Karar Künyesi
Karar Türü:
Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı
Karar Tarihi:
2/7/2024
Karar No:
53492
Esas No:
56445
KARAR
Sözleşmede Yer Verilen Cezai Şartın Uygulanmaması.
2- 69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin A bendi ile; ... Belediyesince, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilerek ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... Pazarı İnşaatı Yapım İşi”nde, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde idareye bildirilmemesine ve teknik personelin en az 5 yıllık deneyimi olma şartını taşımamasına rağmen işe ait sözleşmede bu durumda uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi hükmüne karşı sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından 53492 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu işin sözleşmesinin ... tarihinde imzalandığı, iş yeri tesliminin aynı tarihte yapıldığı, 75 (yetmişbeş) gün süre ile işin bitim tarihinin ... olarak belirlendiği, ... tarihli komisyon kararı ile iş artışı/eksilişi, ... tarihli komisyon kararı ile ... tarihi mesai bitimine kadar 35 (otuzbeş) gün süre uzatımı verildiği, işin iş programına uygun sürdürülerek sözleşmesine uygun olarak ... tarihinde tamamlandığı ve geçici kabulünün yapıldığı,
Söz konusu ilamda;
Teknik personellere ait bilgilerin İdareye bildirilmediği ve en az 5 yıl deneyimli teknik personel çalıştırılması şartına uyulmadığı halde işe ait sözleşmede bu durumda yaptırım olarak uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiği, kamu zararının harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinden ortaklaşa ve zincirleme, 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi uyarınca ödettirilmesine, anılan Kanunun 55. madde si uyarınca tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği,
Teknik personellere ait bilgilerin İdareye bildirilmediği ve en az 5 yıl deneyimli teknik personel çalıştırılması şartına uyulmadığı halde işe ait sözleşmede bu durumda yaptırım olarak uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün;
1. İhale öncesinde iş için teknik personel öngörülmesi hususunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 48. maddesi hükmü ile idarenin inisiyatifine bırakıldığı, bu inisiyatifin, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması olduğu, uzmanlık gerektiren tüm işlerin tamamlandığı ve hizmete sunulduğu, ilgili kanun maddesi ile, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasını sağlamak için yeterli sayıda ve düzeyde teknik personel çalıştırılması amaçlandığı, oysa verilen hükmün dosyada bulunmayan bir belgeye dayanmakta olduğu, 5018 sayılı Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığı, ilama konu somut olayda verilmiş bulunan tazmin hükmünün bu madde ile açıklanmasının mümkün olmadığı, sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümlerinin, kamuya gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığı ve böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemiş olmasının da kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, sözleşmelere konulan ceza hükümlerinin amacının, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması olduğu, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ‘‘idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediğinin de açık olduğu, ilamdaki iddiaya dayanaktık edebilecek nitelikte olan ve “kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, ihtiyaç duyulan teknik personelin sayısının, iş hacminin büyüklüğünden ziyade işin uzmanlık alanındaki çeşitlilikten kaynaklanmakta olduğu; yani, teknik personelin sayısını, işin uzmanlık gerektiren tüm alanlarında gerekli teknik personeli temin etme ihtiyacının belirlemekte olduğu, adı geçen işte yükleniciye ait teknik personelden beklenen sorumluluğun eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği, idarenin kontrol elemanının da işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmediği ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmediği, Sayıştay Genel Kurulunun kamu zararına ilişkin 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında özetle; Sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığının belirtildiği; başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağının ifade edildiğini, buna göre 5018 sayılı Kanuna göre ise mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunması gerektiği, ortada bir kamu zararı olması gerektiği, mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olması gerektiği, söz konusu işin bünyesinde yapılan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığı, idarece de kabul edilerek teslim alındığı ve hizmete sunulduğu, imalatlarla ilgili olarak mevzuata aykırı tek bir husus tespit edilmediği, ilama konu somut olaya bu şartlar ışığında da yaklaşıldığında, idareyi zarara uğratıcı tek bir kasıt, ihmal ya da kusurlarının olmadığının ortada olduğunu, Sayıştay Uzman Denetçi since, belgenin dosyasında bulunmamasının, yüklenicinin teknik personel temin edemediği ve maliyetten kaçındığı şeklinde değerlendirildiği ve bu nedenle idare elemanlarına ceza kesilmesine hükmedildiği, adı geçen işte, teknik personeller için bir belgenin dosyasında bulunmaması dışında, fiilen çalıştırılmadığına dair hiçbir tespit bulunmadığı, sözleşmelere konulan cezai şartların, amacını aşan yüksek oran ve miktarda olduğunun ortada olduğu, ancak teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezaların sözleşmeye caydırıcı miktarlarda konulmuş olmasının, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirler olduğu, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin düşük miktardaki bir cezayı ödemeyi göze alarak bir aksamaya neden olmaması amacıyla olduğu, adı geçen işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zafiyeti yaşanmadığına göre böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmadığı, ihale öncesinde teknik personel öngörülmesi hususu idarenin inisiyatifinde olduğuna göre, böylesine haksız ve yüksek bir ceza ile karşılaşma ihtimaline karşı, ihalelerde istenecek teknik personelin sayı ve nitelikleri belirlenirken, idarelerin caydırıcılığı olmayan düşük miktarlarda ceza öngörmeyi tercih edebileceklerinin unutulmaması gerektiği, idare elemanlarına kesilen cezanın ne bir kamu geliri özelliği, ne gecikme cezasına benzer bir yanı ve ne de idare zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat niteliği bulunduğu, işin, teknik personelin nezaretinde, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak tamamlanıp hizmete sunulduğu ve olumsuz hiç bir sonuçla karşılaşamadığı, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacının bulunmadığı, ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, teknik personelin bulundurulmamış olması nedeniyle, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilme sinin gerekmekte olduğu, bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olmalıdır ki, söz konusu işte böyle bir tespit veya gecikme de bulunmadığını, böyle bir cezanın '’kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka da aykırı düşmekte olduğu, bu nedenle ilamdaki kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmünün haklı ve adil olmadığı, bu nedenle öncelikle beraatini talep ettiği,
2. Yapılmadığı ifade edilen ceza kesintisi miktarının, işe ait sözleşmenin 25.7 maddesi “Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez.” hükmüne, ifade edilen sınırın üzerinde olması nedeniyle aykırı olduğu,
3. Yapılmadığı ifade edilen ceza kesintisi hesabında, tüm teknik personelin işin başından sonuna kadar tamamen iş başında olmadığının değerlendirildiği, oysa Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17.6 maddesi “Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır.”, Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.2 maddesi “Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre; teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır.” hükümlerinde, İş programına göre yürütülen işte, programa göre belirlenen sürelerde bulundurulması istenilen teknik personelin bulundurulmadığı kabulüyle uygulanacak cezanın, programda belirlenen sürelerin üzerinde olduğu,
4. Sözleşme tarihinde teknik personel bildiriminin yapıldığı,
5. Düzenlenen hakediş raporu ve tutanaklarda teknik personelin işbaşında bulundurulmadığına dair tutanak ve kesinti yapılmadığı, yapılan sorgulamalarında (vergi - SGK borcu) yükleniciye ait herhangi bir borcunun bulunmadığı,
6. Kısacası ihale konusu iş şartnameye uygun olarak gerçekleştirildiği, İdare veya denetçi tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmadığı ve yükleniciye bu yönde bir bildirim yapılmadığı, bu durumda İdareden, yükleniciye karşı hiç personel çalıştırılmamış olmanın müeyyidesini uygulamasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini istemek hak, adalet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı,
7. Azınlık görüşüne sahip üye Sayın ... ve üye Sayın ...’ın karşı oy gerekçesi, yasaya usule ve Sayıştay İçtihatlarına uygun düştüğünü değerlendirildiğinden yukarıda yazılı olarak vermiş oldukları temyiz gerekçelerinin yargılama sırasında yapmış oldukları beyan ve itirazları ile Sayın üyelerin azlık oyu birlikte değerlendirildiğinde Sayıştay 4. Dairesinin 69/8(A) ilamındaki kamu zararı kararının yasaya ve usule aykırı olduğu gerekçesiyle ilgili karar hakkında temyiz kanun yoluna başvurmanın zaruri hale geldiği,
Temyiz dileklerinde belirtilen gerekçeler ve resen gözetilecek hususlar doğrultusunda öncelikle temyiz başvurularının kabulü ile 07.02.2023 tarih 297 karar numaralı, Sayıştay 4. Dairesinin 69/8(A) ilamındaki kamu zararı kararlarının bozularak beraatlerine karar verilmesi,
Talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“Yargılama konusu, 69 sayılı ilamın 5/A maddesiyle aynı mahiyette olduğundan, 5/A maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve değerlendirmeler ilamın 8/A maddesi içinde geçerli olup tekrar edilmesine gerek görülmemiştir.
İşe ait sözleşmenin 25 inci maddesinde, kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15 ini geçemeyeceği, geçmesi durumunda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmekte olup, ancak gelinen aşamada işin sözleşme hükümlerine göre sonuçlandırıldığı anlaşıldığından bu maddenin sadece ceza ile ilgili hükmünün uygulanabileceği,
Adı geçen İnşaat İşine ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde inşaat bedelinin; ... TL olduğu görülmekte olup, 25 nci madde hükmü gereği kesilecek ceza toplam tutarının, (... x %15) ... TL’yi geçmemesi, dolayısıyla Daire kararında belirtilen kamu zararı tutarının ... TL yerine ... TL olarak belirlenmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, Daire tarafından belirlenen kamu zararı tutarının ilk sözleşme bedelinin %15 ini geçmeyecek şekilde (...-TL) düzeltilerek tasdikine karar verilmesi uygun olur.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi ile; ... Belediyesince, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilerek ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... Pazarı İnşaatı Yapım İşi”nde, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde idareye bildirilmemesine ve teknik personelin en az 5 yıllık deneyimi olma şartını taşımamasına rağmen işe ait sözleşmede bu durumda uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19’uncu maddesinde;
“(1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve işçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak zorundadır.
(2) İşin başlangıcında ve devamı sırasında, işin programa uygun olarak yürütülmesini teminen, yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığının takdir hakkı idareye aittir.
(3) Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.
(5) Yüklenici, çalıştırdığı işçilerle kullandığı makine, araç ve malzemenin idarece her an kontrol edilebilmesi için, bunların miktarlarını (çalıştırıldıkları yerler ve işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) ayrıntılı şekilde gösteren cetvelleri istenmesi halinde yapı denetim görevlisine vermek zorundadır.
(6) Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. Teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.
…
(9) İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle ilgili olarak; bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur.
…”
Denilmiştir.
Diğer taraftan, işe ait sözleşmenin “Teknik Personel, Makine, Teçhizat ve Ekipman Bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde;
Yüklenicinin, idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren adet ve unvanları madde hükmünde belirtilen ve en az 5 yıl deneyimi olan teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu,
Yüklenicinin madde hükmünde adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde inşaat mühendisi veya mimar için günlük ... TL, elektrik/makine mühendisi için günlük ... TL tutarındaki cezanın, müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesileceği,
Sözleşmede teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan hükümlerin uygulanacağı,
Belirtilmektedir.
Yapılan incelemede, yer teslimi ... tarihinde yapılan “... Pazar İnşaatı Yapım İşi”nde;
- Yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen nitelikteki personele ait diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noter onaylı taahhütnamelerin İdareye sunulmadığı,
- İdareye mezuniyet belgesi sunulmuş olan şantiye şefi olarak görevlendirilen inşaat mühendisinin ise, mezuniyet tarihinin 27.01.2017 olması nedeniyle sözleşmede belirtilen “5 yıl deneyimli olma” şartını sağlamadığı,
- Tüm bunlara rağmen, sözleşmede yer alan günlük cezaların, müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilmediği,
Tespit edilmiştir.
Her ne kadar sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda; Kamu İhale Tebliği’nin 48 inci maddesi hükmünce; teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulması zorunluluğunun olmadığı, teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulmasının yeterli olduğu, İdarenin de teknik personeli kendilerine ihtiyaç görülen zamanlarda ve ihtiyaç duyulan sürelerde işyerinde hazır bulundurmuş olduğu, ifade edilmiş olsa da, somut olayda konu teknik personelin işin başından sonuna kadar işyerinde bulundurulması değil, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde İdareye bildirilmemesi nedeniyle sözleşmeye göre uygulanması gereken ceza kesintisinin yapılmaması hususudur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde yüklenicinin; sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) teknik personel bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye sunmak zorunda olduğu, teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde ise söz konusu personelin iş başında bulundurulmamış kabul edileceği, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanacağı açıkça ifade edilmiştir.
Yapılan incelemede, “... Pazar İnşaatı Yapım İşi”nde, yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen nitelikteki personele ait diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noter onaylı taahhütnamelerin yer tesliminden itibaren 10 gün içinde idareye sunulmadığı, ayrıca şantiye şefi olarak görevlendirilen inşaat mühendisinin de sözleşmede belirtilen “5 yıl deneyimli olma” şartını sağlamadığı, iş başında bulundurulması şart koşulan teknik elemanların gerekli olan zamanlarda iş başında bulunup bulunmadığını gösteren “şantiye defteri” veya yapı denetim görevlisiyle yüklenici arasında düzenlenmiş “protokol” gibi herhangi bir kanıtlayıcı belgenin de, ne Daire yargılaması sırasında ne de temyiz dilekçesi ekinde sunulmadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla sözleşme gereği aranan belgelerin yüklenici tarafından mevzuatta belirlenen süre içerisinde idareye sunulmaması ve idarenin de bu belgeleri yükleniciden talep etmemesi nedeniyle, sözleşmenin 23 ve 25’inci maddelerinde öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanması gerekir.
İşe ait sözleşmenin 25’inci maddesinde, kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemeyeceği, geçmesi durumunda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmekte olup, ancak gelinen aşamada işin sözleşme hükümlerine göre sonuçlandırıldığı anlaşıldığından bu maddenin sadece ceza ile ilgili hükmünün uygulanabileceği,
Adı geçen İnşaat İşine ait sözleşmenin 6’ncı maddesinde inşaat bedelinin; ... TL olduğu görülmekte olup, 25’inci madde hükmü gereği kesilecek ceza toplam tutarının (... x %15) ... TL’yi geçmemesi, dolayısıyla Daire kararında belirtilen kamu zararı tutarının ... TL yerine ... TL olarak belirlenmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, olarak tanımlanmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 19’uncu maddesinde, yüklenici tarafından teknik personele ilişkin bilgilerin idareye sunulacağı ve idarenin de bu bilgiler çerçevesinde gerekli incelemeyi yapacağı belirtilmektedir.
İlgili belgelerin talep edilmemesi ve gerekli incelemenin yapılmaması, ilgili personelin görevini ihmal ettiğini göstermektedir. Bu nedenle, kesilmeyen cezanın kamu zararı oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, ilamda kamu zararı olarak belirtilen ... TL’nin (...-...) ...TL’sinin mevzuata uygun olduğu, ... TL’sinin ise mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, yürürlükteki mevzuat hükümleri ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen ...düşülerek geriye kalan ... TL’nin ilamda belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, hükmün ... TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’nın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56445 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...:
Her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu ve işe ait sözleşmenin 23’üncü maddeleri ile yüklenicinin, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alman taahhütname) teknik personel bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye sunmak zorunda olduğu hükme bağlanmış olsa da, Kamu İhale Tebliği’nin 48’inci maddesinde, teknik personelin iş programına göre, sadece işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulmasının gerektiği ve teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulması zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmektedir.
Sorumlular ortak savunmalarında; İdarenin Kamu İhale Tebliği’nin yukarıda yer verilen maddesine uygun hareket etmek suretiyle teknik personeli, kendilerine ihtiyaç görülen zamanlarda ve ihtiyaç duyulan sürelerde işyerinde hazır bulundurduklarını bildirmişler, ilamda da bu durumun aksini ortaya koyan bir tespit yapılmamıştır. Bu tespit yapılmadan sözleşmedeki ceza hükümlerini uygulamak hukuken mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, ceza uygulaması bakımından bu tespitin delil niteliği taşıyan bir kayda (tutanak, işveren sgk prim kayıtları vb.) bağlanması da temel şarttır.
Diğer yandan, söz konusu iş sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak ... tarihinde tamamlanmış ve geçici kabulü yapılmıştır. Teknik personelin iş başında bulundurulmasının temel amacının işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasını sağlamak olduğu göz önünde bulundurulduğunda, geçici kabulü yapılmış olan söz konusu işte bu aşamadan sonra sadece teknik personelin idareye bildirilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmü mevzuata aykırı olduğundan, KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.
2- 69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin A bendi ile; ... Belediyesince, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilerek ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... Pazarı İnşaatı Yapım İşi”nde, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde idareye bildirilmemesine ve teknik personelin en az 5 yıllık deneyimi olma şartını taşımamasına rağmen işe ait sözleşmede bu durumda uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi hükmüne karşı sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından 53492 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu işin sözleşmesinin ... tarihinde imzalandığı, iş yeri tesliminin aynı tarihte yapıldığı, 75 (yetmişbeş) gün süre ile işin bitim tarihinin ... olarak belirlendiği, ... tarihli komisyon kararı ile iş artışı/eksilişi, ... tarihli komisyon kararı ile ... tarihi mesai bitimine kadar 35 (otuzbeş) gün süre uzatımı verildiği, işin iş programına uygun sürdürülerek sözleşmesine uygun olarak ... tarihinde tamamlandığı ve geçici kabulünün yapıldığı,
Söz konusu ilamda;
Teknik personellere ait bilgilerin İdareye bildirilmediği ve en az 5 yıl deneyimli teknik personel çalıştırılması şartına uyulmadığı halde işe ait sözleşmede bu durumda yaptırım olarak uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiği, kamu zararının harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinden ortaklaşa ve zincirleme, 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi uyarınca ödettirilmesine, anılan Kanunun 55. madde si uyarınca tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği,
Teknik personellere ait bilgilerin İdareye bildirilmediği ve en az 5 yıl deneyimli teknik personel çalıştırılması şartına uyulmadığı halde işe ait sözleşmede bu durumda yaptırım olarak uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün;
1. İhale öncesinde iş için teknik personel öngörülmesi hususunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 48. maddesi hükmü ile idarenin inisiyatifine bırakıldığı, bu inisiyatifin, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması olduğu, uzmanlık gerektiren tüm işlerin tamamlandığı ve hizmete sunulduğu, ilgili kanun maddesi ile, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasını sağlamak için yeterli sayıda ve düzeyde teknik personel çalıştırılması amaçlandığı, oysa verilen hükmün dosyada bulunmayan bir belgeye dayanmakta olduğu, 5018 sayılı Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığı, ilama konu somut olayda verilmiş bulunan tazmin hükmünün bu madde ile açıklanmasının mümkün olmadığı, sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümlerinin, kamuya gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığı ve böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemiş olmasının da kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, sözleşmelere konulan ceza hükümlerinin amacının, işlerin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmasının sağlanması olduğu, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ‘‘idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediğinin de açık olduğu, ilamdaki iddiaya dayanaktık edebilecek nitelikte olan ve “kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, ihtiyaç duyulan teknik personelin sayısının, iş hacminin büyüklüğünden ziyade işin uzmanlık alanındaki çeşitlilikten kaynaklanmakta olduğu; yani, teknik personelin sayısını, işin uzmanlık gerektiren tüm alanlarında gerekli teknik personeli temin etme ihtiyacının belirlemekte olduğu, adı geçen işte yükleniciye ait teknik personelden beklenen sorumluluğun eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği, idarenin kontrol elemanının da işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmediği ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmediği, Sayıştay Genel Kurulunun kamu zararına ilişkin 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında özetle; Sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığının belirtildiği; başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağının ifade edildiğini, buna göre 5018 sayılı Kanuna göre ise mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunması gerektiği, ortada bir kamu zararı olması gerektiği, mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olması gerektiği, söz konusu işin bünyesinde yapılan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığı, idarece de kabul edilerek teslim alındığı ve hizmete sunulduğu, imalatlarla ilgili olarak mevzuata aykırı tek bir husus tespit edilmediği, ilama konu somut olaya bu şartlar ışığında da yaklaşıldığında, idareyi zarara uğratıcı tek bir kasıt, ihmal ya da kusurlarının olmadığının ortada olduğunu, Sayıştay Uzman Denetçi since, belgenin dosyasında bulunmamasının, yüklenicinin teknik personel temin edemediği ve maliyetten kaçındığı şeklinde değerlendirildiği ve bu nedenle idare elemanlarına ceza kesilmesine hükmedildiği, adı geçen işte, teknik personeller için bir belgenin dosyasında bulunmaması dışında, fiilen çalıştırılmadığına dair hiçbir tespit bulunmadığı, sözleşmelere konulan cezai şartların, amacını aşan yüksek oran ve miktarda olduğunun ortada olduğu, ancak teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezaların sözleşmeye caydırıcı miktarlarda konulmuş olmasının, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirler olduğu, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin düşük miktardaki bir cezayı ödemeyi göze alarak bir aksamaya neden olmaması amacıyla olduğu, adı geçen işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zafiyeti yaşanmadığına göre böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmadığı, ihale öncesinde teknik personel öngörülmesi hususu idarenin inisiyatifinde olduğuna göre, böylesine haksız ve yüksek bir ceza ile karşılaşma ihtimaline karşı, ihalelerde istenecek teknik personelin sayı ve nitelikleri belirlenirken, idarelerin caydırıcılığı olmayan düşük miktarlarda ceza öngörmeyi tercih edebileceklerinin unutulmaması gerektiği, idare elemanlarına kesilen cezanın ne bir kamu geliri özelliği, ne gecikme cezasına benzer bir yanı ve ne de idare zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat niteliği bulunduğu, işin, teknik personelin nezaretinde, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak tamamlanıp hizmete sunulduğu ve olumsuz hiç bir sonuçla karşılaşamadığı, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacının bulunmadığı, ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, teknik personelin bulundurulmamış olması nedeniyle, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilme sinin gerekmekte olduğu, bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olmalıdır ki, söz konusu işte böyle bir tespit veya gecikme de bulunmadığını, böyle bir cezanın '’kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka da aykırı düşmekte olduğu, bu nedenle ilamdaki kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmünün haklı ve adil olmadığı, bu nedenle öncelikle beraatini talep ettiği,
2. Yapılmadığı ifade edilen ceza kesintisi miktarının, işe ait sözleşmenin 25.7 maddesi “Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemez.” hükmüne, ifade edilen sınırın üzerinde olması nedeniyle aykırı olduğu,
3. Yapılmadığı ifade edilen ceza kesintisi hesabında, tüm teknik personelin işin başından sonuna kadar tamamen iş başında olmadığının değerlendirildiği, oysa Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17.6 maddesi “Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır.”, Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.2 maddesi “Yapım işlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre; teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulması gerekmekte olup teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır.” hükümlerinde, İş programına göre yürütülen işte, programa göre belirlenen sürelerde bulundurulması istenilen teknik personelin bulundurulmadığı kabulüyle uygulanacak cezanın, programda belirlenen sürelerin üzerinde olduğu,
4. Sözleşme tarihinde teknik personel bildiriminin yapıldığı,
5. Düzenlenen hakediş raporu ve tutanaklarda teknik personelin işbaşında bulundurulmadığına dair tutanak ve kesinti yapılmadığı, yapılan sorgulamalarında (vergi - SGK borcu) yükleniciye ait herhangi bir borcunun bulunmadığı,
6. Kısacası ihale konusu iş şartnameye uygun olarak gerçekleştirildiği, İdare veya denetçi tarafından işin eksik, kusurlu, hatalı yapıldığına dair bir tespitte bulunulmadığı ve yükleniciye bu yönde bir bildirim yapılmadığı, bu durumda İdareden, yükleniciye karşı hiç personel çalıştırılmamış olmanın müeyyidesini uygulamasını beklemek ve bu yapılmadığı için ceza tutarının sorumlulardan tazminini istemek hak, adalet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmayacağı,
7. Azınlık görüşüne sahip üye Sayın ... ve üye Sayın ...’ın karşı oy gerekçesi, yasaya usule ve Sayıştay İçtihatlarına uygun düştüğünü değerlendirildiğinden yukarıda yazılı olarak vermiş oldukları temyiz gerekçelerinin yargılama sırasında yapmış oldukları beyan ve itirazları ile Sayın üyelerin azlık oyu birlikte değerlendirildiğinde Sayıştay 4. Dairesinin 69/8(A) ilamındaki kamu zararı kararının yasaya ve usule aykırı olduğu gerekçesiyle ilgili karar hakkında temyiz kanun yoluna başvurmanın zaruri hale geldiği,
Temyiz dileklerinde belirtilen gerekçeler ve resen gözetilecek hususlar doğrultusunda öncelikle temyiz başvurularının kabulü ile 07.02.2023 tarih 297 karar numaralı, Sayıştay 4. Dairesinin 69/8(A) ilamındaki kamu zararı kararlarının bozularak beraatlerine karar verilmesi,
Talep edilerek temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Başsavcılık Mütalaasında;
“Yargılama konusu, 69 sayılı ilamın 5/A maddesiyle aynı mahiyette olduğundan, 5/A maddesinde yapmış olduğumuz açıklamalar ve değerlendirmeler ilamın 8/A maddesi içinde geçerli olup tekrar edilmesine gerek görülmemiştir.
İşe ait sözleşmenin 25 inci maddesinde, kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15 ini geçemeyeceği, geçmesi durumunda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmekte olup, ancak gelinen aşamada işin sözleşme hükümlerine göre sonuçlandırıldığı anlaşıldığından bu maddenin sadece ceza ile ilgili hükmünün uygulanabileceği,
Adı geçen İnşaat İşine ait sözleşmenin 6 ncı maddesinde inşaat bedelinin; ... TL olduğu görülmekte olup, 25 nci madde hükmü gereği kesilecek ceza toplam tutarının, (... x %15) ... TL’yi geçmemesi, dolayısıyla Daire kararında belirtilen kamu zararı tutarının ... TL yerine ... TL olarak belirlenmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, Daire tarafından belirlenen kamu zararı tutarının ilk sözleşme bedelinin %15 ini geçmeyecek şekilde (...-TL) düzeltilerek tasdikine karar verilmesi uygun olur.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi ile; ... Belediyesince, anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihale edilerek ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... Pazarı İnşaatı Yapım İşi”nde, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde idareye bildirilmemesine ve teknik personelin en az 5 yıllık deneyimi olma şartını taşımamasına rağmen işe ait sözleşmede bu durumda uygulanacağı belirtilen ceza kesintisinin yapılmaması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19’uncu maddesinde;
“(1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve işçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak zorundadır.
(2) İşin başlangıcında ve devamı sırasında, işin programa uygun olarak yürütülmesini teminen, yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığının takdir hakkı idareye aittir.
(3) Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.
(5) Yüklenici, çalıştırdığı işçilerle kullandığı makine, araç ve malzemenin idarece her an kontrol edilebilmesi için, bunların miktarlarını (çalıştırıldıkları yerler ve işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) ayrıntılı şekilde gösteren cetvelleri istenmesi halinde yapı denetim görevlisine vermek zorundadır.
(6) Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. Teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde, söz konusu personelin iş başında bulundurulmadığı kabul edilerek, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.
…
(9) İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle ilgili olarak; bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur.
…”
Denilmiştir.
Diğer taraftan, işe ait sözleşmenin “Teknik Personel, Makine, Teçhizat ve Ekipman Bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde;
Yüklenicinin, idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren adet ve unvanları madde hükmünde belirtilen ve en az 5 yıl deneyimi olan teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu,
Yüklenicinin madde hükmünde adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde inşaat mühendisi veya mimar için günlük ... TL, elektrik/makine mühendisi için günlük ... TL tutarındaki cezanın, müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesileceği,
Sözleşmede teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan hükümlerin uygulanacağı,
Belirtilmektedir.
Yapılan incelemede, yer teslimi ... tarihinde yapılan “... Pazar İnşaatı Yapım İşi”nde;
- Yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen nitelikteki personele ait diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noter onaylı taahhütnamelerin İdareye sunulmadığı,
- İdareye mezuniyet belgesi sunulmuş olan şantiye şefi olarak görevlendirilen inşaat mühendisinin ise, mezuniyet tarihinin 27.01.2017 olması nedeniyle sözleşmede belirtilen “5 yıl deneyimli olma” şartını sağlamadığı,
- Tüm bunlara rağmen, sözleşmede yer alan günlük cezaların, müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilmediği,
Tespit edilmiştir.
Her ne kadar sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda; Kamu İhale Tebliği’nin 48 inci maddesi hükmünce; teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulması zorunluluğunun olmadığı, teknik personelin iş programına göre, işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulmasının yeterli olduğu, İdarenin de teknik personeli kendilerine ihtiyaç görülen zamanlarda ve ihtiyaç duyulan sürelerde işyerinde hazır bulundurmuş olduğu, ifade edilmiş olsa da, somut olayda konu teknik personelin işin başından sonuna kadar işyerinde bulundurulması değil, teknik personele ait bilgilerin süresi içinde İdareye bildirilmemesi nedeniyle sözleşmeye göre uygulanması gereken ceza kesintisinin yapılmaması hususudur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde yüklenicinin; sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) teknik personel bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye sunmak zorunda olduğu, teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birinin idareye süresinde sunulmaması halinde ise söz konusu personelin iş başında bulundurulmamış kabul edileceği, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezaların uygulanacağı açıkça ifade edilmiştir.
Yapılan incelemede, “... Pazar İnşaatı Yapım İşi”nde, yüklenici tarafından sözleşmede belirtilen nitelikteki personele ait diploma, meslek odası kayıt belgesi ve noter onaylı taahhütnamelerin yer tesliminden itibaren 10 gün içinde idareye sunulmadığı, ayrıca şantiye şefi olarak görevlendirilen inşaat mühendisinin de sözleşmede belirtilen “5 yıl deneyimli olma” şartını sağlamadığı, iş başında bulundurulması şart koşulan teknik elemanların gerekli olan zamanlarda iş başında bulunup bulunmadığını gösteren “şantiye defteri” veya yapı denetim görevlisiyle yüklenici arasında düzenlenmiş “protokol” gibi herhangi bir kanıtlayıcı belgenin de, ne Daire yargılaması sırasında ne de temyiz dilekçesi ekinde sunulmadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla sözleşme gereği aranan belgelerin yüklenici tarafından mevzuatta belirlenen süre içerisinde idareye sunulmaması ve idarenin de bu belgeleri yükleniciden talep etmemesi nedeniyle, sözleşmenin 23 ve 25’inci maddelerinde öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanması gerekir.
İşe ait sözleşmenin 25’inci maddesinde, kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin %15’ini geçemeyeceği, geçmesi durumunda sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmekte olup, ancak gelinen aşamada işin sözleşme hükümlerine göre sonuçlandırıldığı anlaşıldığından bu maddenin sadece ceza ile ilgili hükmünün uygulanabileceği,
Adı geçen İnşaat İşine ait sözleşmenin 6’ncı maddesinde inşaat bedelinin; ... TL olduğu görülmekte olup, 25’inci madde hükmü gereği kesilecek ceza toplam tutarının (... x %15) ... TL’yi geçmemesi, dolayısıyla Daire kararında belirtilen kamu zararı tutarının ... TL yerine ... TL olarak belirlenmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, olarak tanımlanmıştır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 19’uncu maddesinde, yüklenici tarafından teknik personele ilişkin bilgilerin idareye sunulacağı ve idarenin de bu bilgiler çerçevesinde gerekli incelemeyi yapacağı belirtilmektedir.
İlgili belgelerin talep edilmemesi ve gerekli incelemenin yapılmaması, ilgili personelin görevini ihmal ettiğini göstermektedir. Bu nedenle, kesilmeyen cezanın kamu zararı oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, ilamda kamu zararı olarak belirtilen ... TL’nin (...-...) ...TL’sinin mevzuata uygun olduğu, ... TL’sinin ise mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, yürürlükteki mevzuat hükümleri ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; sorumlunun konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 69 sayılı İlamın 8’inci maddesinin (A) bendi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen ...düşülerek geriye kalan ... TL’nin ilamda belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere, hükmün ... TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...’nın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.02.2024 tarih ve 56445 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı ..., Üye ... ve Üye ...:
Her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu ve işe ait sözleşmenin 23’üncü maddeleri ile yüklenicinin, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alman taahhütname) teknik personel bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde idareye sunmak zorunda olduğu hükme bağlanmış olsa da, Kamu İhale Tebliği’nin 48’inci maddesinde, teknik personelin iş programına göre, sadece işin kendi mesleğine ilişkin kısmının gerçekleştirilmesi sırasında işyerinde bulundurulmasının gerektiği ve teknik personelin tamamının işin başlangıcından sonuna kadar iş yerinde devamlı olarak bulundurulması zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmektedir.
Sorumlular ortak savunmalarında; İdarenin Kamu İhale Tebliği’nin yukarıda yer verilen maddesine uygun hareket etmek suretiyle teknik personeli, kendilerine ihtiyaç görülen zamanlarda ve ihtiyaç duyulan sürelerde işyerinde hazır bulundurduklarını bildirmişler, ilamda da bu durumun aksini ortaya koyan bir tespit yapılmamıştır. Bu tespit yapılmadan sözleşmedeki ceza hükümlerini uygulamak hukuken mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, ceza uygulaması bakımından bu tespitin delil niteliği taşıyan bir kayda (tutanak, işveren sgk prim kayıtları vb.) bağlanması da temel şarttır.
Diğer yandan, söz konusu iş sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak ... tarihinde tamamlanmış ve geçici kabulü yapılmıştır. Teknik personelin iş başında bulundurulmasının temel amacının işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümler ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasını sağlamak olduğu göz önünde bulundurulduğunda, geçici kabulü yapılmış olan söz konusu işte bu aşamadan sonra sadece teknik personelin idareye bildirilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmü mevzuata aykırı olduğundan, KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.
Kararla ilgili sorunuz mu var?