Sözleşme fiyatları ile yapılan işler toplam tutarının tamamının işlerin yapıldığı son ay hakedişi içine alınarak müteahhide çok fahiş tutarda fiyat farkı ödenmesi;

210 sayılı İlamın 10. maddesinin (E) bendiyle; 13.04.2018 tarihinde …’ye ihale edilen “… Yapım İşi”nde; Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait yapılan işlerin Ekim ayında yapılan işler içerisine sokularak, … TL sözleşme fiyatları ile yapılan işler toplam tutarının tamamının Ekim ayı hakedişi içine alınarak müteahhide çok fahiş tutarda fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Elektrik ve Elektronik Mühendisi …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde de konunun esası yönünden tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle;

1. Tazmin Hükmünün Hukuken İsabetsiz Bir Gerekçeye Dayanması:

Bir kamu zararından söz edebilmek için İdarece yapılan uygulamanın mevzuata veya mevcut sözleşme hükümlerine aykırılık taşıdığının isabetli biçimde tespit edilmesi gerektiğini, bu bağlamda, Daire Kararında tazmine gerekçe gösterilen sözleşme hükmünün somut uygulamayla bir ilgisi bulunmamakta olup, gösterilen gerekçenin isabetsiz olduğunu, zira Daire Kararında tazmin hükmünün, FIDIC İdari Şartname md. 13.8’de yer alan; “Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 gün önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.” hükmüne dayandırıldığını, aşağıda ayrı bir başlık altında açıklandığı üzere, kamu zararı hesabının da bu hüküm esas alınarak yapıldığını, halbuki, hükmün hem lafız hem de ihdas ediliş gerekçesinin ara dönemlerdeki imalat ve hakediş düzenleme takvimindeki aksamaları değil, işin sözleşmede kararlaştırılan bitim takviminin gecikmesini amaçladığı hususunun tereddüde meydan vermeyecek kadar açık ve kesin olduğunu, esasen FÎDİC şartname hükmüyle birebir ayniyet arz eden düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre çıkarılmış olan mevcut Fiyat Farkı Kararnamesinde de bulunmakta olup, Kararnamenin “Uygulama Esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasında; “Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır.” denildiğini, her iki (FÎDİC ve Kararname) düzenlemenin de amacı açık olup, bu düzenlemeye göre; işin süresinde tamamlanmadığı durumlarda, işin normal bitim tarihinde uygulanması gereken endeksin güncel endeks olarak sabitlenmekte, ancak işin fiilen yapıldığı aylardaki endeksler bu endeksten daha düşük gerçekleşmişse, yüklenicinin fiilen daha düşük endekslere göre imalat yaptığı kabulüyle, fiyat farkı hesabında düşük olanın uygulanması gerekmekte olduğunu, ancak, bu düzenlemenin işin devamı sırasındaki iş programı aksamaları ve bunun sonuçlarını kapsamadığı bilindiği için aynı Fiyat Farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” şeklinde özel bir düzenleme daha öngörülmüşken, mevcut FÎDİC Şartnamesinde böyle bir hükme özellikle yer verilmediğini, esasen FÎDİC İdari Şartnamesinde, aylık iş programlarındaki gerçekleşmelerin ve/veya hakediş düzenleme takvimindeki gecikmelerin özel bir düzenlemeye tabi tutulmamış olmasının da bir amacının bulunduğunu, zira yüklenicinin, hakediş düzenlemeye yetecek düzeyde iş yapmamışsa, doğal olarak hakediş ödemesine de geç kavuşacağını, ödemedeki gecikmenin, nakit paranın ekonomik değeri nedeniyle, yüklenici aleyhine, İdare lehine bir sonuç vereceğini, bu nedenledir ki, Fiyat Farkı Kararnamesinden farklı olarak, mevcut sözleşmede, fiyat farkı hesabı yönüyle iş programının bağlayıcı olduğu, güncel endeksin iş programına göre tayin edileceği, iş programındaki aylık ödenek dilimleri dolduruluncaya kadar önceki endekslerin uygulanacağı, revize iş programlarının ancak haklı bir nedenle süre uzatımı verilmesi halinde söz konusu olabileceği, fiyat farkının onaylı revize iş programına göre yapılacağı gibi hükümlere bilinçli olarak yer verilmediğini, nitekim FÎDİC İdari Şartnamesinin “8.3. Program” başlığı altında yer alan düzenlemelerin;

“Müteahhit, 8.1 no.lu (İşe Başlama) paragrafı hükümlerine göre ihbar aldıktan sonraki 28 gün içinde Mühendise ayrıntılı bir iş programı sunacaktır. Ayrıca, bu iş programı fiili ilerleme veya Müteahhidin yükümlülükleri ile tutarsız duruma, düşmüşse, bu durumda Müteahhit “revize” bir program hazırlayıp sunacaktır. Her programda ....

… Eğer Mühendis, herhangi bir zamanda, (belirteceği kapsamda olmak üzere) programın Sözleşmeye, fiili ilerlemeye ve Müteahhidin öngörülerine uymadığı şeklinde Müteahhide bir bildirimde bulunacak olursa; bu durumda Müteahhit, bu paragraf hükümlerini, uygun şekilde yemden düzenlenmiş bir iş programı Mühendise sunacaktır. ...”

Şeklinde olduğunu, görüleceği üzere, mevcut işte iş programının dinamik bir işlev taşıdığını, kusurlu veya kusursuz gecikmeden bağımsız olarak sahadaki fiili durumu yansıttığını, fiili duruma uygun revizyonların sürekli biçimde yapılması gerektiğini, dolayısıyla, fiyat farkı hesabı ve güncel endeks tayini yönüyle aylık gerçekleşmelerin takibinin yapılmadığını, esasen Daire Kararında da böyle bir gerekçe gösterilmediğini, konuyla ilgili olmayan bir hükmün dayanak tutulmaya çalışıldığını, bu çerçevede Daire Kararında, hakediş düzenlenmeyen Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait iş programı ödeneklerinin her bir ay itibarıyla şu kadar TL olduğu, bu ödeneklerin ilgili oldukları aylarda sarf edilmedikleri gibi bir hususa da işaret edilmediğini, sonuç itibarıyla, aşağıda ayrıca açıklandığı üzere, somut olayda yüklenici kusuruna dayalı bir gecikme zaten söz konusu olmamakla birlikte, Sayıştay Daire Kararında tazmine dayanak gösterilen hükmün, iş programı ve hakediş düzenlemelerindeki aksamaları değil, işin bitim tarihinin gecikmesini amaçlamış olması gerçeği karşısında, başka bir amaç için ihdas edilmiş düzenlemenin taraflar açısından mali sonuçlar verecek şekilde genişletilmesinin hukuken mümkün bulunmadığının değerlendirildiğini, dolayısıyla, tazmin hükmünün, kaynağını mevzuattan veya sözleşmeden alan haklı bir gerekçeye dayanmadığını,

2. Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül Aylarında Hakediş Düzenlenmemiş Olması, İşe ilişkin Sözleşmeye Uygun Olarak Haklı Hukuki ve Teknik Sebeplere Dayanmasına Rağmen Daire Kararında Bu Hususun İhmal Edilmesi:

Esas itibarıyla, işin teknik ve sözleşmesel gereklerine uygun şekilde işleyen sürecin Daire Kararında ihmal edildiğinin anlaşılmakta olduğunu, şöyle ki; Daire Kararına da yansıdığı üzere; işe başlama tarihinin 25.06.2018, 1. Hakediş tarihinin 31.10.2018, bu dönemde yapılan işlerin kümülatif toplamının … TL olduğunu, öte yandan, sözleşmeye konu işin, sözleşme bedeli … TL olan, raylı sistem inşaatı işi olduğunu, işin, ölçek olarak büyük, nitelik olarak önem ve özellik arz etmekte olduğunu, bu nedenledir ki; işin sözleşmesinde, başta iş programının ayrıntılı şekilde hazırlanması ve onaylanması olmak üzere, şantiyenin kurulması ve mobilizasyon için özel bir usul ve takvim öngörüldüğünü, bu çerçevede; iş programının hazırlanması ve onay süreciyle ilgili olarak; FÎDÎC İdari Şartnamesinin “Program” başlığını taşıyan 8.3. maddesinde;

“Müteahhit, 8.1 no.lu (İşe Başlama) paragrafı hükümlerine göre ihbar aldıktan sonraki 28 ş ün içinde Mühendise ayrıntılı bir iş programı sunacaktır. … Programda;

(a) İnşaat işlerini yürütmek için Tasarımın (eğer varsa) her aşaması, Müteahhidin belgelerinin hazırlanması, satın alma/temin, imalat, denetim, iş yerini teslim, inşaat, montaj, test uygulaması,

(b) … Taşeronların yapacakları işlerin adımları,

(c) Sözleşmede kaydedilmiş olan denetimler ile testlerin sıraları ve zamanları; ve

(d) İçeriğinde; (i) İşin yapımında Müteahhidin öngördüğü yöntemler ile belli başlı adımların genel açıklamaları ile; (ii) Müteahhidin, her bir önemli aşama için İşyerinde bulunması gereken Personelinin sınıflarına göre ve sayılarına ve Ekipmanlarının tiplerine ve sayılarına göre makul ölçüler içinde tahminlerini;

Belirtilen bir destekleyici/tamamlayıcı rapor bulunacaktır.

Mühendis, programı aldıktan 21 günlük süre içerisinde Müteahhide ihbarda bulunarak Programın hangi hususlarda Sözleşmeye uymadığını belirtmediği takdirde, Müteahhit (kendisinin Sözleşmeden doğan diğer yükümlülükleri saklı kalmak kaydı ile) programa uygun şekilde işe girişir. İşverenin Personeli, kendi faaliyetlerini planlarken, programa göre hareket etme hakkına sahip olacaklardır. ...”

FIDIC İdari Şartnamesinin “Ara Ödeme Hakedişlerinin Düzenlenmesi” başlığını taşıyan 14.6. maddesinde;

“… Programdan ya da Mühendisçe Alt-Madde 8.3'e göre talep edilen bir revizyonun Müteahhit tarafından Mühendisi tatmin edici şekilde sunulmasından önce, Mühendis tarafından Ara Ödeme Hakediş Sertifikası düzenlenemez.”

Hükümlerinin bulunduğunu, hükümlerden çıkan sonuca göre;

- Yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren 28 gün içinde, hazırladığı iş programını onay için Mühendise sunacağını,

- Mühendisin, 21 gün içinde iş programıyla ilgili düzeltme taleplerini yükleniciye ileteceğini,

- Yüklenicinin ne kadarlık bir sürede düzeltme yapması gerektiği açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, bu düzeltmenin gecikmesi halinde, düzeltme yapılıp iş programı onaylanıncaya kadar yükleniciye hakediş sertifikası düzenlenmeyeceğini, görüleceği üzere sözleşmede, iş programının hazırlanma ve onay süreciyle ilgili olarak, düzeltme talebiyle iade edilmese bile, işe başlamadan itibaren 28+21=49 günlük bir takvim öngörüldüğünü, fiili işleyiş bakımından ise, müşavir firmanın 22.10.2018 tarihli yazısına (Dilekçe Eki: 1) yansıdığı şekilde, 25.06.2018 tarihli yer teslimi ve işe başlamadan itibaren;

- Hazırlanan iş programının 10.07.2018 tarihinde onay için sunulduğunu,

- Bu programın, bir kısım eksiklikler taşıdığı gerekçesiyle 16.07.2018 tarihinde Mühendis tarafından iade edildiğini,

- Yüklenicinin gerekli düzeltmeleri yaparak 23.07.2018 tarihinde tekrar sunduğunu,

- İş programının Mühendis tarafından 13.08.2018 tarihinde tekrar iade ediliğini,

- Yüklenicinin 11.10.2018 tarihinde yeniden sunduğu iş programının Mühendis tarafından 22.10.2018 tarihinde onaylandığını,

Bu dönem içerisinde yüklenicinin iş programına bağlı olmaksızın fiilen sahada yapabildiği imalatlar, sözleşme hükümleri gereği ancak iş programının onayından sonra hakedişe dahil edilebildiğinden, 31.10.2018 tarihli 1 no.lu hakediş düzenlendiğini, sonuç itibarıyla sözleşmede, iş programının hazırlanma ve onay süreciyle ilgili olarak, düzeltme talebiyle iade edilme hali hariç, işe başlamadan itibaren 28+21=49 günlük bir takvim öngörüldüğünü; fiili işleyişte ise iadeler, düzeltmeler ve onay sürecinin 120 gün olarak gerçekleştiğini, diğer yandan, sözleşmenin 1.31.2.2. maddesinde (Dilekçe Eki: 2) şantiye tesisi ve mobilizasyon için 60 günlük bir süre öngörüldüğünü, yüklenici tarafından teklif eki olarak verilen iş programında (Dilekçe Eki: 3) da mobilizasyon işleri için 60 günlük bir takvim gösterildiğini,

Bütün bu tespitler göstermektedir ki; yüklenicinin hem sözleşme hükümlerinin getirdiği imkan ve yükümlülükler hem de teknik işleyiş olarak 25.06.2018 tarihli yer tesliminden sonra, ilk 60 gün fiilen imalat yapma imkanı zaten bulunmadığı gibi, sonrasında ise, iş programının onaylandığı 22.10.2018 tarihine kadar, kendi inisiyatifiyle üretebildikleri dışında onu iş yapmaya zorlamanın mümkün olmadığının anlaşılmakta olduğunu, bütün bu sözleşme hükümlerine ve teknik işleyişe rağmen, Sayıştay Daire Kararında yüklenicinin, 25.06.2018 tarihli yer tesliminden itibaren Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında imalat yaptığı kabulüyle hareket edildiğini ki; bu yaklaşımın hukuki ve teknik gerçeklerle uyuşmadığını,

Ayrıca ifade etmek gerekir ki; işin teknik icapları dolayısıyla öncelikle yapılması gereken ve 1 no.lu hakedişteki ana iş grubunu oluşturan 013.Poz no lu “İhsa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi (Dilekçe Eki: 4) kapsamında; mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi, diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri, kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması şeklindeki sıralı işlerin yapılması gerektiğini, bu iş kalemine ait pursantaj ve ilerleme raporlarından (Dilekçe Eki: 5) görüleceği üzere, iksa iş kalemi kapsamındaki işlerin Eylül ve Ekim aylarında gerçekleştiğini ve hakedişe dahil edildiğini, dolayısıyla … TL imalatın Eylül ve Ekim aylarında yapıldığı hususunda kuşku bulunmadığını,

3. Tazmin Hükmündeki Gerekçe ve Hüküm Fıkralarının Açık Bir Çelişki Arz Etmesi, Yapılan Kamu Zararı Hesabının da Aynı Çelişkiyi Barındırması:

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, tazmin hükmünün gerekçesinin, FIDIC İdari Şartname md. 13.8’ de yer alan hükmüne dayandırıldığını, buna ilaveten hükümde; hakediş düzenlenirken uygulanması gereken kurun bilindiği, fiyat farkı hesaplanan dönemde yaşanan devalüasyon nedeniyle kurlarda yükselişler olduğu, fiyat farkının fahişlik arz ettiği, iş programının onaya elverişli şekilde hazırlanmasından yüklenicinin sorumlu olduğu gibi ifadelere de yer verildiğini, yukarıda 1 no.lu başlık altında kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, FÎDİC İdari Şartname md. 13.8’ de yer alan hükmün işin bitim tarihinin gecikmesiyle ilgili olup, iş programının gerisinde kalınması veya aylık hakediş düzenlemelerinde aksamalar olması halini kapsamadığını, bahse konu hükmün tazmin hükmüne dayanak gösterilmesinin hukuken mümkün olmadığının değerlendirildiğini, tazmin hükmünde dile getirilen diğer gerekçelere bakıldığında, esasen yükleniciye izafe edilen kusurun, iş programının onaylanması sürecinde, özellikle Mühendisin düzeltme taleplerinin karşılanması bakımından gecikmelere sebebiyet verildiği iddiası olduğunu, esasen bu kadar açık ifade edilmese bile, Dairenin tazmin hükmünün ve kamu zararı iddiasının gerekçesinin; “eğer gecikme yaşanmasa idi, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında da imalat yapılacak ve hakediş düzenleneceği, düzenlenen bu hakedişlerde fiyat farkı hesaplanırken her bir hakedişin düzenlenme tarihinden geriye doğru 49 gün önceki kurun esas alınması gerekeceği, mevcut uygulamada böyle yapılmayarak, … TL’lik tüm imalat Ekim Ayında yapılmış gibi, hakediş düzenleme tarihi olan 31.10.2018 tarihinden 49 gün önceki kur esas alınmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu” yaklaşımına dayandığını, bu gerekçe ile yapılan kamu zararı hesabının birbiriyle çelişki arz ettiğini, zira kamu zararı hesabında, her bir ayda yapılan/yapılması gereken imalat ve o aylara ait itibari hakedişler esas alınarak, uygulanması gereken kurun tayin edilmesi yerine, … TL’lik tüm imalat bakımından hakedişin düzenlenme tarihi olan 31.10.2018 talihli Euro kurunun esas alındığının görülmekte olduğunu, böyle bir yaklaşımın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, zira fiyat farkı uygulamasının amacının yüklenicinin katlandığı gerçek maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki farkı verebilmek olduğunu, 31.10.2018 tarihli kurun böyle bir sonuca hizmet etmesinin asla beklenemeyeceğini, Daire Kararında 31.10.2018 tarihli kurun alınmasının nedeninin FIDIC İdari Şartname md. 13.8’de yer alan hükümdeki “güncel endeks” ifadesi olduğu anlaşılmakla birlikte, yukarıda 1 no.lu başlık altında açıklandığı üzere, amacı farklı bu düzenlemenin olaya tatbiki mümkün olmadığı gibi, düzenlemede, güncel endeksle işin tamamlanma tarihinden 49 gün önceki endeksin karşılaştırılmasının amacının da, işin bitim tarihinden sonra yapılan imalatlar için yüklenicinin katlandığı gerçek maliyete, yani güncel maliyete ulaşabilmeyi temin etmek olduğunu, halbuki mevcut durumda, hem bu imalatların Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarına dağıldığını söyleyip hem de uygulanması gereken kur olarak 31.10.2018 tarihli kurun esas alınmasının açık bir çelişki arz ettiğini, esasen 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde de hakedişlerin birden fazla ayı kapsar şekilde düzenlendiği durumlarda, fiyat farkına esas aylık tutarların belirlenmesini temin bakımından, her bir ayda yapılan gerçek imalatın varsa tespit tutanakları, metraj hesaplamaları üzerinden tespit edilmesi sağlanmakta ve belirlenen bu aylık tutarlar ait oldukları endeksler üzerinden fiyat farkına tabi tutulmakta olduğunu, miktar tespitine imkan veren aylık kayıtlar yoksa, aylık imalatların enterpolasyon (orantı) yöntemiyle tespit edilmekte olduğunu, nitekim Yüksek Fen Kurulunun 01.02.2012 tarihli ve 2012/6 sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 6) her ay yapılması gereken hakedişlerin 2-3 ay aralıklarla düzenlendiği durumlarda, fiyat farkına esas aylık gerçekleşme tutarlarının; “İşin yapımı sürecinde, tutulması gerekli olan şantiye günlük defteri, röleve ve aiaşman defterlerini, tutanak vb. gibi belgelerden imalatların fiilen yapıldığı tarihler ile bu tarihlere göre bedellerini belirleme imkanının bulunduğu ...” şeklinde bir değerlendirme yapıldığını, aylık imalatların kayıt altına alınmadığı durumlarda ise, hakkaniyete uygun olması bakımından enterpolasyon yöntemiyle tespit yapılabileceği hususunun da kabul edildiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.03.2013 tarihli ve 36698 tutanak sayılı Kararında; “Öte yandan ilamdaki gibi imalâtın yapıldığı ayları bulmak için birden fazla ayı kapsayan hakedişlerde enterpolasyon yönteminin uygulanmış olması da sorumlular tarafından hangi imalatın hangi aylarda (günlerde) yapıldığına ilişkin şantiye defterlerinin tutulmamış ve denetim sırasında denetim ekibine sunulmamış olması karşısında mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.” şeklinde bir sonuca varıldığının görülmekte olduğunu, bütün bu açıklamalardan sonra ifade etmek gerekir ki; yukarıda da kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, 25.06.2018 tarihli yer tesliminden sonra; sözleşme ve teklif iş programında gösterilen 60 günlük mobilizasyon süresi, iade ve düzeltme süreleri hariç olmak üzere sözleşmede öngörülen (28+21=49) günlük iş programı onay süreci, sözleşmede düzeltme talebinin karşılanması için geçen sürelere yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden; yüklenicinin onay aşamasına kadar kendi inisiyatifiyle yapabildiği işlere itibar edilmesi gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, her durumda yüklenicinin Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında iş yapmadığı, … TL’lik tüm imalatı ağırlıklı kısmı Ekim Ayında olmak üzere, Eylül ve Ekim 2018 aylarında yaptığının açık biçimde görülmekte olduğunu, esasen bu hususun imalat kayıtlarını gösteren ekli belgelerden de anlaşılmakta olduğunu, bu tespitler çerçevesinde, sözleşmenin “Ara Hakedişler İçin Başvuru” başlıklı 14.3. maddesinde yer alan; “Sözleşmede belirtilen ödeme süresinin sonunda (her ayın sonunda) …” hükmü doğrultusunda hakedişlerin her ay ve o ayın son günü itibarıyla düzenleneceği kabul edildiğinde, o tarihten 49 gün öncesine göre tayin edilen döviz kurları itibarıyla dahi kamu zararının doğmadığını, aksine yükleniciye eksik ödeme yapıldığı görüleceğini, imalatın ağırlıklı kısmının Ekim Ayında yapıldığını gösteren kayıtlar bir yana, … TL’lik imalat orantı yöntemiyle, yüklenicinin faal olduğu Eylül ve Ekim aylarına dağıtıldığında, bu aylara uygulanacak döviz kurlarının;

30.09.2018 tarihli hakedişten 49 gün önceki kur (12 Ağustos 2018 tarihi Pazar günü olduğu için 13 Ağustos 2018 tarihli TCMB döviz satış kuru): 7,8468

31.10.2018 tarihli hakedişten 49 gün önceki kur (13 Eylül 2018 tarihli TCMB döviz satış kuru): 7,3988

Şeklinde olup, bu veriler dahilinde yapılacak fiyat farkı hesabında da herhangi bir kamu zararı doğmadığını, öte yandan Daire Kararında; hakediş düzenlenirken uygulanması gereken kurun bilindiği, fiyat farkı hesaplanan dönemde yaşanan devalüasyon nedeniyle kurlarda yükselişler olduğu, fiyat farkının fahişlik arz ettiği şeklindeki değerlendirmelere yer verilmişse de; bu değerlendirmeler yapılırken Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında imalat yapılmasına rağmen hakediş düzenlenmediği, bu imalatların tamamının Ekim Ayında yapılmış gibi takdim edildiği ve bu uygulamanın yanlış olduğu hususunun da Kararda kabul edildiği düşünüldüğünde, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarından ileriye doğru kurun ne olacağının bilinmediği, dolayısıyla aksinin de söylenebileceği, bu nedenle yapılan uygulamaya özel bir anlam yüklenmesinin doğru olmayacağı hususlarının değerlendirildiğini, ayrıca, 2018 yılının ikinci yarısından itibaren kurlarda aşırı haraketliliğin olduğu, maliyetlerin yükseldiği bir gerçek olup, 2019 yılının Ocak ayında yayımlanan 7161 sayılı Kanunla 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 4 üncü maddeyle gelen tasfiye uygulamasının da bu maliyet artışlarının etkisini telafi etmeyi amaçladığının bilinmekte olduğunu, dolayısıyla fiyat farkı olarak hesaplanan, Daire Kararında fahiş olarak nitelendirilen tutarın esasen maliyetlerdeki gerçek artışlar nedeniyle ortaya çıktığının söylenebileceğini, sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığının düşünüldüğünü,

4. Yetkisi ve Görev Süresi Dahilinde Tazmin Hükmünden Sorumlu Tutulmasının Hakkaniyete Aykırı Olması:

Yukarıda açıklamalardan hareketle sorgunun ve tazmin hükmünün bir ara hakedişle alakalı olduğunun açık bir şekilde görülebileceğini, genel olarak idarelerde yapılan ara hakedişler doğruya yakın olsa da sehven yapılmış olan hataların kesin hesapta düzeltilmesinin mümkün olduğunu. böyle bir durumda ara hakedişten kaynaklandığı iddia edilen kamu zararının da düzeltilmesinin kesin hesapta mümkün olduğunu, bununla birlikte projedeki görevinden resmi olarak 02.02.2019 tarihinde ayrılmış bulunduğunu, görevinden ayrılmış olduğumdan dolayı bu düzeltmenin tarafınca yapılmasının da mümkün olmadığını, dolayısıyla tazmin yükümlülüğü söz konusu olacak olsa bile; kamu zararı çıkan tutarda kesin hesapla kesinleşmeden düzeltme yapabilme yetkisi olmadığından; konumu itibarıyla tazmin yükümlülüğünden sorumlu olmasının hakkaniyete aykırı olacağını, zira durumu eski hale getirecek veyahut kamu zararını ortadan kaldırabilecek bir yetkisi ve görevinin bulunmadığını, Sayıştay Denetçi raporundan da anlaşılacağı üzere bu projenin özel kurallara (FIDIC) göre yapılmış bir ihale olup, ihale incelendiğinde yükleniciyi İdare adına denetleyen ve FIDIC şartnamesinde mühendis olarak belirtilen … firmasının bulunduğunu, burada İdarenin sadece son karar verici mercii olup, …’nin kendilerine mali ve teknik her konuda destek vermekle mükellef olduğunu, yani yetkili olduğu dönemde bile kamu zararına kusurlu davranışla sebebiyet vermesinin, denetim … tarafından yapıldığından mümkün olmadığını, kendisinin Elektrik ve Elektronik Mühendisi olduğunu, bahis konusu hakedişte meslek dalıyla ilgili hakediş tutarının toplama göre yok denecek kadar az olduğunu (bu durumun dilekçe ekinde yer alan belgelerde de görüleceğini), bu konunun da dikkate alınmasının çok büyük önem arz ettiğini, dolayısıyla hakedişle ilgili olarak görev kapsamımda (örneğin aydınlatma iş ve işlemleri) ne kadar fiyat farkı oluştuğunun hesaplanması gerektiğini ve eğer bir sorumluluk doğacak ise bu hesaplanan tutar üzerinden tazmin yükümlülüğü doğması gerektiğini ancak bunun aksine tüm rakamla ilgili olarak Daire Kararında sorumlu gösterildiğini, yapılan inşaat çalışmalarında asıl yetkinin kendisinde değil inşaat mühendislerinde olduğunu, 1. Hakediş öncesi mühendisin (… firması) fiyat farkı ile ilgili taraflarına vermiş olduğu izahatın, ilk savunmalarındaki ile aynı olduğunu, fiyat farkı ile ilgili konuların ise yüklenici, mühendis (… firması) ve İdare yönetici kadrosu tarafından kararlaştırılmış olup bu konuyla ilgili olarak imzasının sadece hakediş kapağında bulunduğunu ve bunun da mevzuat gereği olduğunu, dolayısıyla karar alma merciinde bulunmadığından tazmin yükümlülüğünün tarafına da çıkarılmış olmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, netice olarak işbu dilekçeye konu ilgi ilam hususuna ilişkin önceki sorgu savunmasından ayrı olarak burada da açıkladığı üzere; iddia edilen kamu zararı ile olarak sorumluluğu bulunmadığından; yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; 210 No'lu ilamının 10 uncu maddesini (E) bendinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, “… Yapım İşinde”, yüklenicinin doğru ve düzgün şekilde hazırlaması gereken iş programını hazırlamadığı, sorumlularca iş programının hazırlanmaması gerekçe gösterilerek hakedişleri düzenlemedikleri, müteahhidin yerine getirmediği yükümlülükten dolayı İdarenin zarar görmesinin mümkün olmadığı, FIDIC “14.6 Ara Ödeme Hakedişlerinin Düzenlenmesi” başlığı altında (b) bendinde söz konusu durumun açıklığa kavuşturulmuş olduğu, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait yapılan işlerin Ekim ayında yapılan işler içerisine sokularak, … TL sözleşme fiyatları ile yapılan işler toplam tutarının tamamının Ekim ayı hakedişi içine alınarak müteahhide çok fahiş tutarda fiyat farkı ödendiğinin tespit edildiği gerekçeleriyle, temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, bahse konu yapım işinde ilk hakedişte yapılan işlerin tamamının iş programına aykırı şekilde hakedişin düzenlediği ay içine alınarak fiyat farkının olması gerekenden fazla hesaplanmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu işte fiyat farkı verilmesi ve hesaplanması, FIDIC (İnşaat İşleri İdari) Şartnamesinin “13.8 Maliyetlerdeki değişikliklerden dolayı yapılan ayarlamalar” başlığı altında açıklanmıştır. Buna göre:

“… Müteahhide ödenecek tutarlar, işgücünde, Mallarda ve İşin diğer girdilerinde meydana gelecek yükselme ve düşmelere göre, bu Paragrafta verilen formüller yardımı ile hesaplanacak miktarlarla arttırılarak veya eksiltilerek ayarlanır. Maliyetlerdeki diğer düşüş veya yükselişlerin tam olarak bu veya başka Maddelerin hükümlerine göre karşılanmamış olması durumunda, Kabul Edilmiş Sözleşme Bedelinin maliyetlerdeki diğer düşüş ve yükselişleri karşılayacak miktarları da öngördüğü ve kapsadığı varsayılır.

Ayarlama, ilgili iş programları ve tasdik edilmiş ödeme belgelerine uygun olarak bedeli konulmuş ve Müteahhit alacağı haline gelmiş miktarlara uygulanacak, sözleşme bedelinin ödeneceği her bir para birimine ilişkin formül ile belirlenecektir.

Yürürlükteki fiyatlar veya maliyet esasına göre bedeli konulmuş hiçbir imalât ve/veya iş için ayarlama uygulanmaz. Genel amaçlı formül aşağıda verilmiştir:

Ln En Mn

Pn = a + b -------- + c -------- + d -------- …

Lo Eo Mo

Burada:

“Pn”, “n” döneminde yapılmış işin tahmini sözleşme bedeline uygulanacak ayarlama çarpanıdır. Teklif Eki metninde aksi belirtilmemişse bu “n” dönemi aylık süre cinsindendir;

“a” Sözleşme gereği yapılacak ödemelerin içerisindeki ayarlanmayacak bölümü temsil eder, ilgili ayarlama verileri tablosunda gösterilen sabit bir katsayıdır.

“b”, “c”, “d”, … ilgili ayarlama verileri tablosunda belirtilen, İşlerin yapılması ile ilgili olarak her bir maliyet kaleminin tahmini oranını gösteren katsayılardır. Bu hesaplanmış maliyet elemanları; işgücü, ekipmanlar, malzemeler gibi kaynakları gösterir.

“Ln”, “Mn”, “En”, … ödemede kullanılacak para cinslerinden olmak üzere baz maliyet endeksleri veya referans fiyatları olup (n) süresi içindir; bunların her birisi hakediş itibari ile son günden 49 gün öncesine uygulanır ilgili hesaplanmış maliyet kalemini uygulanır.

“Lo”, “Mo”, “Eo”, … her biri başlangıç tarihindeki çizelgelerde belirtilmiş maliyet kalemlerini uygulanacak, ilgili ödeme para birimi cinsinden temel maliyet endeksleri ya da referans fiyatlarıdır.

Ayarlama verileri tablosunda bulunan maliyet endeksleri veya referans fiyatları kullanılır. Ancak bunların kaynakları kuşkulu ise, bu endeksler / fiyatlar Mühendis tarafından saptanır. Bu amaçla, kaynakların kesinleştirilmesi için, (tabloda sırasıyla 4. ve 5. sütunlarda) belirtilmiş günlerin endekslerine (bu tarihler ve dolayısı ile değerler baz maliyet endekslerini tutmuyor olsa da) bakılır.

(Tabloda belirtilen) “endeksin para cinsi”, ödemenin yapılacağı para cinsi ile ilgili değilse; bu durumda, endeks ilgili para cinsine çevrilir. Bu yapılırken söz konusu para cinsi Ülkesinin Merkez Bankasının satış fiyatı ödeme için esas alınır.

Her bir cari maliyet endeksi sağlanıncaya kadar Mühendis Ara Ödeme Sertifikaları vermek üzere geçici endeksler saptar. Cari maliyet endeksi sağlandığında ayarlama işlemi için hesaplama yeniden yapılır.

Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.

Ayarlama verileri tablosunda (tablolarında) her bir maliyet faktörü için belirtilen ağırlıklar (katsayılar), Değişikliklerin sonucu olarak sadece kabul edilemez, dengesiz veya uygulanamaz olarak görüldüğünde ayarlanır.”

Denilmektedir.

Ayrıca Müteahhidin İşverene sunduğu Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar Katsayı Tablosu (Fiyat Farkı Tablosu) aşağıdaki gibidir;





a b c d e f

Sabit Çimento Demir İşçilik Mazot Euro

% 1 % 15 % 15 % 9 % 15 % 45

Diğer taraftan, FIDIC Şartnamesinin,

“14.3 Ara Hakedişler İçin Başvuru” başlıklı maddesinde:

“Sözleşmede belirtilen ödeme süresinin sonunda (her ayın sonunda) Müteahhit Mühendise, İşverenin onayladığı formda olmak üzere 6 nüsha halinde bir Belge (Hakediş Raporu) verir. Bu belgede, ayrıntılı bir biçimde olmak üzere Müteahhidin kendince hak kazandığını varsaydığı meblağlar, 4.21 numaralı (İlerleme Raporları) paragrafı hükümleri uyarınca hazırlanacak dönemle ilgili ilerleme raporu da dahil olmak üzere bu meblağları destekleyen/kanıtlayan ekler bulunur.

…

a) Yapılmış işlerin tahmini Sözleşme Bedelleri ile ilgili ay sonu itibariyle hazırlanmış Müteahhit belgeleri;

…” ,

“14.4 Ödemeler Çizelgesi” başlıklı maddesinde;

“Eğer Sözleşmede, Sözleşme Bedelinin ara hakedişlerde nasıl ödeneceğini gösteren bir ödemeler çizelgesi varsa; bu durumda Çizelgede aksi belirtilmemişse;

a) Ödeme Çizelgesinde belirtilen ara ödemelere, 14.5 numaralı (İşte Kullanılacak Tesis ve Malzemeler) paragrafı hükümlerine bağlı olmak üzere, 14.3 (Ara Hakedişler İçin Başvuru) paragrafının (a) alt paragrafı kapsamında tahmini sözleşme bedeli niteliğindedir;

b) 14.5 no.lu (İşte Kullanılacak Tesis ve Malzemeler) paragrafının hükümleri uygulanmaz ve;

c) Eğer bu ara ödemeler için yapılmasında erişilen fiili ilerlemeler ile ilgilendirilmemiş ve fiili ilerleme de ödeme planının dayandığı ilerlemeye göre düşük olarak saptanmışsa; bu durumda Mühendis, taksitlerin daha önce dayandırıldığı tahmini ilerlemeye göre daha az olan gerçek durumu dikkate alacak şekilde ara ödemeleri revize etmek üzere 3.5 numaralı (Mühendisin Kararları) paragrafı cümleleri uyarınca işlemlere başlayabilir.

Eğer sözleşmede ödeme planı yoksa; Müteahhit, bağlayıcı özellikte olmamak kaydı ile her bir üçer aylık dönem için kendisine ödenmesi gerekeceğini öngördüğü tutarların tahminlerini İşverene sunacaktır. Bu konuda ilk tahmin, başlangıç tarihinden sonraki 42 günlük süre içinde sunulur. Revize edilmiş tahmini tutarların, iş ile ilgili Teslim Alma Sertifikası verilinceye kadar üçer aylık dönemlerde sunulmasına devam edilir.”

“14.6 Ara Ödeme Hakedişlerinin Düzenlenmesi” başlıklı maddesinde:

“İşveren kati teminatı teslim alıp onaylamadıkça hiçbir şekilde herhangi bir tutar onaylanmaz ve ödenmez. Bu işlem tamamlandıktan sonra Mühendis, ilgili Beyanı ve bu Beyan kanıtlayan belgeleri aldıktan sonraki 28 günlük süre içinde işverene Ara Hakediş belgesini sunar. Bu belgede, Mühendisin adil bir şekilde saptadığı ödenmesi gerekli Tutar ile bu tutarı kanıtlayan belgeler ve açıklamalar da bulunur.

Ancak Mühendis, İş için Teslim Alma Sertifikasının verilmesi öncesinde, Teklif Eki metninde (belirtilmişse) kayıtlı Ara Hakedişler için hakediş kesintileri ve benzer kesintilerden sonra kalan asgari miktarın altındaki tutarlar için hak ediş yapmakla yükümlü değildir. Mühendis bu durumu Müteahhide bildirir.

Herhangi bir Ara Hakediş Belgesi başka hiçbir sebeple verilmemezlik edilemez. Eğer Mühendisin görüşüne göre,

d) Müteahhidin yaptığı herhangi bir iş veya sağladığı herhangi bir kalem tam olarak Sözleşme hükümlerine uygun görünmüyorsa; bunun düzeltilmesi veya değiştirilmesi masrafı Mühendis tarafından belirlenerek Müteahhide ödenecek herhangi bir tutardan düşürülür; ve/veya

e) Müteahhit Sözleşme ile ilgili herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemiş veya getirmiyorsa; işi yapmamış veya yapmıyorsa; bu konularda mühendis tarafından da ihbarda bulunulmuşsa; bu işin veya yükümlülüğün parasal değeri aynı şekilde Mühendis tarafından belirlenerek o yükümlülük yerine getirmeye karar tutulur.

Mühendis, herhangi bir hakedişin kalemleri içerisinde, daha önceki hak edişlerden birinde yapılmış olması gereken düzeltmeleri yapabilir. Herhangi bir hakediş belgelerinin verilmesi; Mühendisin kabulü, onayı, izni veya benimsemesi anlamı taşımaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

İhtilafa konu işin de esas aldığı FIDIC Şartnamesinin yukarıya alınan hükümlerinden anlaşılacağı üzere;

• Ara hakedişler, asgari hakediş tutarı altında kalması durumu hariç (1.000.000,00 TL), kesinlikle her ayın sonunda aylık olarak yapılmak zorundadır.

• İş programları (Onaylı Nakit Tahminleri) belirtilen sürelerde Mühendise teslim edilmek zorundadır.

• Mühendis, Müteahhidin ara hakediş talebini ve kanıtlayan belgelerini aldıktan sonraki 28 günlük süre içinde işverene Ara Hakediş belgesini sunabilir.

• Müteahhit Sözleşme ile ilgili herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemiş veya getirmiyorsa; işi yapmamış veya yapmıyorsa; bu konularda mühendis tarafından da ihbarda bulunulmuşsa; bu işin veya yükümlülüğün parasal değeri aynı şekilde Mühendis tarafından belirlenerek o yükümlülük yerine getirmeye karar tutulabilir.

• Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplayabilir.

Bu hükümlere karşın, Denetçi tarafından işin 40125 yevmiye numaralı 1. Hakkedişi üzerinde yapılan incelemede;

İşe Başlama Tarihi: 25.06.2018

1. Hakediş Tarihi: 31.10.2018

Sözleşme Fiyatları İle Yapılan İşler Toplam Tutarı: … TL

Maliyetlerdeki Değişikliklerden Dolayı Yapılan Ayarlamalar (Yani Fiyat Farkı) (FIDIC 13.8): … TL

Fiyat Farkı Toplam Oranı: % 51,14

Olarak şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edecek şekilde, Temmuz 2018, Ağustos 2018 ve Eylül 2018 aylarına ait hakedişlerin düzenlenmediği tespitiyle olması gerekenden fazla fiyat farkı ödemesi yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öncelikle, sorumlu(lar) tarafından Daire Kararında tazmine gerekçe gösterilen işe ait FIDIC Şartnamesinin 13.8. maddesi hükmünün somut uygulamayla bir ilgisi bulunmadığı, hükmün hem lafız hem de ihdas ediliş gerekçesinin ara dönemlerdeki imalat ve hakediş düzenleme takvimindeki aksamaları değil, işin sözleşmede kararlaştırılan bitim takviminin gecikmesini amaçladığı iddia edilmekte ise de; FIDIC Şartnamesinin 1.1.3.3. maddesinde “Tamamlanma Zamanı” başlığı altında tamamlanma zamanı; “İşin veya İşin bir kısmının 8.2 numaralı paragrafının hükümleri uyarınca işe başlama gününden hesaplanmak üzere teklif ekinde belirtilen ve işin tamamlanması için belirtilen zamandır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu hükümdeki “işin bir kısmı” ibaresinden fiyat farkı hesaplamalarında hakediş bazlı gecikme ve aksamaların da kastedildiği açık bir şekilde görülmektedir.

Aynı şekilde, sorumlu(lar)ca FIDIC Şartnamesi hükmüyle birebir ayniyet arz eden düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre çıkarılmış olan mevcut Fiyat Farkı Kararnamesinde de bulunmakta olup, bunu Kararnamenin “Uygulama Esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasındaki; “Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile çalışılan cezalı süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır.” hükmü olduğu ileri sürülmekte ise de; aynı Kararnamenin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.” hükmü de yer almaktadır ki; esasen FIDIC Şartnamesinin 8.3. maddesi ile tam anlamıyla ötüşen düzenleme bu maddedir.

Nitekim FIDIC Şartnamesinin “8.3. Program” başlığı altında:

“Müteahhit, 8.1 no.lu (İşe Başlama) paragrafı hükümlerine göre ihbar aldıktan sonraki 28 gün içinde Mühendise ayrımdı bir iş programı sunacaktır. Ayrıca, bu iş programı fiili ilerleme veya Müteahhidin yükümlülükleri ile tutarsız duruma düşmüşse, bu durumda Müteahhit “revize” bir program hazırlayıp sunacaktır. Her programda …

… Eğer Mühendis, herhangi bir zamanda, (belirteceği kapsamda olmak üzere) programın Sözleşmeye, fiili ilerlemeye ve Müteahhidin öngörülerine uymadığı şeklinde Müteahhide bir bildirimde bulunacak olursa; bu durumda Müteahhit, bu paragraf hükümlerini, uygun şekilde yeniden düzenlenmiş bir iş programı Mühendise sunacaktır.

… Programda;

(a) İnşaat işlerini yürütmek için Tasarımın (eğer varsa) her aşaması, Müteahhidin el gel er mm hazırlanması, satın alma/temin, imalat, denetim, iş yerini teslim, inşaat, montaj test uygulaması,

(b) … Taşeronların yapacakları işlerin adımları,

(c) Sözleşmede kaydedilmiş olan denetimler ile testlerin sıraları ve zamanları; ve

(d) İçeriğinde; (i) İşin yapımında Müteahhidin öngördüğü yöntemler ile belli başlı adımların genel açıklamaları ile; (ii) Müteahhidin, her bir önemli aşama için İşyerinde bulunması gereken Personelinin sınıflarına göre ve sayılarına ve Ekipmanlarının tiplerine ve sayılarına göre makul ölçüler içinde tahminlerini;

Belirtilen bir destekleyici/tamamlayıcı rapor bulunacaktır.

Mühendis Programı aldıktan 21 günlük süre içerisinde Müteahhide ihbarda bulunarak Programın hangi hususlarda Sözleşmeye uymadığını belirtmediği takdirde, Müteahhit (kendisinin Sözleşmeden doğan diğer yükümlülükleri saklı kalmak kaydı ile) programa uygun şekilde işe girişir. İşverenin Personeli, kendi faaliyetlerini planlarken, programa göre hareket etme hakkına sahip olacaklardır. …”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümlerin de konunun özünü teşkil eden ve iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda (Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Fiyat Farkı Kararnamesi) yer alan hükümlerle uyumluluk gösterdiği söylenebilir.

Dolayısıyla, İlamdaki “fiyat farkı hesabında hakediş tarihinin 49 gün öncesinin Euro kurunun baz alındığı; yani hakediş düzenlenirken baz alınacak Euro kurunun yaklaşık 2 ay önceden bilindiği, söz konusu dönemde Dolar ve Euro kurlarının keskin bir şekilde yükseldiği, Mühendis ve İşverenin (İdare) sözleşme fiyatları ile yapılan işler toplam tutarı olan … TL’nin tamamının Ekim Ayı hakedişi içine alarak müteahhide çok yüksek tutarda fiyat farkı ödediği, yüklenicinin doğru ve düzgün şekilde hazırlaması gereken iş programını hazırlamamasını gerekçe göstererek hakedişleri düzenlemediği ve yerine getirmediği bu yükümlülükten dolayı İdarenin zarar görmesinin mümkün olmadığı” şeklindeki değerlendirmelerde de hukuken bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Son olarak, somut olaydaki kamu zararı hakedişteki fiyat farkının sözleşme ve eki hükümlerine aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için hakediş raporlarını ve (ve bunların bağlandığı) ödeme emri belgelerini imzalayanlara kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri neticesinde oluştuğu anlaşıldığından; sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, anılan işte iş programındaki gecikmeler gerekçe gösterilmek suretiyle imalatların çok büyük kısmının Ekim ayında yapılmış olduğu kabul edilerek fiyat farkı ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumlunun (sorumluluk da dahil olmak üzere) iddia ve itirazlarının reddiyle 210 sayılı İlamın 10. maddesinin (E) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.01.2024 tarih ve 56406 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

8. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Daire Kararında tazmin hükmü, FIDIC İdari Şartname md. 13.8’de yer alan:

“Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 gün önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.”

Hükmüne dayandırılmış, kamu zararı hesabı da bu hüküm esas alınarak yapılmıştır.

Halbuki, hükmün hem lafız hem de ihdas ediliş gerekçesinin ara dönemlerdeki imalat ve hakediş düzenleme takvimindeki aksamaları değil, işin sözleşmede kararlaştırılan bitim takviminin gecikmesini amaçladığı hususu tereddüde meydan vermeyecek kadar açık ve kesindir.

Esasen FIDIC şartname hükmüyle birebir ayniyet arz eden düzenleme 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre çıkarılmış olan mevcut Fiyat Farkı Kararnamesinde de bulunmakta olup, Kararnamenin “Uygulama Esasları” başlıklı 10 uncu maddesinin 10’uncu fıkrasında:

“Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır.”

Denilmektedir.

Her iki (FIDIC ve Kararname) düzenlemenin de amacı açık olup, bu düzenlemeye göre; işin süresinde tamamlanmadığı durumlarda, işin normal bitim tarihinde uygulanması gereken endeks güncel endeks olarak sabitlenmekte, ancak işin fiilen yapıldığı aylardaki endeksler bu endeksten daha düşük gerçekleşmişse, yüklenicinin fiilen daha düşük endekslere göre imalat yaptığı kabulüyle, fiyat farkı hesabında düşük olanın uygulanması gerekmektedir.

Ancak, bu düzenlemenin işin devamı sırasındaki iş programı aksamaları ve bunun sonuçlarını kapsamadığı bilindiği için aynı Fiyat Farkı Kararnamesinin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında:

“Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.”

Şeklinde özel bir düzenleme daha öngörülmüşken, mevcut FIDIC Şartnamesinde böyle bir hükme özellikle yer verilmemiştir.

Esasen FIDIC İdari Şartnamesinde, aylık iş programlarındaki gerçekleşmelerin ve/veya hakediş düzenleme takvimindeki gecikmelerin özel bir düzenlemeye tabi tutulmamış olmasının da bir amacı bulunmaktadır. Zira yüklenici hakediş düzenlemeye yetecek düzeyde iş yapmamışsa, doğal olarak hakediş ödemesine de geç kavuşacak, ödemedeki gecikme, nakit paranın ekonomik değeri nedeniyle, yüklenici aleyhine, idare lehine bir sonuç verecektir.

Bu nedenledir ki, Fiyat Farkı Kararnamesinden farklı olarak, mevcut sözleşmede, fiyat farkı hesabı yönüyle iş programının bağlayıcı olduğu, güncel endeksin iş programına göre tayin edileceği, iş programındaki aylık ödenek dilimleri dolduruluncaya kadar önceki endekslerin uygulanacağı, revize iş programlarının ancak haklı bir nedenle süre uzatımı verilmesi halinde söz konusu olabileceği, fiyat farkının onaylı revize iş programına göre yapılacağı gibi hükümlere bilinçli olarak yer verilmemiştir.

Nitekim FIDIC İdari Şartnamesinin “8.3. Program” başlığı altında yer alan düzenlemeler şöyledir:

“Müteahhit, 8.1 no.lu (İşe Başlama) paragrafı hükümlerine göre ihbar aldıktan sonraki 28 gün içinde Mühendise ayrıntılı bir iş programı sunacaktır. Ayrıca, bu iş programı fiili ilerleme veya Müteahhidin yükümlülükleri ile tutarsız duruma, düşmüşse, bu durumda Müteahhit “revize” bir program hazırlayıp sunacaktır. Her programda ...

... Eğer Mühendis, herhangi bir zamanda, (belirteceği kapsamda olmak üzere) programın Sözleşmeye, fiili ilerlemeye ve Müteahhidin öngörülerine uymadığı şeklinde Müteahhide bir bildirimde bulunacak olursa; bu durumda Müteahhit, bu paragraf hükümlerini, uygun şekilde yemden düzenlenmiş bir iş programı Mühendise sunacaktır. ...”

Görüleceği üzere, mevcut işte iş programı dinamik bir işlev taşımakta, kusurlu veya kusursuz gecikmeden bağımsız olarak sahadaki fiili durumu yansıtmakta; fiili duruma uygun revizyonların sürekli biçimde yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla, fiyat farkı hesabı ve güncel endeks tayini yönüyle aylık gerçekleşmelerin takibi yapılmamaktadır.

Esasen Daire Kararında da böyle bir gerekçe gösterilmemiş, konuyla ilgili olmayan bir hüküm dayanak tutulmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede Daire Kararında, hakediş düzenlenmeyen Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait iş programı ödeneklerinin her bir ay itibariyle şu kadar TL olduğu, bu ödeneklerin ilgili oldukları aylarda sarf edilmedikleri gibi bir hususa da işaret edilmemektedir.

Sonuç itibarıyla, aşağıda ayrıca açıklandığı üzere, somut olayda yüklenici kusuruna dayalı bir gecikme zaten söz konusu olmamakla birlikte, Sayıştay Daire Kararında tazmine dayanak gösterilen hükmün, iş programı ve hakediş düzenlemelerindeki aksamaları değil, işin bilim tarihinin gecikmesini amaçlamış olması gerçeği karşısında, başka bir amaç için ihdas edilmiş düzenlemenin taraflar açısından mali sonuçlar verecek şekilde genişletilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Daire Kararına da yansıdığı üzere;

İşe başlama tarihi: 25.06.2018

1. Hakediş Tarihi: 31.10.2018

Bu dönemde yapılan işlerin kümülatif toplamı: …- TL’dir.

FIDIC İdari Şartnamesinin “Program” başlığını taşıyan 8.3. maddesinde:

“Müteahhit, 8.1 no.lu (İşe Başlama) paragrafı hükümlerine göre ihbar aldıktan sonraki

28 ş ün içinde Mühendise ayrıntılı bir iş programı sunacaktır. … Programda;

(a) İnşaat işlerini yürütmek için Tasarımın (eğer varsa) her aşaması, Müteahhidin belgelerinin hazırlanması, satın alma/temin, imalat, denetim, iş yerini teslim, inşaat, montaj, test uygulaması,

(b) … Taşeronların yapacakları işlerin adımları,

(c) Sözleşmede kaydedilmiş olan denetimler ile testlerin sıraları ve zamanları; ve

(d) İçeriğinde; (i) İşin yapımında Müteahhidin öngördüğü yöntemler ile belli başlı adımların genel açıklamaları ile; (ii) Müteahhidin, her bir önemli aşama için İşyerinde bulunması gereken Personelinin sınıflarına göre ve sayılarına ve Ekipmanlarının tiplerine ve sayılarına göre makul ölçüler içinde tahminlerini;

Belirtilen bir destekleyici/tamamlayıcı rapor bulunacaktır.

Mühendis, programı aldıktan 21 günlük süre içerisinde Müteahhide ihbarda bulunarak Programın hangi hususlarda Sözleşmeye uymadığını belirtmediği takdirde, Müteahhit (kendisinin Sözleşmeden doğan diğer yükümlülükleri saklı kalmak kaydı ile) programa uygun şekilde işe girişir. İşverenin Personeli, kendi faaliyetlerini planlarken, programa göre hareket etme hakkına sahip olacaklardır. ...” ve

FIDIC İdari Şartnamesinin “Ara Ödeme Hakedişlerinin Düzenlenmesi” başlığını taşıyan 14.6. maddesinde:

“… Programdan ya da Mühendisçe Alt-Madde 8.3'e göre talep edilen bir revizyonun Müteahhit tarafından Mühendisi tatmin edici şekilde sunulmasından önce, Mühendis tarafından Ara Ödeme Hakediş Sertifikası düzenlenemez.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Hükümlerden çıkan sonuca göre;

- Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren 28 gün içinde, hazırladığı iş programını onay için Mühendise sunacaktır.

- Mühendis, 21 gün içinde iş programıyla ilgili düzeltme taleplerini Yükleniciye iletecektir.

- Yüklenicinin ne kadarlık bir sürede düzeltme yapması gerektiği açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, bu düzeltmenin gecikmesi halinde, düzeltme yapılıp iş programı onaylanıncaya kadar Yükleniciye hakediş sertifikası düzenlenmeyecektir.

Görüleceği üzere Sözleşmede, iş programının hazırlanma ve onay süreciyle ilgili olarak, düzeltme talebiyle iade edilmese bile, işe başlamadan itibaren 28+21=49 günlük bir takvim öngörülmüştür.

Fiili işleyiş bakımından ise, müşavir firmanın dilekçe ekindeki 22.10.2018 tarihli yazısına yansıdığı şekilde, 25.06.2018 tarihli yer teslimi ve işe başlamadan itibaren;

- Hazırlanan iş programı 10.07.2018 tarihinde onay için sunulmuştur.

- Bu program, bir kısım eksiklikler taşıdığı gerekçesiyle 16.07.2018 tarihinde Mühendis tarafından iade edilmiştir.

- Yüklenici gerekli düzeltmeleri yaparak 23.07.2018 tarihinde tekrar sunmuştur.

- İş programı Mühendis tarafından 13.08.2018 tarihinde tekrar iade edilmiştir.

- Yüklenicinin 11.10.2018 tarihinde yeniden sunduğu iş programı Mühendis tarafından 22.10.2018 tarihinde onaylanmıştır.

Bu dönem içerisinde yüklenicinin iş programına bağlı olmaksızın fiilen sahada yapabildiği imalatlar, sözleşme hükümleri gereği ancak iş programının onayından sonra hakedişe dahil edilebildiğinden, 31.10.2018 tarihli 1 no.lu hakediş düzenlenmiştir.

Sonuç itibarıyla sözleşmede, iş programının hazırlanma ve onay süreciyle ilgili olarak, düzeltme talebiyle iade edilme hali hariç, işe başlamadan itibaren 28+21=49 günlük bir takvim öngörülmüş; fiili işleyişte ise iadeler, düzeltmeler ve onay süreci 120 gün olarak gerçekleşmiştir.

Diğer yandan, sözleşmenin 1.31.2.2. maddesinde şantiye tesisi ve mobilizasyon için 60 günlük bir süre öngörülmüş, Yüklenici tarafından teklif eki olarak verilen iş programında da mobilizasyon işleri için 60 günlük bir takvim gösterilmiştir.

Bütün bu tespitler göstermektedir ki; yüklenicinin hem sözleşme hükümlerinin getirdiği imkan ve yükümlülükler hem de teknik işleyiş olarak 25.06.2018 tarihli yer tesliminden sonra, ilk 60 gün fiilen imalat yapma imkanı zaten bulunmadığı gibi, sonrasında ise, iş programının onaylandığı 22.10.2018 tarihine kadar, kendi inisiyatifiyle üretebildikleri dışında onu iş yapmaya zorlamanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bütün bu sözleşme hükümlerine ve teknik işleyişe rağmen, Sayıştay Daire Kararında yüklenicinin, 25.06.2018 tarihli yer tesliminden itibaren Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında imalat yaptığı kabulüyle hareket edilmiştir ki; bu yaklaşım hukuki ve teknik gerçeklerle uyuşmamaktadır.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki; işin teknik icapları dolayısıyla öncelikle yapılması gereken ve 1 no.lu hakedişteki ana iş grubunu oluşturan 013.Poz no lu “İhsa Yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifi kapsamında; mini kazık, kazık, kesişen kazık, kazık başlık kirişi, kuşak kirişi, diyafram duvar, diyafram duvar başlık kirişi, diyafram duvar gidaj (kılavuz) duvarı, kalıcı ve geçici öngermeli zemin ankrajları, beton ve betonarme çeliği, içten betonarme ve çelik destek (strut) vs. gibi her türlü destekleme, sağlamlaştırma ve iyileştirme önlemleri, kaynama problemi olan granüler sahalarda kaynama probleminin giderilmesi için jet grout kolonları veya enjeksiyon ile taban tıpasının oluşturulması şeklindeki sıralı işlerin yapılması gerekmektedir.

Bu iş kalemine ait dilekçe ekindeki pursantaj ve ilerleme raporlarından görüleceği üzere, iksa iş kalemi kapsamındaki işler Eylül ve Ekim aylarında gerçekleşmiş ve hakedişe dahil edilmiştir.

Dolayısıyla …-TL imalatın Eylül ve Ekim aylarında yapıldığı hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yukarıda 1 kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, FIDIC İdari Şartname md. 13.8’de yer alan hüküm İşin bitim tarihinin gecikmesiyle ilgili olup, iş programının gerisinde kalınması veya aylık hakediş düzenlemelerinde aksamalar olması halini kapsamamaktadır.

Tazmin hükmünde dile getirilen diğer gerekçelere bakıldığında, esasen yükleniciye izafe edilen kusurun, iş programının onaylanması sürecinde, özellikle Mühendisin düzeltme taleplerinin karşılanması bakımından gecikmelere sebebiyet verildiği iddiasıdır.

Esasen bu kadar açık ifade edilmese bile, Dairenin tazmin hükmünün ve kamu zararı iddiasının gerekçesi şu yaklaşıma dayanmaktadır: Eğer gecikme yaşanmasa idi, Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında da imalat yapılacak ve hakediş düzenlenecek, düzenlenen bu hakedişlerde fiyat farkı hesaplanırken her bir hakedişin düzenlenme tarihinden geriye doğru 49 gün önceki kurun esas alınması gerekecektir. Mevcut uygulamada böyle yapılmayarak, …-TL’lik tüm imalat Ekim Ayında yapılmış gibi, hakediş düzenleme tarihi olan 31.10.2018 tarihinden 49 gün önceki kur esas alınmak suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

Bu gerekçe ile, yapılan kamu zararı hesabı birbiriyle çelişki arz etmektedir. Zira kamu zararı hesabında, her bir ayda yapılan/yapılması gereken imalat ve o aylara ait itibari hakedişler esas alınarak, uygulanması gereken kurun tayin edilmesi yerine, …-TL’lik tüm imalat bakımından hakedişin düzenlenme tarihi olan 31.10.2018 talihli Avro kurunun esas alındığı görülmektedir.

Mevcut durumda, hem bu imalatların Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarına dağıldığını söyleyip hem de uygulanması gereken kur olarak 31.10.2018 tarihli kurun esas alınması açık bir çelişki arz etmektedir.

Bütün bu açıklamalardan sonra ifade etmek gerekir ki; yukarıda da kapsamlı şekilde açıklandığı üzere, 25.06.2018 tarihli yer tesliminden sonra; sözleşme ve teklif iş programında gösterilen 60 günlük mobilizasyon süresi, iade ve düzeltme süreleri hariç olmak üzere sözleşmede öngörülen (28+21=49) günlük iş programı onay süreci, sözleşmede düzeltme talebinin karşılanması için geçen sürelere yönelik herhangi bir yaptırım öngörülmediğinden; yüklenicinin onay aşamasına kadar kendi inisiyatifiyle yapabildiği işlere itibar edilmesi gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; her durumda yüklenicinin Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında iş yapmadığı, …-TL’lik tüm imalatı ağırlıklı kısmı Ekim Ayında olmak üzere, Eylül ve Ekim 2018 aylarında yaptığı açık biçimde görülmektedir. Esasen bu husus imalat kayıtlarını gösteren dilekçe ekindeki belgelerden de anlaşılmaktadır.

Bu tespitler çerçevesinde, sözleşmenin “Ara Hakedişler İçin Başvuru” başlıklı 14.3. maddesinde yer alan; “Sözleşmede belirtilen ödeme süresinin sonunda (her ayın sonunda) ...” hükmü doğrultusunda hakedişlerin her ay ve o ayın son günü itibariyle düzenleneceği kabul edildiğinde, o tarihten 49 gün öncesine göre tayin edilen döviz kurları itibariyle dahi kamu zararının doğmadığı, aksine yükleniciye eksik ödeme yapıldığı görülmektedir.

İmalatın ağırlıklı kısmının Ekim Ayında yapıldığını gösteren kayıtlar bir yana, …-TL’lik imalat orantı yöntemiyle, yüklenicinin faal olduğu Eylül ve Ekim aylarına dağıtıldığında, bu aylara uygulanacak döviz kurları;

30.09.2018 tarihli hakedişten 49 gün önceki kur (12 Ağustos 2018 tarihi Pazar günü olduğu için 13 Ağustos 2018 tarihli TCMB döviz satış kura): 7,8468

31.10.2018 tarihli hakedişten 49 gün önceki kur (13 Eylül 2018 tarihli TCMB döviz satış kuru): 7,3988

Şeklinde olup, bu veriler dahilinde yapılacak fiyat farkı hesabında da herhangi bir kamu zararı doğmamaktadır.

Öte yandan Daire Kararında; hakediş düzenlenirken uygulanması gereken kurun bilindiği, fiyat farkı hesaplanan dönemde yaşanan devalüasyon nedeniyle kurlarda yükselişler olduğu, fiyat farkının fahişlik arz ettiği şeklindeki değerlendirmelere yer verilmişse de; bu değerlendirmeler yapılırken Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında imalat yapılmasına rağmen hakediş düzenlenmediği, bu imalatların tamamının Ekim Ayında yapılmış gibi takdim edildiği ve bu uygulamanın yanlış olduğu hususunun da Kararda kabul edildiği düşünüldüğünde; Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarından ileriye doğru kurun ne olacağının bilinmediği, dolayısıyla aksinin de söylenebileceği, bu nedenle yapılan uygulamaya özel bir anlam yüklenmesinin doğru olmayacağı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, 2018 yılının ikinci yarısından itibaren kurlarda aşırı haraketliliğin olduğu, maliyetlerin yükseldiği bir gerçek olup, 2019 yılının Ocak Ayında yayımlanan 7161 sayılı Kanunla 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 4 üncü maddeyle gelen tasfiye uygulamasının da bu maliyet artışlarının etkisini telafi etmeyi amaçladığı bilinmektedir. Dolayısıyla fiyat farkı olarak hesaplanan, kararda fahiş olarak nitelendirilen tutarın esasen maliyetlerdeki gerçek artışlar nedeniyle ortaya çıktığı söylenebilecektir.

Sonuç itibarıyla, İdarece yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığı anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

…. Daire Başkanı …:

210 sayılı İlamın 10. maddesinin (E) bendiyle; 13.04.2018 tarihinde …’ye ihale edilen, “… Yapım İş’inde”; Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait yapılan işlerin Ekim ayında yapılan işlere dahil edilmek suretiyle … TL sözleşme fiyatları ile yapılan işler toplam tutarının tamamı Ekim ayı hakedişi içine alınarak müteahhide çok fahiş tutarda fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle, … TL’nin tazminine, karar verilmiştir.

Daire Kararında tazmin gerekçesi olarak, FIDIC İdari Şartnamesinin madde 13.8’de yer alan; “Müteahhit, İşi Tamamlama Süresi içinde bitiremezse; Tamamlama Süresinden sonraki fiyat ayarlamaları hangisi işverenin lehine ise (i) İşin Tamamlanma Zamanından 49 gün önceki tarihteki veya (ii) güncel endeks üzerinden hesaplanır.” hükmü gösterilmiştir.

Oysa yukarıya alınan ve tazmin gerekçesi olarak gösterilen FIDIC İdari Şartnamesi madde 13.8’deki düzenleme, müteahhidin işi tamamlama süresi içinde bitiremediği durumda, tamamlama süresinden sonra yapılan imalatlar için uygulanacak hükümdür. Anılan işin tamamlama süresi henüz dolmadığından, bu hükme dayalı fiyat farkı hesaplanması işin sözleşmesi ve eklerine uygun değildir.

Bu itibarla, tazmin hükmün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.