:
112
Esas No:
543
KARAR
Atama
Uzman çavuşluktaki hizmet süresi 7 yıldan az olan …..’nun Kanuna aykırı olarak …. tarihinde açıktan memurluğa atanması ve yapılan ödemelerin aynı zamanda en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesinde, “657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler.” düzenlemesi yer almış, 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığının 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na göre istihdam edilen uzman erbaşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi bulunmaları sebebiyle diğer personel kanunlarına tabi herhangi bir kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanamayacakları, ancak 3269 sayılı Kanun’a göre uzman erbaş kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışılmış ve kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak kaydıyla uzman erbaşların, 657 sayılı Kanun’un 97’nci maddesinde belirtilen sürelere bağlı olmaksızın yürürlükteki Başbakanlık genelgeleri çerçevesinde açıktan atama izni alınması suretiyle aynı Kanunun 92’nci maddesine göre koruma ve güvenlik görevlisi kadroları ile kurumların görevde yükselme yönetmeliklerinde bu düzeyde belirledikleri diğer kadrolara atanmaları hizmet ihtiyaçları göz önünde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu belirtilmiştir. 08.07.2009 gün ve 7302 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği ile 06.06.2000 tarihli ve 24071 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ” yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliğinde de benzer açıklamalar yer almıştır.
Uzman erbaş olarak çalışıp istifa ederek kurumların 657 sayılı Kanuna tabi kadrolarına atanmak istediklerinde kadronun gerektirdiği şartların sağlanmış olması gerekir.
29.01.2016 günü TBMM’de kabul edilip 10.02.2016 gün ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesine eklenen fıkrada, “Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir.” denilmektedir. Getirilen düzenlemeye istinaden bu kapsama giren kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanabilmesi için en az yedi yıl hizmetinin bulunması gerekir. Getirilen bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere kişinin istifa ettiği tarih önemli değildir. 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanmak isteyen ve bu kapsamda bulunan kişinin 7 yıl hizmetinin olması gerekir. …… ….. tarihinde uzman çavuşluğa atanmış ve …. tarihinde ise ayrılmıştır. ….. tarihinde açıktan memur olarak …. Belediyesine atanmıştır. ….’nun uzman çavuşlukta geçen hizmeti … yıl …. ay …. gün olup, 7 yıldan az olduğu için yapılan atama hatalıdır.
Kazanılmış hak ilkesi, hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi olup yürürlükteki hukuk kurallarına göre bir hak elde eden kişinin daha sonra bu kuralın değişmesi ya da kaldırılması sonucunda daha önce elde etmiş olduğu hakkın hukuken korunmasını ifade eder. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere bir hakkın “kazanılmış hak” olarak kabulü, öncelikle o hakkın hukuka uygun elde edilmiş olmasına bağlı bulunmaktadır. Olayımızda yapılan atama Kanuna uygun olarak yapılmadığı için bu kişinin memurluğa yapılan atamasının kazanılmış hak olarak kabulü mümkün değildir.
Diğer taraftan bu kişiye yapılan ödemelerin personel giderleri sınırının üzerinde olduğu görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrasında, “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir” hükmü ve 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik’in “Kadroların kullanımı” başlıklı 14’üncü maddesinde ise, “Belediye ve mahalli idare birlikleri, bu Yönetmeliğe uygun olarak ihdas edilecek kadro ve pozisyonların kullanımında, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasını göz önünde bulundurmak zorundadırlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümlere göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle, yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmaması gerekir. Bu kişinin ….. tarihinde açıktan memur olarak atandığı tarihte personel giderlerinin sınırının üzerinde olması nedeniyle …..yılı ödemelerinin de aynı bağlamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Yani ….yılı ödemeleriyle de sınır aşılmış olmaktadır.
Savunmada, kişinin işe alınmasının mevzuata uygun olduğu, Bakanlıktan uygun görüş alındıktan sonra atama işlemi yapıldığı, …. Kanun değişmeden önce istifa ettiği için Anayasa Mahkemesinin ….. tarih, ….. Esas, …. Karar sayılı kararına göre atama hakkı olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün yazıya cevaben göndermiş olduğu ….. sayılı yazısı ile ekli İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin …. tarihli ve ….. sayılı mütalaasında memurluğa atanabileceği belirtildiğinden ….’nun memurluğa atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki bir an için mevzuata uygun olmadığı düşünülse dahi aşağıda gösterilen Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun İçtihadı Birleştirme kararında, Danıştay Hukuk Daireleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu tarafından verilen kararlarda, ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığı, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı ifade edilmiştir.
…. 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapıp istifa etmemiştir. Bu kişi 3269 sayılı Kanun kapsamında görev yaparak istifa etmiştir.
657 sayılı Kanun’un 92’nci maddesinde engelleyici bir hüküm olmaması hiçbir ölçüte uyulmadan atanacağı anlamına gelmemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92’nci maddesinde, memurluktan kendi isteğiyle çekilenlerin tekrar memuriyete dönmelerine olanak tanınmaktadır. 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Personel Başkanlığının 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ ile de 657 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde öngörülen azami adaylık süresi (2 yıl) kadar uzman erbaş kadrosunda çalışmış kişilerin kamu kurum ve kuruluşlarındaki durumlarına uygun kadrolara atanabilecekleri kabul edilmiştir. 08.07.2009 gün ve 7302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği ile 06.06.2000 tarihli ve 24071 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ” yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliğinde de benzer açıklamalar yer almıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’inci maddesine 6663 sayılı Kanunun 14’üncü maddesiyle eklenen fıkra ile “Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir” denilmiştir. Söz konusu değişiklik 10.02.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda, daha önce iki yıl uzman erbaş olarak çalışmış olan ve sözleşme yenilemeyerek bu görevden ayrılmış olanlar kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun bir kadroya atanabilmekte iken, Uzman Erbaş Kanununda yapılan ve 10.02.2016 tarihinde yürürlüğe giren değişik sonrasında uzman erbaşlıktan ayrılanların kamu kurum ve kuruluşlarında bir göreve atanabilmeleri için “yedi yıl uzman erbaş” olarak çalışmış olma zorunluluğu getirilmiştir.
Uzman Erbaş Kanununda yapılan değişiklikten önce, uzman erbaşlıktan ayrılarak başka kurum ve kuruluşların kadrolarına atanmış bulunan kişiler yönünden söz konusu kanun değişikliğinin bir önemi bulunmamaktadır. Yedi yıldan az süre uzman erbaş olarak çalışmış olsalar bile “atamalarının yapılmış olması” kendileri bakımından kazanılmış hak oluşturmaktadır.
Ancak 6663 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte henüz ataması yapılmamış olanlar yönünden, 6663 sayılı Kanun öncesi hukuki durumun “kazanılmış hak” oluşturması hukuken olanaklı değildir. Zira “kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir.
Yukarıda yer alan maddeye göre kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanabilmesi için en az yedi yıl hizmetinin bulunması gerekir. Düzenleyici işlemler yani usul niteliğindeki Kanun kural olarak yürürlüğe girdiği tarihte itibariyle uygulanmalıdır. İstisnası ya maddenin düzenlenişinde istisna yapmak ya da geçici maddede istisnaya ilişkin düzenleme yapmaktır. İkisi de olmadığına göre düzenleyici işlem yürürlüğe girdiği tarih itibariyle uygulanmalıdır.
Sonuç olarak 6223 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 3 yıl 4 ay 15 gün gibi bir süre geçtikten sonra yapılan atama başvurusunda 6223 sayılı Kanun hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle 6223 sayılı Kanun ile getirilen koşulları taşımadığı açık olan ilgilinin atama başvurusunun reddi gerekirken, bu kişinin atamasının yapılması mevzuata aykırıdır.
Uzman çavuş olarak hizmet süresi 7 yıldan az olan …..’nun 29.01.2016 günü TBMM’de kabul edilip 10.02.2016 gün ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesine eklenen fıkraya aykırı atanması sonucu yapılan ödemeler kamu zararıdır.
Diğer taraftan bu kişiye yapılan ödemelerin yukarıda da belirtildiği üzere, personel giderleri sınırının üzerinde olduğu görülmüştür. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrası ile 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan hükümlere göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle, yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmaması gerektiği halde bu sınır aşılmıştır.
Yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. İdarenin devamlılığı esastır. personel alımında sınır aşılmamalı, yani mali disipline uyulmalıdır. Burada ön mali kontrolün önemi bulunmamaktadır. Açıktan atama ile işe başlayan kişinin sınırın üzerinde olup olmadığı ile ilgili bilgiyi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü Mali Hizmetler Müdürlüğünden temin ederek gerekli incelemeyi yapmalıdır. Personelin işe başlatılması ve bordroların hazırlanması konusunda görev ve yetki İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğündedir.
…..’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ….. ile onaylayan Belediye Başkanı …. mevzuata aykırı yapılan atamadan sorumludurlar. Yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Belediye Başkanı …. ile personelin atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü …. oluşan kamu zararından sorumludur. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı atanan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ve personel giderlerinin sınırı aştığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve/veya gerçekleştirme görevlisinin ödeme emrinde imzası bulunmadığından dolayı bu ödeme emrinde 5018 sayılı Kanun gereği muhasebe yetkilisi de sorumlu tutulmuştur.
Bu itibarla; Uzman çavuşluktaki hizmet süresi 7 yıldan az olan ….’nun Kanuna aykırı olarak …. tarihinde açıktan memurluğa atanması ve yapılan ödemelerin aynı zamanda en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda tabloda gösterilen …. TL kamu zararının;
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …..’un Karşı Oy Gerekçesi;
“3269 sayılı Kanun kapsamında Uzman Çavuş olarak görev yapan ….. …. tarihinde istifa etmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesinde ise 10.02.2016 tarihinde değişiklik yapılmıştır. Adı geçen kişi, 3269 sayılı Kanun’un ilgili maddesi değişmeden önce istifa ettiğinden istifa ettiği tarihteki mevzuata tabi olması gerekir. Dolayısıyla, ……’nun memurluğa atanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır, konu hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna dair karar verilmesi uygun olur.”
Uzman çavuşluktaki hizmet süresi 7 yıldan az olan …..’nun Kanuna aykırı olarak …. tarihinde açıktan memurluğa atanması ve yapılan ödemelerin aynı zamanda en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması sonucunda …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 92’nci maddesinde, “657 sayılı Kanuna tabi olmayan personelden kendi istekleri ile görevinden çekilmiş olanlar, boş kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler.” düzenlemesi yer almış, 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığının 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğde, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na göre istihdam edilen uzman erbaşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi bulunmaları sebebiyle diğer personel kanunlarına tabi herhangi bir kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanamayacakları, ancak 3269 sayılı Kanun’a göre uzman erbaş kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 sayılı Kanunun 54’üncü maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışılmış ve kendi istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak kaydıyla uzman erbaşların, 657 sayılı Kanun’un 97’nci maddesinde belirtilen sürelere bağlı olmaksızın yürürlükteki Başbakanlık genelgeleri çerçevesinde açıktan atama izni alınması suretiyle aynı Kanunun 92’nci maddesine göre koruma ve güvenlik görevlisi kadroları ile kurumların görevde yükselme yönetmeliklerinde bu düzeyde belirledikleri diğer kadrolara atanmaları hizmet ihtiyaçları göz önünde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu belirtilmiştir. 08.07.2009 gün ve 7302 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği ile 06.06.2000 tarihli ve 24071 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ” yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliğinde de benzer açıklamalar yer almıştır.
Uzman erbaş olarak çalışıp istifa ederek kurumların 657 sayılı Kanuna tabi kadrolarına atanmak istediklerinde kadronun gerektirdiği şartların sağlanmış olması gerekir.
29.01.2016 günü TBMM’de kabul edilip 10.02.2016 gün ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesine eklenen fıkrada, “Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir.” denilmektedir. Getirilen düzenlemeye istinaden bu kapsama giren kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanabilmesi için en az yedi yıl hizmetinin bulunması gerekir. Getirilen bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere kişinin istifa ettiği tarih önemli değildir. 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanmak isteyen ve bu kapsamda bulunan kişinin 7 yıl hizmetinin olması gerekir. …… ….. tarihinde uzman çavuşluğa atanmış ve …. tarihinde ise ayrılmıştır. ….. tarihinde açıktan memur olarak …. Belediyesine atanmıştır. ….’nun uzman çavuşlukta geçen hizmeti … yıl …. ay …. gün olup, 7 yıldan az olduğu için yapılan atama hatalıdır.
Kazanılmış hak ilkesi, hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi olup yürürlükteki hukuk kurallarına göre bir hak elde eden kişinin daha sonra bu kuralın değişmesi ya da kaldırılması sonucunda daha önce elde etmiş olduğu hakkın hukuken korunmasını ifade eder. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere bir hakkın “kazanılmış hak” olarak kabulü, öncelikle o hakkın hukuka uygun elde edilmiş olmasına bağlı bulunmaktadır. Olayımızda yapılan atama Kanuna uygun olarak yapılmadığı için bu kişinin memurluğa yapılan atamasının kazanılmış hak olarak kabulü mümkün değildir.
Diğer taraftan bu kişiye yapılan ödemelerin personel giderleri sınırının üzerinde olduğu görülmüştür.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrasında, “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir” hükmü ve 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik’in “Kadroların kullanımı” başlıklı 14’üncü maddesinde ise, “Belediye ve mahalli idare birlikleri, bu Yönetmeliğe uygun olarak ihdas edilecek kadro ve pozisyonların kullanımında, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasını göz önünde bulundurmak zorundadırlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümlere göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle, yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmaması gerekir. Bu kişinin ….. tarihinde açıktan memur olarak atandığı tarihte personel giderlerinin sınırının üzerinde olması nedeniyle …..yılı ödemelerinin de aynı bağlamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Yani ….yılı ödemeleriyle de sınır aşılmış olmaktadır.
Savunmada, kişinin işe alınmasının mevzuata uygun olduğu, Bakanlıktan uygun görüş alındıktan sonra atama işlemi yapıldığı, …. Kanun değişmeden önce istifa ettiği için Anayasa Mahkemesinin ….. tarih, ….. Esas, …. Karar sayılı kararına göre atama hakkı olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün yazıya cevaben göndermiş olduğu ….. sayılı yazısı ile ekli İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin …. tarihli ve ….. sayılı mütalaasında memurluğa atanabileceği belirtildiğinden ….’nun memurluğa atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki bir an için mevzuata uygun olmadığı düşünülse dahi aşağıda gösterilen Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nun İçtihadı Birleştirme kararında, Danıştay Hukuk Daireleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu tarafından verilen kararlarda, ödemelerin geri alınamayacağı açıkça hüküm altına alındığı, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, sakat bir işlem bundan yararlanan lehine kazanılmış bir hak doğurmasa da, bunun kişiler için doğurduğu etki ve sonuçlarının korunması gerektiği, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığı, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen atamalar nedeniyle maaş tazminat gibi ilgilisine yapılan hatalı ödemelerin sorguda iddia edildiği gibi kamu zararı oluşturmadığı ifade edilmiştir.
…. 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapıp istifa etmemiştir. Bu kişi 3269 sayılı Kanun kapsamında görev yaparak istifa etmiştir.
657 sayılı Kanun’un 92’nci maddesinde engelleyici bir hüküm olmaması hiçbir ölçüte uyulmadan atanacağı anlamına gelmemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92’nci maddesinde, memurluktan kendi isteğiyle çekilenlerin tekrar memuriyete dönmelerine olanak tanınmaktadır. 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Personel Başkanlığının 2000/2 sayılı 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ ile de 657 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde öngörülen azami adaylık süresi (2 yıl) kadar uzman erbaş kadrosunda çalışmış kişilerin kamu kurum ve kuruluşlarındaki durumlarına uygun kadrolara atanabilecekleri kabul edilmiştir. 08.07.2009 gün ve 7302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Personel Başkanlığı 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliği ile 06.06.2000 tarihli ve 24071 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa Tabi Olarak İstihdam Edilen Uzman Erbaşların Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Atanmalarına İlişkin Tebliğ” yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 1 Seri Numaralı Kamu Personeli Genel Tebliğinde de benzer açıklamalar yer almıştır. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’inci maddesine 6663 sayılı Kanunun 14’üncü maddesiyle eklenen fıkra ile “Uzman erbaşların 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 92 nci maddesi hükmünden yararlanabilmeleri için en az yedi hizmet yılını tamamlamış olmaları gerekir” denilmiştir. Söz konusu değişiklik 10.02.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.
Bu durumda, daha önce iki yıl uzman erbaş olarak çalışmış olan ve sözleşme yenilemeyerek bu görevden ayrılmış olanlar kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun bir kadroya atanabilmekte iken, Uzman Erbaş Kanununda yapılan ve 10.02.2016 tarihinde yürürlüğe giren değişik sonrasında uzman erbaşlıktan ayrılanların kamu kurum ve kuruluşlarında bir göreve atanabilmeleri için “yedi yıl uzman erbaş” olarak çalışmış olma zorunluluğu getirilmiştir.
Uzman Erbaş Kanununda yapılan değişiklikten önce, uzman erbaşlıktan ayrılarak başka kurum ve kuruluşların kadrolarına atanmış bulunan kişiler yönünden söz konusu kanun değişikliğinin bir önemi bulunmamaktadır. Yedi yıldan az süre uzman erbaş olarak çalışmış olsalar bile “atamalarının yapılmış olması” kendileri bakımından kazanılmış hak oluşturmaktadır.
Ancak 6663 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte henüz ataması yapılmamış olanlar yönünden, 6663 sayılı Kanun öncesi hukuki durumun “kazanılmış hak” oluşturması hukuken olanaklı değildir. Zira “kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir.
Yukarıda yer alan maddeye göre kişinin 10.02.2016 tarihinden sonra açıktan atanabilmesi için en az yedi yıl hizmetinin bulunması gerekir. Düzenleyici işlemler yani usul niteliğindeki Kanun kural olarak yürürlüğe girdiği tarihte itibariyle uygulanmalıdır. İstisnası ya maddenin düzenlenişinde istisna yapmak ya da geçici maddede istisnaya ilişkin düzenleme yapmaktır. İkisi de olmadığına göre düzenleyici işlem yürürlüğe girdiği tarih itibariyle uygulanmalıdır.
Sonuç olarak 6223 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 3 yıl 4 ay 15 gün gibi bir süre geçtikten sonra yapılan atama başvurusunda 6223 sayılı Kanun hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle 6223 sayılı Kanun ile getirilen koşulları taşımadığı açık olan ilgilinin atama başvurusunun reddi gerekirken, bu kişinin atamasının yapılması mevzuata aykırıdır.
Uzman çavuş olarak hizmet süresi 7 yıldan az olan …..’nun 29.01.2016 günü TBMM’de kabul edilip 10.02.2016 gün ve 29620 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14’üncü maddesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesine eklenen fıkraya aykırı atanması sonucu yapılan ödemeler kamu zararıdır.
Diğer taraftan bu kişiye yapılan ödemelerin yukarıda da belirtildiği üzere, personel giderleri sınırının üzerinde olduğu görülmüştür. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinin sekizinci fıkrası ile 22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan hükümlere göre belediyenin yeni personel alımı nedeniyle, yıllık personel giderlerinin gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşmaması gerektiği halde bu sınır aşılmıştır.
Yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. İdarenin devamlılığı esastır. personel alımında sınır aşılmamalı, yani mali disipline uyulmalıdır. Burada ön mali kontrolün önemi bulunmamaktadır. Açıktan atama ile işe başlayan kişinin sınırın üzerinde olup olmadığı ile ilgili bilgiyi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü Mali Hizmetler Müdürlüğünden temin ederek gerekli incelemeyi yapmalıdır. Personelin işe başlatılması ve bordroların hazırlanması konusunda görev ve yetki İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğündedir.
…..’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ….. ile onaylayan Belediye Başkanı …. mevzuata aykırı yapılan atamadan sorumludurlar. Yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Belediye Başkanı …. ile personelin atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü …. oluşan kamu zararından sorumludur. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri de mevzuata aykırı atanan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmadıklarından ve şartları tutmadığına ve personel giderlerinin sınırı aştığına ilişkin olarak atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmadıklarından dolayı sorumludurlar. Harcama yetkilisi ve/veya gerçekleştirme görevlisinin ödeme emrinde imzası bulunmadığından dolayı bu ödeme emrinde 5018 sayılı Kanun gereği muhasebe yetkilisi de sorumlu tutulmuştur.
Bu itibarla; Uzman çavuşluktaki hizmet süresi 7 yıldan az olan ….’nun Kanuna aykırı olarak …. tarihinde açıktan memurluğa atanması ve yapılan ödemelerin aynı zamanda en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aşması sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıda tabloda gösterilen …. TL kamu zararının;
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (….) …., Gerçekleştirme Görevlisi (….) …., ….’nun …. tarihli açıktan atama işlemini teklif eden ve aynı zamanda atanması sırasında personel giderlerinin en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı konusunda Belediye Başkanını yazılı olarak uyarmayan Diğer Sorumlu (…...) …. ile atama işlemini onaylayan ve aynı zamanda yıllık personel giderleri gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yeniden değerleme oranı kadar artırıldıktan sonra bulunan miktarın yüzde otuzunu aştığı halde 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olarak personel alımı yapılmasından dolayı Üst Yönetici (….) …..’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …..’un Karşı Oy Gerekçesi;
“3269 sayılı Kanun kapsamında Uzman Çavuş olarak görev yapan ….. …. tarihinde istifa etmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’inci maddesinde ise 10.02.2016 tarihinde değişiklik yapılmıştır. Adı geçen kişi, 3269 sayılı Kanun’un ilgili maddesi değişmeden önce istifa ettiğinden istifa ettiği tarihteki mevzuata tabi olması gerekir. Dolayısıyla, ……’nun memurluğa atanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır, konu hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna dair karar verilmesi uygun olur.”
Kararla ilgili sorunuz mu var?