Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay 4. Daire Kararı
Karar Tarihi:
12/19/2023
Karar No:
29
Esas No:
318
KARAR
KESİN TEMİNATIN GÜNCELLENMEMESİ
“……………. Alımı İşi”nde sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşme fesih işlemleri gerçekleştirilirken, gelir kaydedilen kesin teminatın güncellenmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.
6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 14 üncü maddesinde;
“10/11/2005 tarihli ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanununun 58 inci maddesinin başlığı “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” olarak değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Muhtelif mevzuatta Toptan Eşya Fiyat Endeksi (TEFE) ve Üretici Fiyat Endeksine (ÜFE) yapılmış olan atıflar, Kurumca hesaplanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE), tarım sektörü TEFE ve ÜFE’ye yapılan atıflar Tarım Ürünleri Üretici Fiyat Endeksine yapılmış sayılır.”” denilmektedir.
Buna göre, Toptan Eşya Fiyat Endeksi yerine Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksinin (Yİ-ÜFE) esas alınması ve Türkiye İstatistik Kurumunun yayımladığı “Parasal Değerleri Güncelleme Aracı” modülü kullanılarak hesaplama yapılması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yİ-ÜFE endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Buna karşın, söz konusu işe ilişkin olarak, sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşme fesih işlemleri gerçekleştirilirken, 30.11.2021 tarihinde kayıtlara alınan ……………. TL değerindeki teminat mektubunun nakdi karşılığının, 2022 yılının Mayıs ayında (……………. tarih ve ……………. no.lu makbuz ile) gelir kaydedilirken güncelleme işlemine tabi tutulmadığı görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup, “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar arasında sayılmıştır.
Borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı, herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasının alınmasına gerek olmaksızın, alacaklının ilk yazılı talebinde ona derhal ve gecikmeksizin ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen teminat mektubu metninde yer alan “protesto keşidesine ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhal ve gecikmeksizin” şeklindeki ödeme taahhüdü, banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve bankanın, garanti sözleşmesinde olduğu gibi asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük altına girdiğini göstermektedir. Teminat mektubu garanti sözleşmesi niteliğinde olup bunun ile banka, lehdar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız bir teminat taahhüdünde bulunmaktadır. Bu nedenle, teminat mektuplarından kaynaklanan alacak, derhal ve gecikmeksizin tahsili gereken bir alacaktır.
Diğer sorumlular ……………. (Kimyager- Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı), ……………. (Sağlık Teknikeri- Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi) ve …………….’ün (VHKİ- Muayene ve Kabul Komisyonu Yedek Üyesi), muayene kabul komisyonu üyesi olmanın gerektirdiği görev ve sorumlulukları yerine getirdikleri ve söz konusu kamu zararının oluşmasında herhangi bir kasıt, kusur veya ihmallerinin bulunmadığı anlaşıldığından ilgililere sorumluluk yüklenilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte, 13.05.2022 tarih ve ……………. sayılı “Sözleşme Fesih” konulu yazıda düzenleyen sıfatı ile ……………. (Şube Müdürü) ve onaylayan sıfatı ile …………….’ın (Daire Başkanı); 17.05.2022 tarih ve ……………. sayılı “Kesin Teminatın Gelir Kaydedilmesi” konulu yazıda da …………….’ın (Daire Başkanı) imzası bulunmaktadır.
Söz konusu yazılarda yalnızca sözleşme hükümlerine atıf yapılması ve 4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydı yapılırken güncelleme işleminin yapılması hususunda gerekli bilgilendirmenin yapılmaması sonucu teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi nedeniyle Harcama Yetkilisi ……………. (Daire Başkanı) ve Gerçekleştirme Görevlisi …………….’in (Şube Müdürü) kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 30.11.2021 tarihinde kayıtlara alınan ……………. TL değerindeki teminat mektubunun, 2022 yılının Mayıs ayında güncelleme işlemine tabi tutularak ……………. TL gelir kaydedilmesi gerektiği halde, güncelleme işlemi yapılmaması sonucunda oluşan ……………. TL kamu zararının; harcama yetkilisi ……………. (Daire Başkanı) ve gerçekleştirme görevlisi …………….’e (Şube Müdürü),
Ortaklaşa ve zincirleme,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy birliğiyle,
Karar verildi.
“……………. Alımı İşi”nde sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşme fesih işlemleri gerçekleştirilirken, gelir kaydedilen kesin teminatın güncellenmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunun sorgu konusu edildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise; 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.
6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 14 üncü maddesinde;
“10/11/2005 tarihli ve 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanununun 58 inci maddesinin başlığı “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” olarak değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
“Muhtelif mevzuatta Toptan Eşya Fiyat Endeksi (TEFE) ve Üretici Fiyat Endeksine (ÜFE) yapılmış olan atıflar, Kurumca hesaplanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE), tarım sektörü TEFE ve ÜFE’ye yapılan atıflar Tarım Ürünleri Üretici Fiyat Endeksine yapılmış sayılır.”” denilmektedir.
Buna göre, Toptan Eşya Fiyat Endeksi yerine Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksinin (Yİ-ÜFE) esas alınması ve Türkiye İstatistik Kurumunun yayımladığı “Parasal Değerleri Güncelleme Aracı” modülü kullanılarak hesaplama yapılması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yİ-ÜFE endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Buna karşın, söz konusu işe ilişkin olarak, sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşme fesih işlemleri gerçekleştirilirken, 30.11.2021 tarihinde kayıtlara alınan ……………. TL değerindeki teminat mektubunun nakdi karşılığının, 2022 yılının Mayıs ayında (……………. tarih ve ……………. no.lu makbuz ile) gelir kaydedilirken güncelleme işlemine tabi tutulmadığı görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup, “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar arasında sayılmıştır.
Borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı, herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasının alınmasına gerek olmaksızın, alacaklının ilk yazılı talebinde ona derhal ve gecikmeksizin ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair banka tarafından verilen teminat mektubu metninde yer alan “protesto keşidesine ve hüküm istihsaline gerek kalmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın ilk yazılı talepte derhal ve gecikmeksizin” şeklindeki ödeme taahhüdü, banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve bankanın, garanti sözleşmesinde olduğu gibi asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük altına girdiğini göstermektedir. Teminat mektubu garanti sözleşmesi niteliğinde olup bunun ile banka, lehdar ile muhatap arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız bir teminat taahhüdünde bulunmaktadır. Bu nedenle, teminat mektuplarından kaynaklanan alacak, derhal ve gecikmeksizin tahsili gereken bir alacaktır.
Diğer sorumlular ……………. (Kimyager- Muayene ve Kabul Komisyonu Başkanı), ……………. (Sağlık Teknikeri- Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi) ve …………….’ün (VHKİ- Muayene ve Kabul Komisyonu Yedek Üyesi), muayene kabul komisyonu üyesi olmanın gerektirdiği görev ve sorumlulukları yerine getirdikleri ve söz konusu kamu zararının oluşmasında herhangi bir kasıt, kusur veya ihmallerinin bulunmadığı anlaşıldığından ilgililere sorumluluk yüklenilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte, 13.05.2022 tarih ve ……………. sayılı “Sözleşme Fesih” konulu yazıda düzenleyen sıfatı ile ……………. (Şube Müdürü) ve onaylayan sıfatı ile …………….’ın (Daire Başkanı); 17.05.2022 tarih ve ……………. sayılı “Kesin Teminatın Gelir Kaydedilmesi” konulu yazıda da …………….’ın (Daire Başkanı) imzası bulunmaktadır.
Söz konusu yazılarda yalnızca sözleşme hükümlerine atıf yapılması ve 4735 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi uyarınca kesin teminatın gelir kaydı yapılırken güncelleme işleminin yapılması hususunda gerekli bilgilendirmenin yapılmaması sonucu teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi nedeniyle Harcama Yetkilisi ……………. (Daire Başkanı) ve Gerçekleştirme Görevlisi …………….’in (Şube Müdürü) kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, 30.11.2021 tarihinde kayıtlara alınan ……………. TL değerindeki teminat mektubunun, 2022 yılının Mayıs ayında güncelleme işlemine tabi tutularak ……………. TL gelir kaydedilmesi gerektiği halde, güncelleme işlemi yapılmaması sonucunda oluşan ……………. TL kamu zararının; harcama yetkilisi ……………. (Daire Başkanı) ve gerçekleştirme görevlisi …………….’e (Şube Müdürü),
Ortaklaşa ve zincirleme,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy birliğiyle,
Karar verildi.
Kararla ilgili sorunuz mu var?